王菊英

摘要：政府允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)卻禁止其開發(fā)房地產(chǎn)，其理由不外乎是防止耕地流失、農(nóng)村土地開發(fā)房地產(chǎn)與現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度相沖突、需要保持政府對房地產(chǎn)市場用地的壟斷，這些理由并不充分和正當(dāng)。從禁止所產(chǎn)生的后果來看，禁止也不具有正當(dāng)性。政府在重新配置集體建設(shè)用地使用權(quán)時，要將公平與正義作為核心價值理念，充分尊重農(nóng)民土地權(quán)益，平等對待國有、集體建設(shè)用地使用權(quán)，以實現(xiàn)城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場的一體化發(fā)展。

關(guān)鍵詞：集體建設(shè)用地使用權(quán)；正當(dāng)性；房地產(chǎn)市場；農(nóng)村土地

中圖分類號：DF459

文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

我國改革之初城鄉(xiāng)二元分割發(fā)展的路徑選擇，讓集體建設(shè)用地使用權(quán)與國有建設(shè)用地使用權(quán)在初始配置時就存在不平等，集體建設(shè)用地使用權(quán)基本被禁止流轉(zhuǎn)。隨著工商業(yè)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，城市國有建設(shè)用地供需矛盾突出。在國家的默許下，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)成為廣東省等許多地方政府解決建設(shè)用地供需矛盾的先行之舉。筆者發(fā)現(xiàn)，許多地方政府在聲稱堅持集體、國有建設(shè)用地使用權(quán)“同地、同權(quán)、同價”流轉(zhuǎn)的同時，其規(guī)章、文件卻都禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場。國務(wù)院及國土資源部在2008年也先后通過文件形式規(guī)定集體建設(shè)用地不得用于房地產(chǎn)開發(fā)?？磥恚词乖试S集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)也并未獲得與國有建設(shè)用地使用權(quán)真正平等的地位，沒有“同權(quán)”，如何能“同價”?需要思考的是，政府為什么要禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場?禁止是正當(dāng)?shù)膯?政府對集體、國有建設(shè)用地使用權(quán)實行不平等對待，涉及政府制定法規(guī)或政策時的價值取向，政府必須有足夠充分且正當(dāng)?shù)睦碛刹拍茏C明二者實行區(qū)別對待的必要，也即政府的這一禁止規(guī)定必須要接受法律正當(dāng)性檢驗。

一、禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場的理由及其正當(dāng)性分析

1、保護(hù)耕地

政府禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場的最主要理由就是保護(hù)耕地。房地產(chǎn)是消耗土地資源型的產(chǎn)品，農(nóng)用地一旦開發(fā)房地產(chǎn)，其用途就具有不可逆性。但這種不可逆性同樣存在于其他工商業(yè)項目的建設(shè)用地中，它們與房地產(chǎn)項目給耕地帶來的影響是一樣的，政府允許工商企業(yè)使用集體建設(shè)用地，卻惟獨禁止開發(fā)房地產(chǎn)，這應(yīng)該與我國的傳統(tǒng)住房意識和現(xiàn)實房地產(chǎn)情況有關(guān)?，F(xiàn)實是市場經(jīng)濟(jì)讓人們看到房屋的居住功能之外還有投資保值功能，房屋的投機(jī)行為不可避免；我國農(nóng)業(yè)人口眾多，城市化進(jìn)程才剛剛開始，隨著人們的生活水平的提高，城鄉(xiāng)居民住房需求都很旺盛。而現(xiàn)代化的物質(zhì)文明并不能使我國百姓立即具有現(xiàn)代性的思想意識，濃厚的傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)文明仍然影響百姓的住房意識，房子越多越好，城里人有錢了就想在農(nóng)村擁有住房，享受田園風(fēng)光，或者可能“告老還鄉(xiāng)”的情懷還潛隱在人們的意識里。受傳統(tǒng)意識和現(xiàn)代市場意識的影響，住房需求可能永遠(yuǎn)旺盛，供給永遠(yuǎn)不足。另外，農(nóng)地轉(zhuǎn)變用途帶來的巨大土地收益也誘惑著農(nóng)地權(quán)利人和基層政府。當(dāng)傳統(tǒng)住房意識和現(xiàn)代房地產(chǎn)市場意識與農(nóng)地轉(zhuǎn)變用途產(chǎn)生的巨大利益交織在一起時，農(nóng)地權(quán)利人或基層政府有可能為追求短期利益或地方財政利益，盡可能多地將集體建設(shè)用地用于房地產(chǎn)開發(fā)和住宅建設(shè)。如此，可能會導(dǎo)致房地產(chǎn)市場投資過熱，土地供應(yīng)失控，國家一再強(qiáng)調(diào)的18億畝耕地的底線可能不保。

這樣思考不是沒有道理，但筆者認(rèn)為，它沒有找到耕地失控的根源。耕地失控并不是允許集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)的必然邏輯結(jié)果。允許集體建設(shè)用地建設(shè)商品房，會不會導(dǎo)致濫用土地開發(fā)房地產(chǎn)，使耕地面積下降，關(guān)鍵是地方政府對自己在土地權(quán)益關(guān)系和土地管理關(guān)系中的角色定位是否正確。保護(hù)耕地最有效的方法是地方政府不參與土地市場利益的博弈，退出土地市場利益角逐，成為公正的、中立的市場管理者。地方政府只要正確行使管理職能，嚴(yán)控農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批與規(guī)模，對集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)進(jìn)行科學(xué)規(guī)劃、嚴(yán)格監(jiān)管，就不會導(dǎo)致農(nóng)地的失控；相反，政府管理職能失位，在土地權(quán)益關(guān)系中角色錯位，追逐土地市場利益，即使禁止集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)也不能有效保護(hù)耕地。在2006年土地市場治理整頓發(fā)現(xiàn)的土地違法案件中，地方政府違法案件占案件總數(shù)的20％左右，但涉及的土地面積卻占總違法面積的80％。從2007年全國查處案件數(shù)量分析中可以看出，在土地違法問題上，地方政府仍然是主導(dǎo)，從中可以看出耕地不能很好地受到保護(hù)的根源。地方政府不能總是以保護(hù)耕地為借口，限制集體建設(shè)用地使用權(quán)財產(chǎn)性功能的實現(xiàn)；不能以保護(hù)耕地之名，行謀取建設(shè)用地壟斷利益之實。

有人可能認(rèn)為各地“小產(chǎn)權(quán)房”的存在是農(nóng)地權(quán)利人濫用土地開發(fā)房地產(chǎn)的結(jié)果，為地方政府擔(dān)心耕地失控提供了明證。筆者認(rèn)為，“小產(chǎn)權(quán)房”的出現(xiàn)，恰恰說明農(nóng)民土地利益在地方政府非正當(dāng)追求土地利益的壓力下的扭曲；說明作為“理性經(jīng)濟(jì)人”的農(nóng)民集體對地方政府濫用土地征收權(quán)發(fā)展城市房地產(chǎn)的不滿；說明農(nóng)村房地產(chǎn)市場發(fā)展規(guī)劃、管理的長期缺失。如果地方政府不追逐征地帶來的巨大土地利益，而是統(tǒng)籌城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場發(fā)展，在農(nóng)村土地上合理規(guī)劃開發(fā)房地產(chǎn)，就不會存在目前復(fù)雜混亂的“小產(chǎn)權(quán)房”問題?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”問題是地方政府與農(nóng)民集體之間土地利益關(guān)系扭曲的結(jié)果，不能以此作為禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場的理由，而是要利用其流轉(zhuǎn)機(jī)制，將這一扭曲的利益關(guān)系反正。

我們再從實例分析來看，允許集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)給城市工商企業(yè)使用的同時，卻禁止其進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，耕地能否真正獲得保護(hù)。這些使用集體建設(shè)用地的工商企業(yè)一般在城市郊區(qū)甚至遠(yuǎn)郊農(nóng)村，除非其員工全部使用當(dāng)?shù)氐霓r(nóng)民工，或其員工都有每天往返城市與單位的交通條件，否則，一個企業(yè)要想有穩(wěn)定的技術(shù)人員和熟練工人，就必須解決其人員的居住問題。為此，有兩種辦法：一種是企業(yè)自建宿舍樓。廣東允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)較早，佛山、中山、東莞等地采用這種辦法，許多工廠或工業(yè)園區(qū)都附帶建設(shè)了職工宿舍樓，這使得企業(yè)建設(shè)時就多申請用地，農(nóng)地?zé)o疑會因此減少。企業(yè)建設(shè)宿舍樓增加了經(jīng)營成本不說，也與企業(yè)申請用地的用途不符。而且一旦企業(yè)倒閉或搬遷，為職工建造的簡易宿舍樓就人去樓空，造成土地浪費；另一種辦法是企業(yè)不管，由市場提供居住服務(wù)。這種情況一般是企業(yè)離鎮(zhèn)或周邊村莊不遠(yuǎn)。隨著企業(yè)的建設(shè)，周邊村莊的農(nóng)地會以各種名目變?yōu)檎兀r(nóng)地面積會不斷被蠶食，農(nóng)民住宅會很快延伸到工廠或工業(yè)園區(qū)附近，以滿足企業(yè)員工租住需要。可見，在允許工商企業(yè)使用流轉(zhuǎn)出來的集體建設(shè)用地，卻不準(zhǔn)集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)、不配套規(guī)劃商業(yè)居住用地的情況下，耕地會以其他形式轉(zhuǎn)變?yōu)榫幼∮玫兀€可能因農(nóng)民住宅缺少統(tǒng)一建設(shè)規(guī)劃，耕地流失會更多。以上兩種情況都不能使耕地獲得真正保護(hù)。若地方政府在允許工商企業(yè)在鄉(xiāng)鎮(zhèn)發(fā)展的同時，按照集體建設(shè)用地上的工商企業(yè)聚集情況，配套規(guī)劃居住生活區(qū)，有步驟地在集體建設(shè)用地上開發(fā)房地產(chǎn)，建設(shè)住房。這既可減少企業(yè)

成本，解決企業(yè)長期發(fā)展的后顧之憂，滿足企業(yè)外地員工的居住需求或有一個家的渴望，又能遏制周邊農(nóng)民住房的無序擴(kuò)張。在規(guī)劃開發(fā)農(nóng)村房地產(chǎn)時，還可以將新農(nóng)村建設(shè)目標(biāo)結(jié)合起來，以優(yōu)惠的措施鼓勵農(nóng)民進(jìn)行宅基地置換，讓周邊村莊農(nóng)民向居住區(qū)集中，集約使用土地，如此，才利于耕地保護(hù)。所以，以保護(hù)耕地為由禁止集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)，其理由并不充分。

2、囿于現(xiàn)行農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度

允許集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場與現(xiàn)行農(nóng)民住房用地制度相矛盾，這恐怕是政府禁止其進(jìn)入房地產(chǎn)市場的又一理由。基于城鄉(xiāng)二元土地所有權(quán)制度，我國房地產(chǎn)市場建立時就呈現(xiàn)城鄉(xiāng)二元分割發(fā)展格局。房地產(chǎn)市場的初始設(shè)計就是城市國有建設(shè)用地及其上的房屋實行商品化、市場化；集體土地上的農(nóng)民住房用地實行無償分配，無期限使用，不得單獨買賣。農(nóng)民的住房也只能在本集體內(nèi)買賣，不準(zhǔn)進(jìn)入市場。若允許集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)，該住房與住房用地必然要價值化、商品化，這無疑與集體土地上農(nóng)民住房用地的分配性、無償性相沖突。這將使集體土地上存在兩種性質(zhì)的住房一農(nóng)民住房和商品性住房。前者是憑身份獲取的無償無期限用地，不能自由流轉(zhuǎn)；后者是市場獲得的有償有期限用地，可以自由流轉(zhuǎn)。在我國現(xiàn)行城鄉(xiāng)房屋分割管理體制下，將出現(xiàn)同一用途土地上同性質(zhì)的房屋適用于兩種完全不同的房地產(chǎn)權(quán)利制度的局面，這無疑會導(dǎo)致房地產(chǎn)市場混亂，增加人們的交易成本，不利于房地產(chǎn)市場管理，故而政府禁止集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)。

上述沖突問題，其實是一個與集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)相聯(lián)系的土地權(quán)利制度改革問題。宅基地使用權(quán)與集體建設(shè)用地使用權(quán)雖然是我國物權(quán)法上兩個獨立的用益物權(quán)，其取得條件不同，但是它們產(chǎn)生的基礎(chǔ)與主要功能相同，都基于集體土地所有權(quán)派生，都主要用于建造建筑物及其附著物，集體建設(shè)用地使用權(quán)概念的內(nèi)涵完全可以包容宅基地使用權(quán)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家、社會、農(nóng)民財富的積累，宅基地實行有償化使用、宅基地流轉(zhuǎn)是大勢所趨，也是節(jié)約、集約使用土地，保護(hù)耕地的必由之路，這也意味著將來這兩個權(quán)利將趨于融合。實踐中，安徽、廣東和成都等省市在城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的制度建設(shè)和新農(nóng)村建設(shè)中，實行宅基地與集體建設(shè)用地置換，已實現(xiàn)了兩種權(quán)利的互動，兩種權(quán)利的融合趨勢已經(jīng)顯現(xiàn)。

農(nóng)村建設(shè)用地上不能有商品房，農(nóng)村土地不能進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)是在保護(hù)耕地借口下的城鄉(xiāng)土地分割使用的教條，對農(nóng)村土地的使用沒有前瞻性。改革開放已經(jīng)30年，我國已經(jīng)進(jìn)入著力破除城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)、形成城鄉(xiāng)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展一體化新格局的重要時期。市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展需要我們不斷地進(jìn)行農(nóng)村土地使用制度的改革與創(chuàng)新，我們應(yīng)該用動態(tài)發(fā)展的眼光來看農(nóng)村土地的使用前景，建立科學(xué)合理的不動產(chǎn)法律制度。以現(xiàn)行農(nóng)村宅基地制度與集體建設(shè)用地開發(fā)房地產(chǎn)形成的商品房用地相矛盾為由，禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場，其理由不具有充分性。

3、維持地方政府對房地產(chǎn)市場用地的壟斷地位，保護(hù)其壟斷利益

我國房地產(chǎn)市場的建立雖然才短短20年，但已經(jīng)成為許多地方經(jīng)濟(jì)支柱產(chǎn)業(yè)，房地產(chǎn)賴以生存的土地供給一級市場一直是地方政府壟斷，并且通過大量征收農(nóng)民集體土地來保證壟斷土地的來源。地方政府低價征收、高價出讓獲得巨額土地收益是各地都存在的不爭事實。土地壟斷帶來的高額土地財政收益及低廉的用地成本，在政府主導(dǎo)型的市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，確實使一些地方的GDP在短時間內(nèi)大幅提高，地方經(jīng)濟(jì)、公共設(shè)施都獲得了一定的發(fā)展；建設(shè)用地壟斷還可能有利于國家對固定資產(chǎn)投資的調(diào)控；高額的土地壟斷利益，使得行政權(quán)力的運作有了更充分的物質(zhì)保障，可以實現(xiàn)地方行政官員的政治業(yè)績。所以，地方政府總是不愿意放棄土地市場的壟斷，即使因經(jīng)濟(jì)形式所逼，不得不開放集體建設(shè)用地使用權(quán)市場時，也還將地產(chǎn)的主要市場——商品房用地市場保留在自己壟斷之下。但是，地方政府壟斷房地產(chǎn)市場用地，已經(jīng)或?qū)a(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響：

其一，壟斷使眾多的農(nóng)民集體被排斥在土地供給主體之外，使土地一級市場難以形成公平競爭環(huán)境。沒有公平的競爭就不可能有成熟的地產(chǎn)市場。地方政府集土地管理者、出讓者、壟斷者身份于一身，極易使城市地價受地方政府及地方政府官員主觀因素干擾而背離市場規(guī)律，導(dǎo)致城市房價非正常波動，損害房地產(chǎn)市場的健康發(fā)展，損害老百姓的房地產(chǎn)利益。

其二，地方政府壟斷房地產(chǎn)用地市場，不但沒有起到保護(hù)耕地的作用，反而因壟斷激勵了地方政府違法大量征收農(nóng)民集體土地，并經(jīng)營起了土地，儼然成為一個土地出賣商，有意無意忽視土地管理職責(zé)，使耕地流失更為嚴(yán)重。

其三，壟斷將使地方政府財政負(fù)擔(dān)加重，并產(chǎn)生信任危機(jī)。壟斷雖使地方政府一時獲得了很多土地收益，但這種收益是將農(nóng)民本該獲得的土地利益轉(zhuǎn)移給了地方政府，是以大量低價征收集體土地?fù)Q來的，并不是社會財富的增加。地方政府獲得高額出讓金的代價是出現(xiàn)失地農(nóng)民，為此，地方政府必須承擔(dān)失地農(nóng)民的生活保障責(zé)任。從成本與效益分析來看，地方政府出賣土地所獲得的短期收益與對失地農(nóng)民生活保障的長期支出相比是得不償失的，反因違法征收土地?fù)p害了其威信與誠信，激化了農(nóng)民與地方政府的矛盾，直接影響了社會穩(wěn)定。

由上分析可見，地方政府對房地產(chǎn)用地的壟斷有實現(xiàn)土地宏觀調(diào)控、快速發(fā)展經(jīng)濟(jì)的有利一面，也有違反公共利益征地、損害農(nóng)民土地權(quán)益的不利一面。土地的公共產(chǎn)品屬性決定了土地本身就包含了公共利益。如何在政府壟斷和農(nóng)民土地權(quán)益保護(hù)之間進(jìn)行權(quán)衡取舍是一個價值判斷問題，二者能夠協(xié)調(diào)統(tǒng)一當(dāng)然最好，但事實往往不能如愿。當(dāng)國家公權(quán)力與農(nóng)民土地的私權(quán)益相遇時，國家公權(quán)力侵越和擠壓私權(quán)利是常態(tài)，尤其在我國這樣一個受幾千年封建歷史影響和官本位的國家。所以，當(dāng)農(nóng)村土地使用制度改革需要我們在維持地方政府壟斷和保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)利之間進(jìn)行權(quán)衡取舍時，筆者認(rèn)為應(yīng)優(yōu)先選擇保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益才具有正當(dāng)性。用土地壟斷來保證經(jīng)濟(jì)高增長是以犧牲農(nóng)民利益為代價的，這種高增長是短期的，不能使地方經(jīng)濟(jì)持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展。

二、禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場的后果

從地方政府禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場的后果來看，禁止也不具有正當(dāng)性。

1、這種禁止將使城市商業(yè)性房地產(chǎn)用地來源無法解決，危及城市房地產(chǎn)市場的繁榮與穩(wěn)定。僅從城市住房用地來看，除地方政府提供保障性住房的用地屬于公共利益范圍，可以通過征收農(nóng)民集體土地解決外，大部分非保障性住房即商品房的用地只能通過市場獲得，即一級市場的國家出讓或二級市場上其他用地主體轉(zhuǎn)讓。土地使用的長期性決定了城市商品性住房用地主要還是來源于國家出讓，但城市存量建設(shè)用地非常有限，這意味著國家可出讓的建設(shè)用地有限，根本無法滿足商品房建設(shè)用地需求，更不用說滿足寫字樓等其他商業(yè)性房地

產(chǎn)的用地需求。結(jié)果可能是城市發(fā)展停滯，或者城市房地產(chǎn)價格畸高，二者都是我們不愿意看到的結(jié)果。若商業(yè)性房地產(chǎn)價格畸高，高昂的商品房價格又使得更多市民無法承受，成為需要地方政府提供住房保障的人群，地方政府又不得不增加保障性住房的供給，如此循環(huán)，最終城市商品房市場將式微或被保障性住房替代，我國的住房市場化改革將倒退回計劃經(jīng)濟(jì)時代。當(dāng)然還有一個解決辦法，即國家不斷征收農(nóng)民集體土地，滿足城市商業(yè)性房地產(chǎn)發(fā)展的需要。這將導(dǎo)致禁止的第二個后果。

2、為解決城市經(jīng)營性房地產(chǎn)用地，政府將繼續(xù)在公共利益目的之外征收土地?！稇椃ā泛汀锻恋毓芾矸ā?、《物權(quán)法》都明確規(guī)定國家征收土地必須是出于公共利益目的。從法理上說，國家征收集體土地是公權(quán)力對土地主體私權(quán)利的干預(yù)，這種干預(yù)必須是基于社會“公共利益”目的之考量或出于社會正義之需，而且必須限定在必要的范圍內(nèi)才具有正當(dāng)性。若政府禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場，為解決城市經(jīng)營性房地產(chǎn)用地，國家只能在公共利益目的之外征收土地，或任意解釋公共利益，擴(kuò)大其適用范圍，但經(jīng)營性房地產(chǎn)項目無論如何解釋也不屬于公共利益。目前，違反公共利益目的大量征收農(nóng)民集體土地已經(jīng)造成較為嚴(yán)重的社會問題，因此，中央政府已經(jīng)強(qiáng)調(diào)嚴(yán)格控制土地征收范圍?？梢姡藶榈亟辜w建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場，給土地征收制度造成兩難：若按照公共利益目的征收集體土地，城市房地產(chǎn)市場的繁榮和長期發(fā)展難以保證；若在公共利益之外征收集體土地，既違反了憲法和法律。又損害了農(nóng)民土地利益，國家嚴(yán)格控制土地征收范圍的目標(biāo)難以實現(xiàn)。允許集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場是解決這種兩難困境的惟一路徑。

3、城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場二元格局無法突破，城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場一體化發(fā)展難以實現(xiàn)。改革開放以來，我國房地產(chǎn)市場一直是城市的單邊市場，廣大農(nóng)村被排斥在房地產(chǎn)市場以外，已經(jīng)造成城鄉(xiāng)不動產(chǎn)權(quán)利的嚴(yán)重不平等，房地產(chǎn)市場發(fā)展的城鄉(xiāng)失衡。若禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場，將繼續(xù)固化并擴(kuò)大城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場的不平等、不均衡發(fā)展態(tài)勢，固化并擴(kuò)大業(yè)已存在的社會結(jié)構(gòu)性分裂。這種分裂已經(jīng)成為嚴(yán)重的社會問題，影響到社會穩(wěn)定、經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和改革的前景。如果始終禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)開發(fā)房地產(chǎn)和住房建設(shè)，意味著農(nóng)民的住房、宅基地使用權(quán)將始終不能市場化，農(nóng)村的房地產(chǎn)市場的建立將遙遙無期，建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的房地產(chǎn)市場也是奢望。而將人口、住房和土地都占絕大多數(shù)的農(nóng)村排斥在房地產(chǎn)市場之外，無論如何也不能說這種房地產(chǎn)制度安排是公平的。

三、對我國集體建設(shè)用地使用權(quán)公正配置的思考

我國從計劃經(jīng)濟(jì)下的“人治”轉(zhuǎn)變?yōu)槭袌鼋?jīng)濟(jì)下的“法治”，在法治建設(shè)中，政治、經(jīng)濟(jì)、法律等各領(lǐng)域都面臨制度創(chuàng)新與變革，每一次制度的創(chuàng)新與變革都涉及利益的分配與權(quán)力、權(quán)利的重新配置。政策制定者在利益分配或權(quán)利配置時必須充分考量各種利弊因素，權(quán)衡各方利益，以保證配置的公平與正義。允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是土地使用制度的重大改革，是對建設(shè)用地使用權(quán)市場的重新配置，意味著在建設(shè)用地使用權(quán)市場上國家利益與農(nóng)民集體利益的重新分配，將徹底改變過去農(nóng)民集體基本不能獲得集體建設(shè)用地流轉(zhuǎn)收益和土地改變用途的增值收益的分配格局，故有學(xué)者視為“第三次土地革命”。這一改革也將對房地產(chǎn)市場產(chǎn)生重要影響，涉及政府、農(nóng)民、農(nóng)民集體、開發(fā)商、消費者等各方在房地產(chǎn)市場的利益分配。政府在進(jìn)行這一權(quán)利配置時，應(yīng)該權(quán)衡各方利益，進(jìn)行正當(dāng)性、合理性論證，盡最大可能達(dá)到公平配置效果。但令人遺憾的是，地方政府在重新配置集體建設(shè)用地使用權(quán)時，卻將之擋在房地產(chǎn)市場大門之外。從上文分析可知，無論從理由方面還是在結(jié)果方面，這樣的權(quán)利配置很難說是公正的。這反映出地方政府對農(nóng)民土地權(quán)益的重視不足，對國家、集體土地權(quán)益平等保護(hù)的重視不足，也反映了地方政府對農(nóng)村房地產(chǎn)市場發(fā)展的重視不足。

新一輪農(nóng)村土地改革正在進(jìn)行，地方政府要公正地配置建設(shè)用地使用權(quán)。首先，要尊重權(quán)利平等原則。權(quán)利平等是民事法律制度的精髓，是市場經(jīng)濟(jì)生長的根基。農(nóng)民集體土地所有權(quán)是各個農(nóng)民集體獨立的所有權(quán)，是各個集體的私權(quán)利，它與國有土地所有權(quán)是平等的，物權(quán)平等原則是《物權(quán)法》確立的基本原則。權(quán)利平等原則決定了農(nóng)民集體與國家一樣，有權(quán)決定在自己所有的土地上為他人設(shè)立用益物權(quán)，并收取地租以實現(xiàn)其收益權(quán)。集體、國有建設(shè)用地使用權(quán)分別是集體和國有土地所有權(quán)派生的用益物權(quán)，都是在土地上建造建筑物的權(quán)利，權(quán)利的性質(zhì)、功能相同，具有平等性，理應(yīng)“同地、同權(quán)、同價”。但因改革先后次序的需要，使得二者在初始配置時就不平等。如果說，啟動我國房地產(chǎn)市場時，允許國有建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)，禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是“摸著石頭過河”的改革之初迫不得已之舉，是當(dāng)時情勢之需，具有一定的公正性(因為公正具有歷史性、相對性，而法律制度是一定社會生活關(guān)系的綜合反映)，那么，在改革進(jìn)行了30年后，在城市房地產(chǎn)市場發(fā)展較為成熟，農(nóng)村房地產(chǎn)市場卻仍然空白，城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場差異巨大，需要統(tǒng)籌發(fā)展的當(dāng)下，仍然禁止集體建設(shè)用地使用權(quán)進(jìn)入房地產(chǎn)市場，將廣大的農(nóng)村排斥在房地產(chǎn)市場之外，讓集體與國家兩種建設(shè)用地使用權(quán)仍然處于不平等地位，便不再具有合理性和正當(dāng)性。

其次，要尊重農(nóng)民土地權(quán)益，以農(nóng)民獲得長期、穩(wěn)定的土地收益為改革目標(biāo)。農(nóng)民的財產(chǎn)主要集中在土地上，但土地的公有性質(zhì)和禁止流通性以及國家對土地用途的管制，使得農(nóng)民的土地收益來源僅有兩個：一是來源于土地農(nóng)業(yè)經(jīng)營收入，二是來源于土地工商業(yè)經(jīng)營收入。農(nóng)產(chǎn)品價格的低彈性決定了農(nóng)民的農(nóng)業(yè)經(jīng)營收益是微薄的，而土地用于工商業(yè)經(jīng)營即轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地的收益是巨大的。但長期以來，集體土地用于工商業(yè)經(jīng)營受《土地管理法》第63條限制，數(shù)量、規(guī)模有限且基本不能流轉(zhuǎn)，即使在廣東、蘇州等較早允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)地區(qū)，其使用費也無法與國有建設(shè)用地使用權(quán)相比。況且，地方政府為了工商業(yè)建設(shè)大量征收土地，也讓本屬農(nóng)民的土地利益轉(zhuǎn)移給了城市政府。地方政府對集體建設(shè)用地使用權(quán)重新配置時，應(yīng)該以尊重并保障農(nóng)民土地權(quán)益，促進(jìn)農(nóng)民土地收益的長期穩(wěn)定增長為宗旨，不能再犧牲農(nóng)村、農(nóng)民的土地收益來換取城市的繁榮與發(fā)展，不能以農(nóng)村房地產(chǎn)市場的停滯為代價來保地方護(hù)政府對城市房地產(chǎn)市場的壟斷利益。地方政府允許集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)卻禁止其進(jìn)行房地產(chǎn)開發(fā)，就是再一次限制了農(nóng)民的土地收益，正如學(xué)者所說，“限制一幅土地最高的市場收益機(jī)會，與拿走一部分土地?zé)o異?！边@樣的權(quán)利配置還有何妥當(dāng)性可言呢?制度的制定者應(yīng)該思考：“為滿足工業(yè)化和城市化對農(nóng)地轉(zhuǎn)用的經(jīng)濟(jì)需要，難道非要把政府置于或與農(nóng)民利益對立，或與市場需求對立的左右為難的境地嗎?”

再次，要有利于構(gòu)建城鄉(xiāng)統(tǒng)一的地產(chǎn)市場。城

鄉(xiāng)土地使用上的二元差別究其原因是由于農(nóng)村和城市在功能和經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略上的差異所決定的，但這并不意味著二者可以被截然分開。隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展，在工業(yè)化、城市化發(fā)展到一定階段后，國有、集體建設(shè)用地使用權(quán)市場在事實上和法律上的相互連接和影響是不可回避的。城鄉(xiāng)一體化的建設(shè)用地市場是土地市場發(fā)展的必然趨勢。著名學(xué)者武建東認(rèn)為，集體、國有建設(shè)用地使用權(quán)在改革追求上有內(nèi)在的親緣關(guān)系，二者應(yīng)該平等統(tǒng)一，建立基于不同土地所有權(quán)而保留統(tǒng)一的土地使用權(quán)(即建設(shè)用地使用權(quán))制度應(yīng)該成為中國農(nóng)村集體土地使用權(quán)(建設(shè)用地使用權(quán))設(shè)定的基本方向。禁止集體建設(shè)用地進(jìn)入房地產(chǎn)市場，是城鄉(xiāng)二元分隔發(fā)展思維模式的延續(xù)，反映了政策的制定者認(rèn)識上仍然是堅持“城市中心論、城市發(fā)展優(yōu)先論”。將城市化獨立于農(nóng)村現(xiàn)代化，將城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場人為地割裂，這既違背了城市化發(fā)展的需要，也不符合中央政府提出的“城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、一體化發(fā)展”的理念。地方政府在對建設(shè)用地權(quán)利進(jìn)行重新配置時，應(yīng)該以逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，最終建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的房地產(chǎn)市場為目標(biāo)，構(gòu)建能夠促進(jìn)土地資源在城鄉(xiāng)之間均衡配置、集體與國有建設(shè)用地使用權(quán)在城鄉(xiāng)之間自由流動的城鄉(xiāng)房地產(chǎn)一體化制度，推動城鄉(xiāng)房地產(chǎn)市場的融合與統(tǒng)一。

羅爾斯說過：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。一種理論，無論它多么精致和簡潔，只要它不真實，就必須加以拒絕或修正；同樣，某些法律和制度，不管它們?nèi)绾斡行屎陀袟l理，只要它不正義，就必須加以改造或廢除?！毙乱惠嗈r(nóng)村土地改革和土地法律制度修改正在進(jìn)行，公平與正義應(yīng)該成為土地權(quán)利重新配置的核心價值理念?！胺墒巧屏脊g(shù)。”如果說公正在不同領(lǐng)域有不同內(nèi)涵，那么，在財產(chǎn)權(quán)利領(lǐng)域，公正就是一種利益分配規(guī)則。當(dāng)下，公正的土地法律制度應(yīng)該是能夠充分反映和保護(hù)農(nóng)民土地權(quán)益的土地權(quán)利制度，是能使國有、集體建設(shè)用地使用權(quán)真正平等的土地權(quán)利制度。

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