梁丹妮

摘要：以探討國籍繼續(xù)原則在國際投資爭端仲裁中的適用為目的，采用比較研究和案例分析的方法，深入研究習(xí)慣國際法中國籍繼續(xù)原則的產(chǎn)生、發(fā)展及其具體內(nèi)涵，結(jié)合國際投資爭端仲裁機制的宗旨和目的，指出為了推動國際投資爭端的順利解決，國際仲裁庭不應(yīng)當(dāng)僵硬地適用國籍繼續(xù)原則。

關(guān)鍵詞：國籍繼續(xù)原則；北美自由貿(mào)易協(xié)定；投資者一國家爭端仲裁機制

中圖分類號：D998文獻標(biāo)識碼：A文章編號：1000-2731(2009)05-0128-06

所謂國籍繼續(xù)原則，指個人必須具有本國國籍，而且從受害時起直到最后爭議得以解決為止，繼續(xù)保有其國籍。該原則與用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t共同作為國際社會普遍承認(rèn)的行使外交保護的限制條件。為了獲得外交保護，個人必須證明他具有有關(guān)國家的國籍，而且國籍的聯(lián)系必須是不間斷的，目的在于防止利用改變求償國籍的手段導(dǎo)致濫用外交保護的情況。

隨著現(xiàn)代國際投資法的發(fā)展，外交保護在國際投資爭端解決中已逐步淡出，取而代之的是允許投資者直接訴諸國際仲裁庭解決其與東道國間的爭議，前提是投資者必須滿足國際法對求償主體資格的要求。國籍繼續(xù)原則在“投資者一國家投資爭端仲裁機制”中是否仍然適用或者應(yīng)當(dāng)如何適用，已成為國際法學(xué)界共同關(guān)注的、影響國際投資爭端解決機制發(fā)展的關(guān)鍵問題。例如根據(jù)《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》(North American Free Trade Agreement，以下簡稱NAFTA)第1 116條和第1 117條規(guī)定，有資格接受NAFFA投資爭端仲裁管轄的一方是NAFTA的締約國，而另一方必須是來自另一NAFFA的締約國的投資者，即必須是在將爭端交付仲裁之日(dies aquo)具有另一締約國國籍的自然人和法人。然而，是否必須連續(xù)具有另一締約國國籍，NAFTA對此卻并未作出明確規(guī)定。當(dāng)申請仲裁的投資者國籍自始至終保持另一締約國國籍時，其主體資格不會受到任何質(zhì)疑。但是，如果在曠日持久的仲裁程序過程中，投資者的國籍由于某種原因發(fā)生變化，特別當(dāng)投資者是法人時，在瞬息萬變的市場經(jīng)濟中，破產(chǎn)重組、資產(chǎn)抵押變賣等原因都可能導(dǎo)致投資者國籍的改變，甚至成為具有東道國國籍的法人，在這種情況下，投資者訴諸NAFTA投資仲裁機制的主體資格是否受到影響?仲裁庭是否因此而喪失對有關(guān)爭端的管轄權(quán)?答案的關(guān)鍵在于當(dāng)NAFTA條款缺乏規(guī)定的前提下，“國籍繼續(xù)原則”是否當(dāng)然適用于NAVIA投資爭端仲裁機制。盡管在洛文公司訴美國案(Loewen Group v.United States)中，仲裁庭正是以投資者國籍變化為根據(jù)之一而作出對該爭端無管轄權(quán)并駁回投資者仲裁請求的裁決，但這是否就意味著“國籍繼續(xù)原則”作為習(xí)慣國際法，必然適用于NAFTA投資爭端仲裁呢?筆者認(rèn)為，如果答案是肯定的，那么NAFTA投資爭端仲裁機制有效解決國際投資爭端、保護外國投資者利益以及促進投資自由化的根本目標(biāo)將受到消極影響。本文將從洛文公司案中投資者國籍變化所導(dǎo)致的仲裁庭駁回其權(quán)利請求的裁決分析人手，論證“國籍繼續(xù)原則”不應(yīng)當(dāng)僵硬適用于NAFTA投資爭端仲裁機制。

一、洛文公司訴美國案引發(fā)的爭論

洛文集團有限責(zé)任公司(the Loewen Group，Inc)是一家加拿大公司，主要提供殯葬服務(wù)并經(jīng)營墓地，洛文集團國際有限責(zé)任公司(the LoewenGroup International，Ine)是其位于美國密西西比州的子公司(文中對兩家公司合稱為“洛文公司”)。洛文公司在全球有上千家分支機構(gòu)，在殯葬行業(yè)享有盛名，其超過90％的收入來源于美國。1990年，洛文公司通過收購將其事業(yè)擴展到密西西比州，并逐步兼并了若干小型的殯葬公司，這就給原來在密西西比州屬于殯葬業(yè)“龍頭企業(yè)”的奧克弗公司(Jeremiah Okeefe)造成了威脅，盡管雙方達成了一些交易協(xié)議，但后者在與洛文公司的市場競爭中始終處于劣勢。1991年4月24日，奧克弗公司向密西西比州Hinds縣法院起訴，主張洛文違反與其簽訂的獨家銷售協(xié)議，同年8月19日，雙方達成和解協(xié)議。但由于該協(xié)議中的價格條款不確定，其中的保險銷售條款也未得到密西西比州保險委員會的批準(zhǔn)，最后導(dǎo)致雙方對協(xié)議是否具有法律約束力產(chǎn)生了嚴(yán)重分歧，談判破裂。1992年4月17日，奧克弗公司再次向法院起訴，除了原來的訴訟請求，還進一步主張，洛文公司不履行1991年的和解協(xié)議已構(gòu)成惡意與欺詐，違反了密西西比州反壟斷法，請求實際損害賠償金額500萬美元。1995年11月2日，美國密西西比州Hinds縣第一巡回法庭的民事陪審團作出了由洛文公司支付給耶利米·奧克弗及其奧克弗公司高達4億美元懲罰性損害賠償判決以及100百萬美元補償性損害賠償判決。

面對如此巨額的損害賠償判決，和高達判決金額125％的中止執(zhí)行保證金以獲得在上訴審判未決期間對原判決的暫緩執(zhí)行，洛文(Loewen)向法院提出重新審理，以及減少懲罰性損害賠償金額及中止執(zhí)行保證金的申請。法院拒絕了洛文的所有申請，包括在上訴未決期間暫緩執(zhí)行的要求。1996年1月24日，密西西比州最高法院對此作出了裁定，要求洛文在7日內(nèi)繳清總額為625百萬美元的保證金以獲得對一審判決的暫緩執(zhí)行，洛文公司瀕臨破產(chǎn)，同年1月29日，被迫同意與奧克弗公司達成金額為175百萬美元的和解協(xié)議。盡管和解協(xié)議實質(zhì)性地減少了判決金額，但其數(shù)額仍是該商事爭端中涉案公司資產(chǎn)價值的30～50倍。

1998年，洛文正式向ICSID(Intemafional Certrefor Settlement of Investment Dispute，國際投資爭端解決中心，以下簡稱"ICSID”)提交仲裁請求，認(rèn)為美國密西西比州法院在審判中的不當(dāng)行為應(yīng)當(dāng)歸屬于美國政府，構(gòu)成了對NAFTA第1 102條、第1 105條及第1 110條所規(guī)定的國際投資保護義務(wù)的違反，并要求美國政府對由此造成的損害給予相應(yīng)的賠償。

然而，在NAFTA仲裁庭尚未作出終局裁決的情況下，1999年底，洛文集團有限公司根據(jù)《美國破產(chǎn)法典》第11章的規(guī)定提起了自愿破產(chǎn)申請，其重組方案獲得了美國和加拿大破產(chǎn)法庭的批準(zhǔn)，2002年1月，根據(jù)該方案，洛文集團有限公司重組為一家美國公司——Nafcanco，由該公司繼續(xù)洛文已提請的NAFTA仲裁請求。正是這一變故，導(dǎo)致美國政府對仲裁庭的管轄權(quán)提出了更多的反對意見，并被仲裁庭所采信。此案以仲裁庭裁決對本案缺乏管轄權(quán)而告終。

2002年1月25日，被申請人美國提出的反對意見中重要的一條就指出，上述變化使得“洛文訴美國”案的當(dāng)事方變?yōu)橐粋€美國公司，該公司根據(jù)NAFTA提起對美國的仲裁請求。而NAFTA明確規(guī)定，其“投資者一國家投資爭端仲裁機制”所解決的

是NAFTA締約國與來自于另一締約國投資者之間~的投資爭端。因此，洛文公司破產(chǎn)重組后所創(chuàng)設(shè)的美國公司一Nafcaneo不是適格的主體，不具備提起NAFFA投資爭端仲裁請求的資格，仲裁庭也因此喪失對本案的管轄權(quán)。

值得注意的是，美國也承認(rèn)NAFTA對投資者國籍要求的起迄時間并無明確規(guī)定，但根據(jù)NAFTA第1 131條規(guī)定，習(xí)慣國際法亦是仲裁庭審理案件可適用的法律。而國籍繼續(xù)原則是公認(rèn)的習(xí)慣國際法規(guī)則，因此當(dāng)然適用于NAFTA投資爭端仲裁。

二、國際仲裁庭對“國籍繼續(xù)原則”的適用

2002年6月6日，仲裁庭對美國提出的管轄權(quán)異議進行了審理。加拿大與墨西哥也就此問題向仲裁庭提交了意見。

仲裁庭首先重申，NAFTA第11章賦予了私人投資者以自身名義直接對東道國提起國際仲裁請求的權(quán)利，這是國際法的重要發(fā)展，為締約國投資者遭受東道國的不公平待遇提供了有效的救濟途徑。但對投資者遭受其本國的不公平待遇，NAFTA無意也不能予以干涉。因為此類爭端本質(zhì)上屬于國內(nèi)法范疇，主權(quán)國家也不可能把純屬國內(nèi)法的事項交付國際條約解決。NAFTA的締約國在磋商該條約時也不會愿意NAFTA對其國內(nèi)法事務(wù)進行此種干涉。

在本案中，如果NAFFA允許美國投資者對美國提出權(quán)利請求，那么就相當(dāng)于對密西西比州法院的判決提起了間接上訴，這顯然是干涉了美國司法主權(quán)的獨立性。而NAYFA所保護的是在締約國境內(nèi)來自另一締約國的投資者在受到東道國的不公平待遇時，卻又無法訴諸法律或其他政治途徑獲得救濟的情況。

洛文認(rèn)為：在提出NAFTA仲裁申請當(dāng)時及此前，其都具備加拿大國籍，盡管現(xiàn)在權(quán)利請求的實際受益人是美國公司，但這不應(yīng)對仲裁庭管轄權(quán)產(chǎn)生實質(zhì)影響。然而仲裁庭認(rèn)為：在國際法實踐中，從爭端產(chǎn)生之日——國籍繼續(xù)要求的起算日(dies aquo)到爭端解決之日——截止日(dies ad quem)，當(dāng)事人都必須繼續(xù)保有國際法所要求的國籍。

根據(jù)NAFFA第1 116條和第1 117條，對仲裁申請人的國籍要求僅限于提交爭端之日，也就是只規(guī)定了國籍要求的起算日。而至于此種國籍要求是否必須連續(xù)不變直至爭端獲得解決，NAVrA的任何條款都未予以明確規(guī)定。但仲裁庭認(rèn)為：正是由于沒有條約規(guī)定，才必須適用習(xí)慣國際法來解決有關(guān)國籍繼續(xù)原則的問題。

在國際爭端解決程序中，一般都要求權(quán)利請求人保持國籍繼續(xù)直至爭端得以解決。傳統(tǒng)國際投資爭端主要通過投資者母國外交保護或國際請求得以解決，投資者國籍的任何變化都足以終結(jié)爭端解決程序，因為國籍紐帶的斷裂使投資者母國喪失了對本國投資者提供保護的法律根據(jù)。但隨著國際爭端解決程序的發(fā)展，私人逐漸被允許以自己的名義提起權(quán)利請求，國籍繼續(xù)原則的嚴(yán)格適用也有了一定變化，多反映為特定國際條約的明確規(guī)定。例如在美國與伊朗簽訂的人質(zhì)危機爭端解決條約以及許多雙邊投資條約中，都對國籍繼續(xù)原則作出了排除規(guī)定。但是，由于NAFTA沒有規(guī)定類似排除條款，洛文援引上述國際條約的特殊規(guī)定并不足以證明國際法中的國籍繼續(xù)原則已經(jīng)發(fā)生改變。

不過與此同時，仲裁庭也意識到，如果美國的反對意見成立，意味著一旦投資者國籍改變而成為東道國國民，仲裁庭也就不能再繼續(xù)對該類爭端進行裁決，外國投資者與東道國間的爭端也將不復(fù)存在。這將使被告不必對其施害行為負責(zé)任，而對于投資者而言是非常不公平的。

洛文提請仲裁庭應(yīng)當(dāng)考慮，其之所以提交破產(chǎn)申請完全是密西西比州法院判決所導(dǎo)致。仲裁庭也承認(rèn)，他們已經(jīng)注意到了申請人在美國國內(nèi)訴訟中所遭受的不公正待遇。但NAFTA仲裁庭的管轄權(quán)來源于并僅限于NAFTA的規(guī)定，無論洛文決定破產(chǎn)的原因是什么，結(jié)果都是導(dǎo)致習(xí)慣國際法所要求的國籍繼續(xù)性不復(fù)存在。

洛文援引《華盛頓公約》條款證明在國際投資爭端解決中并不要求申請人“國籍繼續(xù)”。仲裁庭認(rèn)為，由于加拿大和墨西哥均不是《華盛頓公約》的締約國，把該公約的規(guī)定適用于NAFTA爭端解決是不適當(dāng)?shù)?。NAFrA的締約國不過是選擇了ICSID的機構(gòu)設(shè)置作為NAFTA爭端解決的載體，無論《華盛頓公約》對“國籍繼續(xù)原則”作出怎樣規(guī)定，也不足以說明習(xí)慣國際法中的“國籍繼續(xù)原則”已經(jīng)發(fā)生了改變，即在爭端解決之時不再要求國籍繼續(xù)。

綜上，仲裁庭認(rèn)為：由于申請人的破產(chǎn)重組導(dǎo)致國籍改變，不符合習(xí)慣國際法中的“國籍繼續(xù)原則”，令本案實質(zhì)上成為了美國投資者與本國政府之間的投資爭端，仲裁庭對本案沒有管轄權(quán)，對申請人的權(quán)利主張予以駁回。該案裁決立即引發(fā)了國際法學(xué)界的激烈爭論，盡管國際投資爭端仲裁制度并不遵循先例，但仲裁庭關(guān)于國籍繼續(xù)原則的解釋，極有可能對未來投資者主體資格的認(rèn)定產(chǎn)生深遠影響。

三、探究習(xí)慣國際法中的“國籍繼續(xù)原則”

支持洛文案仲裁庭，主張嚴(yán)格適用國籍繼續(xù)原則的學(xué)者，其主要根據(jù)是傳統(tǒng)國際法上的外交保護制度。外交保護是解決外國投資者與東道國間投資爭端的傳統(tǒng)方法之一。當(dāng)外國投資者利益受到東道國的損害，又不能通過當(dāng)?shù)胤沙绦颢@得正當(dāng)救濟時，投資者就可能尋求其母國的保護，請求母國政府支持他對東道國的權(quán)利主張，并通過外交途徑解決。外交保護是18世紀(jì)資本主義對外輸出資本的產(chǎn)物，曾一直是發(fā)達國家保護海外投資者的主要手段，也是早期國際投資爭端解決的主要途徑。盡管隨著現(xiàn)代國際法的發(fā)展，外交保護作為國際投資爭端的解決途徑已不常用，但在國際法實踐中外交保護仍然存在。

在習(xí)慣國際法中，外交保護一般有兩個公認(rèn)的限制條件，即國籍繼續(xù)原則和用盡當(dāng)?shù)鼐葷瓌t。國籍繼續(xù)原則是指請求外交保護的投資者必須連續(xù)不斷地具有保護國國籍，它是國家行使外交保護時首先應(yīng)遵守的一個規(guī)則，具體包括兩方面要求：第一，投資者必須具有保護國國籍。國籍是自然人或法人與一個國家的法律聯(lián)系，是該國有權(quán)對該人進行外交保護的紐帶，其目的在于防止國家對非本國國民進行外交保護，濫用外交保護權(quán)；第二，投資者必須自受侵害時起至作出裁決或至少正式提出外交請求時止連續(xù)不斷地具有保護國國籍，此間如國籍發(fā)生變動，都不得享受外交保護。這一要求的主要目的是防止投資者受到侵害后通過變更國籍選擇強國予以保護，導(dǎo)致強國濫用外交保護權(quán)。但國家可以在國際協(xié)定或國內(nèi)立法中規(guī)定不適用這一原則，或修改國籍繼續(xù)的條件。

20世紀(jì)早期，國籍繼續(xù)原則頻繁出現(xiàn)于國際司法實踐、國際條約解釋以及學(xué)者論述中，它是否已經(jīng)發(fā)展為一項習(xí)慣國際法原則，它的確切含義又是什么?如果答案是肯定的，那么根據(jù)NAFTA第1 131條規(guī)定，仲裁庭可以根據(jù)可適用的一般國際法原則裁決案件，國籍繼續(xù)原則作為習(xí)慣國際法原則，當(dāng)然可以為本案仲裁庭所適用。但事實上，該原則所要求的國籍持續(xù)的起止時間如何界定，在國際法實踐及理論中至今尚無定論。

要求投資者在受到東道國損害時具有保護國國籍，其母國方可提起外交保護，這應(yīng)當(dāng)是獲得法律確信的習(xí)慣國際法原則，但至于國籍聯(lián)系必須保持不變到何時，國際社會對此并無一致意見。例如，伊恩·布朗利(Ian Brownlie)認(rèn)為：關(guān)于國籍繼續(xù)原則，國際法中的表述不盡相同，有的要求必須持續(xù)到“裁決作出之日”，或“將爭端提交裁判之日”，或“正式提出外交請求時止”?！秺W本海國際法》中也指出：“在一些案件中，國籍繼續(xù)原則要求國籍持續(xù)保有至保護國將爭端提交國際法層面為止，而不是直到裁決作出時?！?/p>

施瓦曾博格(G.Schwarzenberger)在關(guān)于該原則的研究中得出結(jié)論：“最大的爭議存在于國籍繼續(xù)應(yīng)當(dāng)保持到何時。爭端提交之日、外交保護請求提出之日或裁決作出之日都是國際法中常見的實踐?！痹诎腿_那牽引公司案中，國際法院法官杰塞普(Jessup)認(rèn)為：“在爭端發(fā)生時，公民與保護國國籍一致，對此并無爭議，但國籍繼續(xù)的截止日到底如何界定卻無統(tǒng)一意見”。

鑒于此，國際法委員會關(guān)于外交保護的大會報告起草人指出：“關(guān)于國籍繼續(xù)原則具體內(nèi)容的最大爭議在于國籍應(yīng)當(dāng)繼續(xù)保持不變到何時，即其截止日問題。在國際法中，建議并被采納的截止日有：國家同意外交保護請求之日；國家提出外交磋商要求之日；國家將爭端提交國際司法解決之日；國家簽署、批準(zhǔn)或締結(jié)仲裁條約之日；口頭聽證終結(jié)之日；判決或是和解之日。”大會報告人繼續(xù)指出：對國籍繼續(xù)要求的截止日之所以存在如此不一致的理解，原因在于不同的國際條約對此采納了不同的解釋。因此很難從國家實踐中就此問題歸納出清晰的習(xí)慣國際法規(guī)則。

既然國際社會中各國缺乏一致的實踐，國際法院、國際仲裁庭或法學(xué)家對國籍繼續(xù)原則的具體要求也沒有統(tǒng)一的理解，國籍繼續(xù)原則顯然失去了作為一項習(xí)慣國際法原則的現(xiàn)實基礎(chǔ)，至少在關(guān)于損害發(fā)生后，國籍應(yīng)當(dāng)保持連續(xù)不變到何時，即在截止日的認(rèn)定問題上，國際法是沒有形成固定規(guī)則的。NAFTA仲裁庭是否應(yīng)當(dāng)適用這樣一個內(nèi)涵模糊的所謂習(xí)慣國際法原則來判斷本案的管轄權(quán)問題，令人深思。更為關(guān)鍵的是，對國籍繼續(xù)原則如此解釋將嚴(yán)重制約國際投資條約保護投資者利益的目的和宗旨。

四、投資爭端仲裁中的國籍要求

應(yīng)截止于“同意交付仲裁”之日

即便國籍繼續(xù)原則在外交保護領(lǐng)域已成為習(xí)慣國際法，然而在國際投資仲裁中，并不存在外交保護，國籍繼續(xù)原則是否能夠當(dāng)然適用?

對洛文案提出強烈批評的學(xué)者指出，將某一習(xí)慣國際法原則不加區(qū)分地適用于國際法所有領(lǐng)域是不恰當(dāng)?shù)?。基于下列幾方面理由分析，在國際投資爭端仲裁機制中，仲裁庭不應(yīng)當(dāng)僵硬適用國籍繼續(xù)原則。

(一)國籍繼續(xù)原則在國際投資爭端仲裁中的功能弱化

國籍繼續(xù)原則出現(xiàn)于個人在國際法中不享有任何權(quán)利的時代，為了確保提起外交保護的國家與受保護的公民之間有直接的利害關(guān)系，防止強國濫用外交保護權(quán)，或以外交保護為借口干涉他國內(nèi)政。

首先，從外交保護的理論依據(jù)來看，1875年瓦特爾(Emmerich de Vattel)提出，不法侵害一個公民，便間接侵害了必須保護該公民的國家。國籍是公民享有其本國外交保護權(quán)利的法律資格。國籍繼續(xù)原則既可以防止公民受到侵害后通過變更國籍選擇強國對其保護，也可以防止強國出于某種政治目的，借口對非本國公民實施外交保護，來對弱國施加政治壓力。

其次，國籍繼續(xù)原則還防止公民擅自通過改變國籍選擇保護國而給本來就危機四伏的國家間外交關(guān)系制造混亂，增加外交摩擦。施瓦曾博格指出，國籍繼續(xù)原則的立法理由并非是出于給公民外交保護，更大程度上是為了限制他國借外交保護之機干涉國內(nèi)事務(wù)，有時甚至只能以犧牲公民利益來達到此目的。

然而，國籍繼續(xù)原則的立法目的在投資者一國家爭端仲裁機制中并不存在。第一，在國際投資仲裁中，一旦確定東道國對外國投資者的不法侵害發(fā)生后，國籍就不再是關(guān)鍵問題，投資者也不存在通過變更國籍以選擇保護國的需要，因為即使改變國籍也不能為投資者創(chuàng)造任何利益。根據(jù)國際投資條約的規(guī)定，由外國投資者直接提起對東道國的仲裁請求，無論其國籍是否變更，都不能改變所有的權(quán)利主張都必須由投資者個人完成的事實，其母國在投資仲裁程序中并沒有出訴資格。第二，賦予投資者在投資爭端仲裁中直接獲得救濟的權(quán)利，就是為了實現(xiàn)國際投資爭端解決的非政治化，減少國家之間因投資糾紛而起的政治摩擦，并確保投資者的合法利益不會成為國家間政治妥協(xié)的犧牲品。因此，外交保護中國籍繼續(xù)原則所存在的立法原因在國際投資爭端仲裁中并不存在。

(二)外交保護中的規(guī)則不應(yīng)自動適用于國際投資爭端仲裁制度

即使是最支持將國籍繼續(xù)要求作為外交保護原則之一的學(xué)者波查得(Borehard)也承認(rèn)，由于外交保護易受國家政治需要的左右，當(dāng)外國投資者受到東道國的不法侵害時，可能難以獲得應(yīng)有賠償，通過政治手段解決國際投資爭議絕非上策，最佳途徑應(yīng)是賦予投資者在國際仲裁庭直接獲得救濟的權(quán)利，使國際投資糾紛非政治化，通過法律途徑予以解決。

現(xiàn)代國際法已趨于賦予個人以一定權(quán)利，比如通過享有在國際仲裁庭的直接出訴權(quán)，這種發(fā)展趨勢正是為了改變傳統(tǒng)依賴外交保護解決本國公民與他國間爭議的方式，如果把外交保護的限制條件自動適用于現(xiàn)代國際投資爭端仲裁機制，無疑將有悖于國際投資爭端仲裁機制的宗旨和目的，一旦東道國違反有關(guān)國際投資條約，侵害了投資者的合法權(quán)益，后者通過國際仲裁庭提出針對東道國的權(quán)利主張就成為投資者的一項財產(chǎn)權(quán)利。之后，即便投資者國籍的改變或把該權(quán)利請求轉(zhuǎn)讓給他人，也不應(yīng)對該權(quán)利請求本身構(gòu)成影響，根源在于這些因素都不能改變東道國違反國際投資條約義務(wù)的事實以及應(yīng)當(dāng)為此承擔(dān)的責(zé)任。

(三)僵硬適用國籍繼續(xù)原則將有損于國際投資爭端仲裁機制的根本目的

隨著經(jīng)濟全球化的深入發(fā)展，外國直接投資已成為各國經(jīng)濟發(fā)展不可或缺的重要因素，東道國為了改善投資環(huán)境，賦予外國投資者在國際仲裁庭的直接出訴權(quán)，《華盛頓公約》的誕生標(biāo)志著國際投資法的重大發(fā)展。

外國投資者最為憂慮的投資風(fēng)險莫過于在東道國境內(nèi)遭遇司法不公，受損害的利益得不到應(yīng)有的賠償，曾在發(fā)展中國家掀起的“國有化”浪潮讓外國投資者心有余悸。在外交保護逐步退出國際投資爭端解決領(lǐng)域的同時，國際仲裁發(fā)展成為外國投資者更為信賴的投資糾紛解決途徑。東道國通過雙邊或多邊投資條約，允許外國投資者將投資爭端提交國際仲裁的承諾成為增強投資者信心的重要保證。

如前文所述，傳統(tǒng)國際法中的國籍繼續(xù)原則本身內(nèi)涵模糊，在國際法缺乏明確規(guī)定的前提下，如果把該原則僵硬適用于國際投資爭端仲裁，只會給該機制的運作增加不確定性，損害外國投資者的投資信心，阻礙國際投資自由化，不利于保護國際投資者

的合法利益。

盡管仲裁作為一種比其他司法程序更為快捷、有效的爭端解決途徑，但正如洛文案所顯示的，國家與外國投資者之間投資爭端仲裁往往也耗日持久。在長期的仲裁過程中，許多不可預(yù)見、無法控制的情況都可能發(fā)生，要求外國投資者無論在何種情況下都為了尚未終結(jié)的仲裁程序而保持投資決策及相關(guān)經(jīng)濟狀況一成不變，包括其國籍的不容變更，無異于對活動頻繁的跨國私人投資活動施加了不合理限制，削弱了投資信心，不符合國際投資條約鼓勵國際投資活動的根本目的。

五、結(jié)語

進入21世紀(jì)，在中國對外簽訂雙邊投資條約中，已經(jīng)把仲裁作為解決國家與他國國民間投資爭端的主要途徑之一。在國際投資仲裁中，仲裁庭如何認(rèn)定外國投資者的仲裁申請資格，是否要適用國籍繼續(xù)原則來加以識別，已經(jīng)是很現(xiàn)實的問題。與洛文案仲裁庭的解釋不同，在國際投資爭端解決領(lǐng)域影響深遠，擁有眾多締約國的1965年《華盛頓公約》第25條第2款第2項明確規(guī)定：“另一締約國國民”是指在爭議雙方同意將爭議交付調(diào)解或仲裁之日，具有作為爭議一方的國家以外的某一締約國國籍的任何法人；以及雖然在上述日期具有作為爭議一方的締約國國籍的任何法人，但該法人因受外來控制，爭議當(dāng)事人雙方同意為了公約的目的視作是另一締約國國民。該公約明確把國籍要求的截止日定位于“同意將爭議交付仲裁之日”，ICSID管轄權(quán)一旦確立，此后投資者國籍是否發(fā)生變化將不會撼動ICSID的管轄權(quán)，從而增強了投資爭端解決機制的可預(yù)見性。中國已是《華盛頓公約》的締約國，并以雙邊投資協(xié)定以及自由貿(mào)易協(xié)定方式接受IC-SID機制，在投資者主體資格認(rèn)定方面應(yīng)當(dāng)與公約規(guī)定保持一致，建立以規(guī)則為導(dǎo)向并具有可預(yù)見性的國際投資爭端解決機制。

參考文獻：

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[2008-11-25]http：／／www.un.org／law／ilc／sessions／52／52does.htm.

[責(zé)任編輯霍麗]