舒　濤

一、引言

刑事訴訟由于涉及到國家公訴，回避的主體及范圍極為廣泛?；乇苤贫鹊闹贫ㄒ櫲较?dāng)事人疑慮，并有利于案件真實(shí)。對違反回避制度的行為要有相應(yīng)的制裁，制度才能得以保障。中國刑事回避制度的理論源自西方訴訟理論中的“自然公正”這一原則，并依此理論為基礎(chǔ)設(shè)計(jì)出中國刑事回避制度。中國的刑事回避制度以“自然公正”作為其理論基礎(chǔ)是合理的，其具體制度設(shè)計(jì)也較完善，我國現(xiàn)行刑事訴訟法有關(guān)回避制度的規(guī)定集中于第28至31條，內(nèi)容包括回避對象、回避理由、回避種類、回避程序等，但是這些規(guī)定過于簡單，導(dǎo)致司法實(shí)踐中問題重重，因此確有必要進(jìn)一步完善。

二、刑事回避制度的概念及價(jià)值

回避，又避忌?；乇苤贫龋瑥V義上是指對特定主體任職與公務(wù)活動予以一定限制的人事管理制度。事訴訟中的回避，是指偵查人員、檢查人員和審判人員，因與案件或案件的當(dāng)事人具有某種厲害關(guān)系或其他特殊關(guān)系，可能影響刑事案件的公正處理，而不得參加對該案件的訴訟活動的一項(xiàng)制度。從回避制度的實(shí)體價(jià)值上來說，回避制度是確保刑事案件得到客觀公正處理的有效途徑，刑事訴訟的主要目標(biāo)之一就是確保司法人員在及時(shí)、準(zhǔn)確地查明案件事實(shí)真相的前提下，正確適用刑事實(shí)體法，使有罪的被告人受到公正的判罰，使無罪的人得以免受錯(cuò)誤的定罪和判刑，建立回避制度的正式實(shí)現(xiàn)這一目的的有效措施之一，它使與案件或當(dāng)事人存有法定利害關(guān)系或其他可能影響案件公正處理的關(guān)系的司法人員及時(shí)退出訴訟過程，避免徇私舞弊、枉法裁判行為的發(fā)生，即所謂“任何人不得做自己案件的法官”。而在程序價(jià)值方面，回避制度可以確保當(dāng)事人在訴訟中受到公正的對待，使當(dāng)事人各方將可能免受偏袒、歧視或其他不公正對待，也使當(dāng)事人更易于接受裁判結(jié)果?；乇苤贫日且云洫?dú)有的價(jià)值能使人們看到正義的實(shí)現(xiàn)狀態(tài)。

三、我國刑事回避制度現(xiàn)行規(guī)定及分析

(一)我國刑事回避制度的相關(guān)規(guī)定。

當(dāng)前，我國刑事訴訟法有關(guān)回避制度的規(guī)定在刑事訴訟法第28條至第31條以及司法解釋2000年最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于審判人員嚴(yán)格執(zhí)行回避制度的若干規(guī)定》(以下簡稱《若干規(guī)定》)，這些法律規(guī)定主要內(nèi)容如下：

第二十八條，審判人員、檢察人員、偵查人員有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)自行回避，當(dāng)事人及其法定代理人也有權(quán)要求他們回避：

(1)是本案的當(dāng)事人或者是當(dāng)事人的近親屬的；

(2)本人或者他的近親屬和本案有利害關(guān)系的；

(3)擔(dān)任過本案的證人、鑒定人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；

(4)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響公正處理案件的。

第二十九條，審判人員、檢察人員、偵查人員不得接受當(dāng)事人及其委托的人的請客送禮，不得違反規(guī)定會見當(dāng)事人及其委托的人。審判人員、檢察人員、偵查人員違反前款規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任。當(dāng)事人及其法定代理人有權(quán)要求他們回避。

第三十條，審判人員、檢察人員、偵查人員的回避，應(yīng)當(dāng)分別由院長、檢察長、公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人決定；院長的回避，由本院審判委員會決定；檢察長和公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的回避，由同級人民檢察院檢察委員會決定。對偵查人員的回避作出決定前，偵查人員不能停止對案件的偵查。對駁回申請回避的決定，當(dāng)事人及其法定代理人可以申請復(fù)議一次。

第三十一條，本法第二十八條、第二十九條、第三十條的規(guī)定也適用于書記員、翻譯人員和鑒定人。

由這些法條可以看出其主要是包括了回避的適用對象、回避的申請主體、回避的理由、回避的方式、回避決定主體、等方面的內(nèi)容。

(二)我國刑事回避制度的缺陷分析。

筆者認(rèn)為國刑事回避制度相關(guān)規(guī)定還是存在著一定程度上的短板，我國現(xiàn)行刑訴法中關(guān)于回避制度的規(guī)定可以說是粗糙簡單的。盡管后來有關(guān)司法解釋對其作了一些補(bǔ)充，但仍有許多瑕疵。就其中的缺陷而言，主要有以下幾個(gè)方面：

第一，理由規(guī)定存在缺陷。我國刑事訴訟法第28條集中規(guī)定了幾種回避的理由，其設(shè)計(jì)的存在一定得缺陷。

1過窄的親屬關(guān)系范圍規(guī)定。第28條第1款規(guī)定的回避理由是“是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人的近親屬”。根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，近親屬指的是當(dāng)事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。其沒有包括祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女等其它直系血親，也不包括公婆、兒媳等直系姻親關(guān)系。由此可見，該條款中近親屬的范圍是十分狹窄的，而這樣的規(guī)定，與我國的現(xiàn)實(shí)是有十分不協(xié)調(diào)的，司法實(shí)踐中表現(xiàn)的就是重情輕法，“情大于法”的現(xiàn)實(shí)情況。因此，對親屬范圍劃定得過窄，對我國的司法實(shí)踐不利，也不利于我國刑事回避制度的正常正義之運(yùn)行。

2模糊的利害關(guān)系界定。第28條第2款規(guī)定的回避理由是“本人或其近親屬與本案有利害關(guān)系”。這個(gè)“利害關(guān)系”為何物呢?法律沒有說明，學(xué)術(shù)界的認(rèn)識混亂。有的學(xué)者認(rèn)為其是物質(zhì)利益關(guān)系，有的則認(rèn)為是法律上的某種利益，還有的學(xué)者認(rèn)為該關(guān)系應(yīng)包括案件事實(shí)上的實(shí)體性利益關(guān)系和程序上的職務(wù)性利害關(guān)系。學(xué)界對于該概念的認(rèn)識也模棱兩可，何況不是專業(yè)的一些當(dāng)事人了。如此一來，當(dāng)事人不清楚相關(guān)人員在何種情況下應(yīng)當(dāng)回避，不清楚在何種情況下申請回避。這樣，當(dāng)事人肯定是不能有效的實(shí)行法律賦予他的權(quán)利的，回避制度也無法有效的運(yùn)行。

第二，程序設(shè)置的存在缺陷。從目前我國的立法規(guī)定來看，回避程序的設(shè)計(jì)也有許多的瑕疵。

首先是關(guān)于有權(quán)申請回避的主體。根據(jù)目前刑事訴訟法的立法規(guī)定，有申請回避權(quán)利主體就只是當(dāng)事人及其法定代理人，訴訟代理人和辯護(hù)人也被排除在有權(quán)申請回避的主體之外。但訴訟代理人和辯護(hù)人要維護(hù)受托人的合法權(quán)益，其有也應(yīng)有權(quán)為委托人的合法利益發(fā)表意見并有責(zé)任規(guī)避訴訟過程中一些問題危害其委托人合法權(quán)益。所以，法律沒有給予訴訟代理人和辯護(hù)人權(quán)利申請回避，不利于其能更直接地為當(dāng)事人服務(wù)，完成自己的委托責(zé)任，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

其次是關(guān)于回避的決定主體。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)和法院的負(fù)責(zé)人是偵查人員、檢察人員和審判人員回避的決定主體?；乇苤贫鹊臎Q定與被決定者在工作上是一種直接領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，決定者在決定程序中受到工作利害關(guān)系的影響，是一定程度上存在的。雖然，院長和檢察長的回避是由本院審判委員會和檢察委員會決定，但院長和檢察長不僅是本院審判委員會和檢察委員會的委員之一，還是審判委員會和檢察委員會的召集人和主持人。在中國目前的司法環(huán)境下，由院長和檢察長“下屬”的普通審判委員會委員和檢察委員會委員來決定院長和檢察長是否需要回避，這怎么可能做到超然、客觀和公正呢?

第三，適用對象范圍劃定得不適當(dāng)。我國現(xiàn)行刑訴法只是規(guī)定了回避對象為偵查人員、檢察人員、審判人員、書記員。翻譯人員及鑒定人六類，而且無具體說明。司法解釋也做出明確地說明，

也增加規(guī)定了審判委員會委員、執(zhí)行人員等的回避，可是仍存在問題：就是刑事回避制度未規(guī)定“全體回避”，這中間關(guān)于法院的整體回避問題是沒有相應(yīng)規(guī)定的。我國現(xiàn)行回避制度要求法官個(gè)人的中立和無偏袒，但是追于社會輿論的影響而導(dǎo)致整個(gè)法院的任何法官都難以維護(hù)公正的審判時(shí)，單個(gè)法官又怎能做到客觀公正無偏私呢?還有權(quán)勢部門或者某一高官的干預(yù)也會使整個(gè)法院無法獨(dú)立審判，法院的審判過程和判決就難以產(chǎn)生公信力。在具有行政氣息的法院系統(tǒng)中，指望某一法官在審判中作出與這些輿論和意見相悖的判決，這是違背人性的苛求，而法院的整體回避僅僅是審判人員回避的延伸之義而已，其也應(yīng)當(dāng)是回避制度的應(yīng)有之義。

四、我國刑事回避制度的完善

就我國刑事回避制度存在的若干短板，筆者認(rèn)為應(yīng)該對癥下藥。從如下幾方面去完善：

(一)設(shè)計(jì)合理的回避理由。

首先應(yīng)該根據(jù)結(jié)合我國國情“洋為中用”，適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大“近親屬”的范圍。筆者認(rèn)為應(yīng)以達(dá)到公正審理案件之目的為這個(gè)范圍之限。參考國外立法經(jīng)驗(yàn)，以血親(包括直系和旁系血親)四等親之內(nèi)，姻親三等親為宜。為此，筆者認(rèn)為《刑事訴訟法》第28條1款可適當(dāng)修改為下：“是本案當(dāng)事人或當(dāng)事人的四親等內(nèi)血親或三親等內(nèi)姻親的?！睂⒌?8條“與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系”進(jìn)行相應(yīng)擴(kuò)充把關(guān)系擴(kuò)充為隸屬、同學(xué)、師生、朋友、戰(zhàn)友、仇家、鄰里關(guān)系等等，這樣雖有以偏概全之嫌，但卻明了許多。

其次，適情增設(shè)無因回避。我國現(xiàn)行刑訴法并沒有無因回避的規(guī)定，筆者認(rèn)為可以引進(jìn)國外無因回避制度的合理成份。由于我國現(xiàn)階段司法資源較為緊張，可先對陪審員實(shí)行無因回避。因?yàn)槲覈鴮ε銓弳T的資格認(rèn)定和審查制度還極端不健全，同時(shí)陪審員又沒有像法官那樣受組織、紀(jì)律和職業(yè)道德的嚴(yán)格約束。因此，無因回避可在一定程度上提高陪審員的整體素質(zhì)，保證陪審員的審判質(zhì)量。我國陪審員的基數(shù)也遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法官的基數(shù)。能夠滿足無因回避的挑選要求。由此可見，對我國陪審員實(shí)行無因回避制度完全具有必要性和可行性。

(二)對刑事回避制度的程序進(jìn)行完善。

首先，在正式審判前建立審前審查制度，即對將參與正式審判的人員回避問題，例如哪些主體要回避，何人承擔(dān)回避的舉證責(zé)任等，先做預(yù)防。相關(guān)的審前審核程序，能審查出應(yīng)當(dāng)回避的人員，及時(shí)排除這些人員參與審判，這有利于審判及時(shí)地進(jìn)行，訴訟效率的提高，也能從源頭上提高司法的公正，能預(yù)先排除出應(yīng)當(dāng)回避的人員的干預(yù)。

其次，擴(kuò)大有權(quán)申請回避的主體范圍。在賦予當(dāng)事人及其法定代理人申請回避權(quán)的現(xiàn)行規(guī)定上，賦予訴訟代理人、辯護(hù)人申請回避的權(quán)利。以便訴訟代理人和辯護(hù)人發(fā)揮優(yōu)勢為其受托人服務(wù)，保護(hù)受托人的合法權(quán)益，監(jiān)督司法公正的實(shí)現(xiàn)。

(三)規(guī)范回避制度的適用對象。

逐步縮小回避對象的范圍。變革我國偵查人員，檢察人員和審判人員一同被列為回避對象的立法體例。我國目前立法現(xiàn)狀。應(yīng)如此改革：第一步，首先取消偵查人員作為回避對象的規(guī)定，在進(jìn)入審判階段之前的訴訟活動中，可以考慮給偵查人員以回避主體地位，有權(quán)在檢察院批捕等裁決活動中申請其回避；其次，在審前階段，暫不改變要求公訴人回避的立法，但在庭審中應(yīng)當(dāng)與被告人一樣，是申請法官回避的主體，而非被他人回避的對象。為國際公認(rèn)的，以法官、陪審員為回避對象的模式奠定基礎(chǔ)。第二步，首先要轉(zhuǎn)變觀念，國家、集體、個(gè)人訴訟利益并重的多元化價(jià)值取向，代替國家本位主義的訴訟價(jià)值觀；其次，進(jìn)一步變革回避對象，徹底把公訴人從回避對象中撤出，使之不再是回避的對象而是同被告人、被害人一樣，成為有權(quán)申請法官、陪審員、鑒定人書記員等人回避的回避制度主體。

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