王學(xué)智 賈玉平

摘要公司高管在公司經(jīng)營(yíng)管理中扮演著重要角色,對(duì)公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的合法性具有重要影響。然而,公司高管權(quán)利與責(zé)任卻不對(duì)等,公司高管與公司以外的第三人作為公司違法行為的直接受害者不能向有責(zé)任的公司高管要求賠償,公司重大違法行為層出不窮、屢禁不止的現(xiàn)實(shí)與公司高管對(duì)受公司違法行為侵害的第三人民事賠償責(zé)任缺失有直接關(guān)系。在受公司重大違法行為影響的眾多股東、債權(quán)人、第三人等利益受損者之中,侵權(quán)求償人即第三人的賠償訴訟對(duì)公司高管的制約作用不容忽視。

關(guān)鍵詞股東 債權(quán)人 第三人 賠償

中圖分類號(hào):D922.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼:A 文章編號(hào):1009-0592(2009)02-368-02

公司以其獨(dú)立的法律地位和股東有限責(zé)任的優(yōu)勢(shì),適應(yīng)了投資人利益的需要,現(xiàn)已成為經(jīng)濟(jì)發(fā)展中最活躍的市場(chǎng)主體之一,在社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展中起著不可替代的作用。隨著公司數(shù)量的不斷增長(zhǎng),公司重大違法現(xiàn)象也在不斷飆升,而且其影響范圍更加擴(kuò)大,性質(zhì)更加惡劣。如近期出現(xiàn)的“齊二藥事件”和“三鹿奶粉事件”讓人觸目驚心!為何監(jiān)管力度和處罰力度都一再加大,而公司的重大違法行為的治理仍難取得理想效果呢?

一、公司高管責(zé)任缺失的現(xiàn)實(shí)困境

多數(shù)公司重大違法行為與公司高管都難脫干系,其中又多與公司高管的個(gè)人經(jīng)濟(jì)利益有關(guān)。例如在金融公司中“公司管理層時(shí)刻有使用這些高杠桿金融工具進(jìn)行謀取個(gè)人私利的沖動(dòng),因此,在公司制度層面,需要科學(xué)、合理地進(jìn)行規(guī)范”。①因此,直接剝奪公司高管經(jīng)濟(jì)利益的第三人賠償訴訟能對(duì)其形成最有效威懾,以及消滅其違法動(dòng)機(jī)。

(一)公司高管權(quán)力與責(zé)任不對(duì)等

公司高管人員直接參與公司經(jīng)營(yíng)管理,在公司活動(dòng)中舉足輕重,與公司經(jīng)營(yíng)的合法性密不可分。公司高管在公司的地位和影響遠(yuǎn)非普通職員和中小股東可比,可謂位高權(quán)重,在出現(xiàn)過(guò)重大違法情形的公司中,公司高管人員大都難脫開干系。

然而,公司高管權(quán)力雖大,但目前對(duì)其進(jìn)行約束的民事賠償機(jī)制還比較薄弱?，F(xiàn)實(shí)中,公司違法責(zé)任直接由公司承擔(dān),高管的責(zé)任則由公司向其追償。高管多數(shù)情況下只承擔(dān)行政責(zé)任,甚至在承擔(dān)刑事責(zé)任的情況下也鮮有承擔(dān)個(gè)人賠償責(zé)任的。民事賠償制度闕如,使得法律加之于公司高管自身的懲罰大打折扣。如果能對(duì)公司高管的行為有所約束,將對(duì)減少公司重大違法行為的發(fā)生大有裨益。

(二)第三人難以得到賠償

受公司重大違法違規(guī)行為侵害的第三人不能通過(guò)法律途徑直接追究公司高管的賠償責(zé)任,面對(duì)公司高管在公司重大違法行為中失職失察甚或直接參與、在公司違法情形被查處后無(wú)力賠償或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)不積極賠償?shù)那樾?作為侵權(quán)求償人的第三人即使拿到了法院的勝訴判決書,也只能空對(duì)被執(zhí)行人無(wú)償還能力的殘酷現(xiàn)實(shí),束手無(wú)策、欲哭無(wú)淚。這種結(jié)果的出現(xiàn),讓我們不得不在賠償制度方面尋求突破。法律判決如果不能實(shí)現(xiàn)對(duì)第三人的直接救濟(jì),就不能使法律上的公平正義轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)中的公平正義。

二、公司高管責(zé)任制度的局限

公司高管的行為可能損害第三人的利益,也可能會(huì)直接損害股東和公司的利益。當(dāng)然,損害公司利益也即間接的損害了股東和債權(quán)人的利益,這種情況下,股東可以提起代表訴訟,為了公司利益要求高管賠償。債權(quán)人可以向公司提起訴訟,進(jìn)而導(dǎo)致公司對(duì)高管追償。通過(guò)債權(quán)人訴訟對(duì)公司高管的間接影響和股東代表訴訟對(duì)高管的直接影響,使得賠償責(zé)任對(duì)抑制高管過(guò)錯(cuò)產(chǎn)生作用。

(一)公司債權(quán)人難以對(duì)公司高管起到威懾作用

公司重大違法行為侵害債權(quán)人利益時(shí),基于合同的相對(duì)性,債權(quán)人只能起訴公司,就其利益損失要求公司賠償,而不能直接要求有責(zé)任的公司高管直接賠償。公司在賠償后可以向有責(zé)任的高管追償,使賠償責(zé)任間接加之于公司高管。然而,這種間接加之于高管的責(zé)任,有賴于公司追償?shù)淖鳛?。公司的追償存在很大局限性。譬?董事、高級(jí)管理人員等公司內(nèi)部人自己就是侵權(quán)行為人,讓他們決定公司是否對(duì)侵權(quán)行為人提起訴訟,無(wú)異于讓他們決定是否自己起訴自己,其結(jié)果是不言自明的。即使并非董事會(huì)的所有成員都涉嫌錯(cuò)誤行為,但由于他們與涉嫌錯(cuò)誤行為的董事是同事關(guān)系,其所作出的公正性也是不無(wú)疑問(wèn)的。②

(二)股東代表訴訟難以對(duì)公司高管起到有效威懾作用

修改后的公司法規(guī)定了公司董事、監(jiān)事等高管人員在公司出現(xiàn)重大違法行為時(shí)對(duì)公司和股東的賠償責(zé)任。但在實(shí)踐中,該制度并未通過(guò)加強(qiáng)對(duì)公司高管的賠償壓力,收到使高管少犯錯(cuò)誤的實(shí)際效果,事實(shí)上公司高管很少受到股東的起訴。因?yàn)楣蓶|代表訴訟并不能把訴訟所得利益直接歸于提起訴訟的股東,而這些利益直接歸于公司即全體股東。勝訴的股東必須另行起訴才能得以分配其應(yīng)得的利益,而其經(jīng)過(guò)努力爭(zhēng)取得到的賠償卻不能優(yōu)先受償,這些被分配后稀釋的賠償變得很微小,甚至難以支付其付出的時(shí)間、精力、費(fèi)用等求償成本。股東的自利性得不到滿足的結(jié)果勢(shì)必影響作為理性經(jīng)濟(jì)人的股東的起訴動(dòng)機(jī),而股東起訴行為的減少將導(dǎo)致有責(zé)任的高管被訴的可能性,進(jìn)而使高管承擔(dān)賠償責(zé)任的可能性大為降低。因此,股東代表訴訟產(chǎn)生的賠償責(zé)任很少落實(shí)到公司高管頭上,使得股東通過(guò)賠償訴訟給公司高管忠實(shí)、勤勉履職產(chǎn)生的壓力有限。

(三)第三人賠償機(jī)制的缺失

公司高管作為公司經(jīng)營(yíng)管理的核心,對(duì)公司的決策、執(zhí)行具有直接作用。高管對(duì)公司合法經(jīng)營(yíng)負(fù)有法定的忠實(shí)義務(wù),有責(zé)任使公司在合法的范圍內(nèi)活動(dòng)。事實(shí)上,盡管公司高管享受著公司的高薪、優(yōu)厚的福利、優(yōu)越的辦公環(huán)境卻很少為遭受公司重大違法違規(guī)行為侵害的第三人的損失買單。

雖然公司法150條規(guī)定了有責(zé)任的公司高管對(duì)公司的賠償責(zé)任,但未規(guī)定對(duì)第三人的賠償,除非公司高管是直接侵權(quán)行為人時(shí),或法律有明確規(guī)定時(shí),第三人方可依據(jù)一般侵權(quán)行為理論或法律規(guī)定直接要求公司高管承擔(dān)賠償責(zé)任。如證券法規(guī)定了有責(zé)任的公司高管對(duì)公司虛假陳述行為以及內(nèi)幕交易行為、欺詐客戶行為等承擔(dān)賠償責(zé)任,此時(shí)高管是直接的侵權(quán)行為人,巧的是這時(shí)的受害人即侵權(quán)行為求償人(第三人)同時(shí)也是股東,身份重疊,情況較為特殊。多數(shù)情形下,如公司中的環(huán)境污染行為、生產(chǎn)、銷售不合格產(chǎn)品等行為造成第三人損害時(shí),第三人不能依據(jù)合同理論和一般侵權(quán)理論向有責(zé)任的公司高管要求賠償。

第三人由于缺乏向高管索賠的法律依據(jù),縱使在公司全部資產(chǎn)不足以彌補(bǔ)受害人的損失時(shí),面對(duì)有責(zé)任高管的巨額財(cái)產(chǎn),也只能望洋興嘆,難以得到絲毫補(bǔ)償。顯然,高管所享有的待遇和擁有的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)與其所承擔(dān)的責(zé)任極不對(duì)等。

三、第三人賠償機(jī)制的構(gòu)建

使受公司重大違法違規(guī)行為侵害的第三人在特定條件下直接向有責(zé)任的公司高管要求賠償能夠提高公司高管對(duì)公司合法經(jīng)營(yíng)的忠實(shí)義務(wù),同時(shí)也為作為受害人的第三人獲得賠償提供保障,提高了第三人求償?shù)姆e極性。

(一)建立公司高管對(duì)第三人賠償機(jī)制的意義

由于公司高管權(quán)力與責(zé)任的不對(duì)等,高管常常無(wú)視其勤勉盡責(zé)地義務(wù),例如在上市公司中“部分上市公司高管人員的誠(chéng)實(shí)守信和勤勉盡責(zé)意識(shí)薄弱,更多地考慮控股股東或其自身利益。一些上市公司董事經(jīng)常缺席或委托他人出席公司董事會(huì),未能盡職盡責(zé),部分公司高管在日常經(jīng)營(yíng)中,也未能盡到勤勉盡責(zé)的義務(wù);個(gè)別高管甚至協(xié)助控股股東侵害上市公司利益?！雹鄹吖軐?duì)第三人的賠償責(zé)任可以對(duì)高管勤勉盡職形成壓力。

以第三人為主的公司違法侵權(quán)受害人是抑制公司重大違法違規(guī)行為的重要力量,確立公司高管對(duì)第三人的賠償機(jī)制,一方面,可以打破面對(duì)日益增多、愈演愈烈的公司違法行為,監(jiān)管者顧此失彼、力不從心的局面。 另一方面,可以打破面對(duì)公司無(wú)力賠償,有責(zé)任高管的巨額財(cái)產(chǎn),第三人卻訴求無(wú)門,難以直接要求高管賠償?shù)木置?。法律如果能夠?yàn)槭苓`法侵害的第三人提供利益訴求平臺(tái),增加受害者的求償途徑,提高受害者求償?shù)谋憷?無(wú)疑將會(huì)增強(qiáng)對(duì)公司高管的威懾作用,對(duì)打擊日益囂張的公司重大違法行為起到四兩撥千斤的作用。同時(shí),第三人求償機(jī)制的建立,也將會(huì)直接節(jié)省監(jiān)管成本,提高對(duì)違法行為的治理效果,可以取得最大的社會(huì)效益。

(二)建立公司高管對(duì)第三人賠償機(jī)制應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

1. 第三人的范圍

第三人的范圍即侵權(quán)求償人的范圍,應(yīng)限定為公司侵權(quán)行為的直接受害人,即遭受公司重大違法行為侵害的直接利益受損者。至于侵權(quán)行為發(fā)生前公司債權(quán)人則應(yīng)受公司獨(dú)立法人地位制度的限制,不宜直接向有責(zé)任的公司高管要求損害賠償。特殊情形下債權(quán)人可以依據(jù)公司法上的“揭開公司面紗”制度向有責(zé)任的股東求償。

2. 公司高管的范圍

高管應(yīng)嚴(yán)格限定為公司的董事、監(jiān)事、經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人等現(xiàn)行公司法及相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定的范圍。高管理應(yīng)在其履職過(guò)程中通過(guò)行使自己的權(quán)力和履行義務(wù)對(duì)防治公司的違法行為有所作為,如采取實(shí)現(xiàn)防范預(yù)警措施、對(duì)違法行為及時(shí)予以阻止和控制損害的進(jìn)一步擴(kuò)大,采取包括向有關(guān)部門檢舉、報(bào)告、揭露等能使公司違法行為被及時(shí)發(fā)現(xiàn)制止的有力行動(dòng)。公司高管是能對(duì)公司決策、執(zhí)行等經(jīng)營(yíng)管理行為產(chǎn)生重大影響的人員,負(fù)有謹(jǐn)慎、勤勉工作使公司合法經(jīng)營(yíng)的義務(wù)。

在公司存在重大違法情形時(shí),公司高管承擔(dān)一定的賠償責(zé)任責(zé)無(wú)旁貸。至于高管以外的公司其他直接責(zé)任人員如直接責(zé)任人及其直接負(fù)責(zé)的主管人員等,承擔(dān)一般的行政責(zé)任、刑事責(zé)任和通過(guò)公司追償?shù)馁r償責(zé)任等就足以對(duì)其起到警示和懲戒作用。高管外的其他責(zé)任人在對(duì)公司的影響力和從公司取得的收入及謀生技能等方面都不及高管,從權(quán)利責(zé)任相一致的角度和社會(huì)和諧的角度都不宜讓其承擔(dān)過(guò)重的賠償責(zé)任和訴訟負(fù)擔(dān)。

3. 公司重大違法行為的界定

公司高管對(duì)第三人承擔(dān)賠償責(zé)任應(yīng)以公司存在重大違法行為為條件,一般違法行為情況下只由公司自己承擔(dān)責(zé)任,而公司高管不對(duì)第三人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。那么,如何界定公司重大違法違規(guī)行為中的“重大”呢? 其一,公司違法行為影響到人的生命、健康安全和造成較大公私財(cái)產(chǎn)損失的應(yīng)視為重大。如當(dāng)前涉及食品、藥品安全的違法行為。其二,公司違法涉及范圍廣,具有區(qū)域性或行業(yè)性影響的,應(yīng)認(rèn)定為重大。其三,違法行為持續(xù)時(shí)間長(zhǎng),性質(zhì)惡劣,損害結(jié)果嚴(yán)重且難以恢復(fù)的應(yīng)視為重大。其四, 公司違法行為經(jīng)認(rèn)定為犯罪的應(yīng)視為重大。其五,公司相關(guān)法律法規(guī)明確規(guī)定為重大的其他行為。

4. 責(zé)任類型

鑒于公司獨(dú)立的法人地位以及公司高管在公司重大違法行為中的實(shí)際作用和應(yīng)承擔(dān)的合理職業(yè)風(fēng)險(xiǎn),公司高管所承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)有所限制。

首先,受公司違法侵害的第三人應(yīng)先向公司求償,只有在公司資產(chǎn)不足以補(bǔ)償其損失或在特定期限內(nèi)求償無(wú)果的情況下才能要求高管賠償。因此,在公司重大違法行為情形下,公司高管承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任,同時(shí),有責(zé)任的高管相互之間應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

其次,有責(zé)任的高管應(yīng)以其從公司取得的薪金、獎(jiǎng)金以及其他收入等為限對(duì)第三人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。公司高管應(yīng)對(duì)其任期內(nèi)發(fā)生的和繼續(xù)的公司重大違法行為負(fù)責(zé),而不論其是否已經(jīng)離任。因此,公司高管承擔(dān)的賠償責(zé)任也是有限的。

5.歸責(zé)原則及免責(zé)事由

公司存在重大違法行為時(shí),不宜讓高管為自己的所有過(guò)錯(cuò)都向第三人承擔(dān)賠償責(zé)任,只有在高管存在故意和重大過(guò)失時(shí)才可以對(duì)第三人承擔(dān)賠償責(zé)任。而只存在一般過(guò)失和疏忽的高管以及無(wú)過(guò)錯(cuò)的高管則得以免責(zé),但高管需要對(duì)其不存在故意和重大過(guò)失承擔(dān)舉證責(zé)任,也即高管需自證清白。

四、結(jié)語(yǔ)

受害者的民事賠償是高懸于公司高管頭上的達(dá)摩克利斯之劍,民事賠償機(jī)制愈完善,這柄劍愈鋒利,其威懾力就愈強(qiáng),而其實(shí)際使用卻愈少,取得的社會(huì)效益就愈大。完善公司高管對(duì)第三人的民事賠償責(zé)任機(jī)制,使受害者能直接追究高管的賠償責(zé)任,或能給目前的公司重大違法違規(guī)治理困境帶來(lái)轉(zhuǎn)機(jī),使公司高管對(duì)于公司違法違規(guī)不但不敢積極參與也不敢消極失職失察。

注釋:

①解學(xué)成.金融海嘯:股權(quán)激勵(lì)難脫干系.時(shí)代周報(bào).2008年12月29日A10版.

②施天濤.公司法論.法律出版社.2006年版.第431頁(yè).

③中國(guó)證監(jiān)會(huì)編.中國(guó)資本市場(chǎng)發(fā)展報(bào)告.中國(guó)金融出版社.2008年版.第105頁(yè).