劉曦煒

摘要 WTO爭端解端解決機制成功的引入了國際法上的報復機制，并作為一種非自愿執(zhí)行的方法，使拒不執(zhí)行已經生效的建議或裁決的敗訴方失去某些貿易利益。也就是說，在窮盡所有的爭端解決程序之后，敗訴方在合理期限內仍然拒絕履行DSB的裁決，起訴方可以借助于WTO的強制執(zhí)行機制進行救濟，而強制執(zhí)行機制的中心環(huán)節(jié)就是報復機制。交叉報復機制則是該報復機制中的一大特色。

關鍵詞 貿易報復 交叉報復

中圖分類號：F996．1文獻標識碼：A

一、WTO爭端解決規(guī)則中交叉報復機制的相關規(guī)定

《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．3條詳細規(guī)定了交叉報復的實施過程，總結這些條文以及《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22條的其他規(guī)定，我們可以獲得這樣幾個信息：

（一）交叉報復適用的條件。

根據(jù)DSU第22．2條規(guī)定，若在按照上述第二十一條第3款所確定的合理期限內，有關成員不能使與有關協(xié)議不一致的某項措施與之相符合，或者不能履行各項建議和裁決，則該成員一經請求，即應在該合理的時間期限屆滿前與已經援引爭端解決程序的當事方開始談判，以求得雙方都能接受的賠償辦法。若在該合理的時間期限屆滿后的20天內，仍未達成令人滿意的賠償協(xié)議，已經援引爭端解決程序的當事方可以請求DSB授權中止適用該有關成員對各有關協(xié)議的減讓或其他義務。上述規(guī)定確定了受害成員國請求行使報復權利的基本先決條件：（1）專家組已經認定一成員國沒有履行相關的WTO協(xié)定，并造成其他成員國的利益喪失或者減損。（2）違反協(xié)定的成員國沒有在合理的期限內執(zhí)行爭端解決機構的建議和裁定。（3）在合理期限屆滿前進入了談判程序。（4） 爭端的當事國在合理期限屆滿后的20天內仍然沒有達成讓雙方都滿意的補償辦法。

（二）交叉報復使用的形式。

根據(jù)《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．3條，WTO貿易報復的形式共有三種，分別是并行報復，跨部門報復，跨協(xié)議報復，后兩者一般統(tǒng)稱為交叉報復。

跨部門報復：如果中止同一部門的減讓義務或其它義務難以實行的話，該當事方可以謀求中止同一協(xié)議中其他部門的減讓或其他義務。例如：對方違反的是《農產品協(xié)議》中有關市場準入的規(guī)定，而擬采取措施的成員方在該部分沒有相應的承諾，則他可以謀求中止其他在《農產品協(xié)議》中有關出口補貼減讓方面承諾的義務。

跨協(xié)議報復：如果當事方認為中止涉及同一協(xié)議其他部門中的減讓或其他義務不是切實可行的，并且情況已經十分嚴重，則它可以以中止另一有關協(xié)議中的減讓或其他義務。例如對方違反的是《農產品協(xié)議》的規(guī)定，而采取措施的當事方可以謀求中止其在《紡織品與服裝協(xié)議》中的承諾義務。豍

同時，22．3條的f段和g段分別對部門和協(xié)議作了相關定義，非常明確，在此不詳述了。

二、交叉報復相關爭議探討

《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22條雖然對貿易報復制度尤其是交叉報復作出了比較詳細的規(guī)定，但正如前文所述，多方博弈的WTO協(xié)定，在措辭上難免模糊不清，因此許多條款在具體的細節(jié)問題上引發(fā)了多方的爭議。

（一）對于報復措施的審查權限問題。

《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．3條這樣規(guī)定：若該當事方認為中止相同部門的減讓或其他各項義務并不切實可行或有效，則它可以設法中止同一協(xié)議項下其他部門的減讓或其他各項義務；若該當事方認為中止同一協(xié)議項下其他部門的減讓或其他義務并不切實可行或有效，且情況十分嚴重，則它可以設法中止另一有關協(xié)議項下的減讓或其他各項義務。

很顯然，判斷“切實可行或有效”“情況十分嚴重”是成立交叉報復的前提，那么誰來判斷呢，從字面意思中我們似乎可以看到，《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》把這一判斷的權利交給了當事方，但這又有些不合邏輯，勝訴方采取報復措施的形式若是由其自己來判斷，必然會引起敗訴方的爭議，而且交叉報復措施的實施還必須得到專家組的授權，如果讓勝訴方自己判斷，專家組的授權意義有何在呢？

在歐盟-香蕉案III中，厄瓜多爾就提出了類似的請求，他們認為，根據(jù)《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．3條的內涵，受害國擁有判斷“切實可行或有效”“情況十分嚴重”的特權（prerogative），從而可以尋求交叉報復措施。豎最終，專家組否定了這種說法，并認為，該項判斷的權利是歸屬于專家組的，而受害國所擁有的權利僅僅是初步判斷，即如果受害國認為有以上的情形發(fā)生，那么，他可以訴請專家組，并向專家組提供相應理由，但不必承擔舉證責任?？偨Y起來，專家組的理由如下：（1） 《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．7條賦予了專家組或上訴機構對22．3條實施程序和原則審查的權利，這一權利囊括了22．3條所有的范疇。豏 （2）既然專家組由授權實施報復措施的權利，那么他就有權來判斷是否構成交叉報復的條件，因為整個《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．3條的審查體系是完整的不能割裂豐（3）專家組對于《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22條的審查不僅僅是程序上的，還應該包括實施的原則，這其中就包括了對于交叉報復的判斷豑（4）22．6條非常明確地賦予了專家組該項權利豒（5）從22．3條a款到e款整體來看，專家組的審查權限應該是非常廣泛的（broadly judge）。

通過這一案例，我們可以得出結論，判斷是否存在“切實可行或有效”“情況十分嚴重”的情形時，專家組是有絕對的權力的。

（二）“不切實可行或有效”的解釋。

無論是在跨部門報復還是在跨協(xié)議報復中，“不切實可行或有效”標準都是實施交叉報復的關鍵前提，但“可行與有效”卻確并沒有一個非常明確的標準，同樣，在歐盟-香蕉案III中，專家組和上訴機構對此作出了解釋

所謂“可行”： 就是指可以“應用于實踐的方法，同時可以產生預期的效果”反之，即為不可行。（"available or useful in practice; able to be used" or "inclined or suited to action as opposed to speculation etc．"）舉一個簡單的例子，加害國在服務貿易的一個部門項下采取了違反WTO協(xié)定的措施，而對于受害國來說，這個部門確沒有列入本國的承諾表中，因此無法實施并行報復，這就是“不可行”

所謂“有效”：就是指能“產生預期效果和影響，并對加害國的貿易產生了一定的作用”豖("powerful in effect"， "making a strong impression"， "having an effect or result")，針對本案，厄瓜多爾的初級產品和投資產品主要依靠進口，同時，從歐盟的進口量占到了進口總額的85%，如果實施平行報復，反而會對厄瓜多爾本國的貿易產生影響，對歐盟的影響確微乎其微，因此實施平行報復即為“不可行”。

在判斷這兩個問題時，我們還應該注意到三個細節(jié)問題：（1）在報復實施的過程中，受害國雖然得到授權報復，但是報復行為畢竟會對貿易產生影響，因此，判斷過程中，應該充分顧及到受害國的利益，如果平行報復對受害國會造成很大傷害，就可應該認定為不“可行或有效”這就是“危害最小化”原則（least harmful）。（2）實施交叉報復的宗旨是在于使加害國的貿易措施符合WTO的規(guī)則，這才是實施報復的最終目標，因此在判斷過程中應充分考慮這一宗旨。（3）對于“不切實可行或有效”的判斷畢竟是從一個消極的角度，因此針對不同的案情應該做出適當?shù)呐袛唷?/p>

（三）“相當”（equivalent）的具體含義。

執(zhí)行報復措施時，《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》22．4條規(guī)定，授權的中止減讓或其他義務的程度應相當于利益喪失或減損的程度，如何判斷“相當”的程度就成了執(zhí)行報復措施的關鍵。

根據(jù)相關WTO的案例，考察“相當”標準的時候，一般采取兩個步驟，首先，分別考察加害國尚未改正，將要繼續(xù)實施的違反WTO協(xié)定的措施對受害國可能造成的影響和授權報復措施對加害國造成的影響，然后在比較兩個措施對貿易影響的程度是否相一致。（18）這就是“損害相當”的方法（equality-of-harm），這里要注意的是，對加害國貿易措施的考察沒有溯及力。

在運用“損害相當”方法確定貿易報復的程度的過程中，可以采取四個步驟：

1．設想一個“反事實”（counterfactual）：在邏輯學中，“反事實”指“在不同條件下有可能發(fā)生但違反現(xiàn)存事實的情況”。運用到“損害相當”方法中，仲裁員在確定違反WTO措施所造成的損害時，應該首先設想，如果不存在這些違法措施，即所有措施均為合法，那么貿易情形將會如何。在歐盟-荷爾蒙牛肉案中，專家組在計算歐盟限制措施所產生的影響時就比較了采取限制措施與不采取限制措施時，牛肉的出口量分別為多少，一次來計算，因為歐盟的限制措施，給牛肉貿易帶來的損害。

2．計算違法貿易措施所造成的損害結果的量：對于損害結果的考察涉及到方方面面，諸如受害國貿易利潤的損失，市場份額的下降，失業(yè)率，社會保險的支出等等，但是，在歐盟-香蕉案III中，專家組采用的是“受阻礙的貿易量“標準，該標準僅考察違法措施對多邊貿易額的影響，其他因素則不計入在內。在US-1916 Act (DS136/DS162)一案中，專家組則采用了“預期專利費”標準，即通過考察專利權人本應獲得的專利費用和實際收取的專利費用，來確定損害的結果?？梢?，對于損害量的確定并沒有一個統(tǒng)一的標準，雖然“受阻礙的貿易量“標準比較常用，但也不排除其他標準的適用。

3．確定受損結果的考慮范圍：違反措施所造成的損害結果設計眾多領域和國家，但最終被計入損失的范圍則必須明確。U．S．-Byrd Amendment一案中，專家組指出，損害結果的考慮必須固定在當事國之間，縱容一國的違法措施可能會對多邊貿易產生影響，但具體案件中，只能對當事國的受損情況進行考察。同時對于以下的損害結果不能認定：a 沒有達到足夠的量的標準 b 不是加害國造成的 c 不可能發(fā)生的或者是不合理的 d 由受害國自身的原因造成的。

4．實踐的操作：在實際的計算過程中，還必須建立相應的計算標準和數(shù)學模型，并且要符合經濟規(guī)律。豗

這四個步驟的有機結合最終構成了“損害相當”方法，為確定貿易報復的程度提供的量化標準，從而在一定程度上解決了“相當”（equivalent）模糊含義所帶來的不利影響。

三 對交叉報復制度的建議

針對現(xiàn)行的交叉報復制度乃至貿易報復制度的不足，《關于爭端解決規(guī)則與程序的諒解》可以做出以下一些修改：

1．加入追溯救濟制度：現(xiàn)階段，貿易發(fā)展的根本就是維護整個貿易制度的完整，很多國家對報復制度不屑一顧就是因為報復無溯及力，適當考慮溯及力的問題也許可以使那些實施違法措施的國家付出更多的代價，從而在實施這些措施之前就能做出一個衡量。

2．建立集體報復制度：發(fā)展中國家對發(fā)達國家的報復往往起不到應有的效果，集體報復機制的建立可以促使發(fā)展中國家聯(lián)合起來，對抗發(fā)達國家，這對現(xiàn)階段穩(wěn)定貿易秩序也許是有益的。

3．反向報復機制：這是一個比較大膽的設想，既然現(xiàn)有的交叉報復制度本質上是對貿易制度的一種阻礙，那么我們?yōu)槭裁床粨Q位思考一下，由中止承諾和減讓義務變?yōu)檫M一步擴大承諾和減讓義務。實施報復措施之時，不是由受害國作出中止行為，而是要求加害國在一定時間，一定范圍，一定程度之內，對受害國擴大承諾范圍和加大減讓的標準，讓受害國獲得更多的利益，以此補償先前的損失，這樣做既能對加害的不法行為起到一定的懲罰作用而且還可以促進兩國貿易的發(fā)展，何樂而不為呢？

（作者單位：華東政法大學國際法系國際經濟法專業(yè)）

注釋：

①楊榮珍主編．世界貿易組織規(guī)則精解．人民出版社，第402頁．

②EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P10 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

③EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P11 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

④Decision of the Arbitrators in the US/EC Bananas III arbitration， paras． 3．4．-3．7．

⑤Decision of the Arbitrators in the US/EC Bananas III arbitration， paras． 3．4．-3．7．

⑥EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P12(WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑦EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P13 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑧EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P17 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑨EUROPEAN COMMUNITIES - REGIME FOR THEIMPORTATION， SALE AND DISTRIBUTION OF BANANAS- RECOURSE TO ARBITRATION BY THE EUROPEAN COMMUNITIES UNDER ARTICLE 22．6 OF THE DSU P17 (WORLD TRADE ORGANIZATIONWT/DS27/ARB/ECU)．

⑩Thomas Sebastian ， WORLD TRADE ORGANIZATION REMEDIES AND THE ASSESSMENT OF PROPORTIONALITY: EQUIVALENCE AND APPROPRIATENESS P7-P11(Harvard International Law Journal ， Summer， 2007)．