鄭　彧

摘要：我國《信托法》以立法形式在以所有權(quán)“一物一權(quán)”為特征的成文法系中承認了所有權(quán)的“二元結(jié)構(gòu)”(名義所有權(quán)與實際所有權(quán)的分離)。在對這種所有權(quán)二元結(jié)構(gòu)的理解中，各種以信托為名的信托產(chǎn)品層出不窮。但若通過對這些信托產(chǎn)品法律關(guān)系的仔細剖析，目前所謂的信托產(chǎn)品并不具備信托所應具備的法律特征，均非真正意義上的信托產(chǎn)品，信托產(chǎn)品淪為融資工具。本文借助對信托法律關(guān)系的梳理，剖析并解釋現(xiàn)行主要信托產(chǎn)品存在的結(jié)構(gòu)性問題，以期厘清對信托制度和信托產(chǎn)品的正確認識。

關(guān)鍵詞：雙重所有權(quán)；信托財產(chǎn)；信托對價；信托產(chǎn)品

中圖分類號：F830，8文獻標識碼：A文章編號：1006-1428(2009)10-0076-04

一、信托的基本構(gòu)造

信托是在衡平法下法官造法的產(chǎn)物，要找到一個能夠?qū)π磐羞M行全面涵蓋的定義是非常困難的。但普遍可以接受的一種觀點認為：信托是一種約束為自己或他人的利益(受益人)而處理其所占有的財產(chǎn)的一種衡平法上的義務，是一種圍繞著信托財產(chǎn)而在受托人與受益人之間產(chǎn)生的一種關(guān)系。因此，信托的第一個法律特征是受托人與受益人之間的誠信關(guān)系，即受托人為受益人(非委托人)的利益持有并經(jīng)營信托財產(chǎn)：信托的第二個特征是它的雙重所有權(quán)性質(zhì)，即“名義所有權(quán)”與“實際所有權(quán)”的分離；信托的第三個特征是信托財產(chǎn)的獨立性，信托財產(chǎn)區(qū)別于受托人自有的財產(chǎn)。除特殊情況外不能列為破產(chǎn)的受托人的破產(chǎn)財產(chǎn)范圍之內(nèi)。而要形成一個能夠體現(xiàn)這三種特征的信托需要具備三個確定性要件：其一為建立信托意圖的確定性；其二是標的物的確定性；其三是受益對象的確定性。只有在這三個確定性滿足的前提下才能構(gòu)成我們通常所俗稱的“受人之托，代人理財”的信托法律關(guān)系。但在我國，對信托制度的認識還僅僅局限于信托制度的“雙重所有權(quán)”特征。即使在信托立法層面上，法律也僅僅圍繞這種二元所有權(quán)進行概念界定和權(quán)利劃分。如《信托法》第二條將信托定義為“委托人基于對受托人的信任，將其財產(chǎn)權(quán)委托給受托人。由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分的行為”。在此定義庇護下，我國目前存在的各類信托產(chǎn)品都因此找到對應的信托財產(chǎn)而可以創(chuàng)設“信托”。而事實上，目前我國大部分商業(yè)信托產(chǎn)品僅僅具備信托的“二元所有權(quán)結(jié)構(gòu)”形式，缺少支撐信托得以成立的其他要件(信托標的、對價與否)，并不足以構(gòu)成真正意義上的信托。信托產(chǎn)品再次淪為簡單的融資工具，違背了信托制度最為原始的產(chǎn)權(quán)安排之宗旨，茲一一論述如下。

二、股權(quán)信托產(chǎn)品的異化

現(xiàn)有的股權(quán)信托產(chǎn)品的流程是：委托人將其原持有的股權(quán)以信托名義轉(zhuǎn)移給信托公司，信托公司在名義持有股權(quán)后將受托股權(quán)的受益權(quán)分割成若干信托單位，并以股權(quán)的受益權(quán)作為支付保障向投資者推薦與銷售“信托產(chǎn)品”，信托公司將從投資者募集來的資金向委托人進行支付。信托產(chǎn)品投資者支付價款后成為委托股權(quán)的實際受益人，可享有股權(quán)在信托期間的分紅權(quán)利。信托期限屆滿后，委托人再通過信托公司向投資者支付資金的歷史成本價及利息以收回股權(quán)受益權(quán)，信托終止。-在這看似充滿“名義所有權(quán)”與“實際所有權(quán)”分離的信托結(jié)構(gòu)中，卻存在著違反信托本質(zhì)的設計。

1、信托的成立不應以對價支付與否作為條件。

信托的成立并不以對價的支付為前提。在普通法中，對價的存在是大多數(shù)合同生效的必備要素之一。根據(jù)英美法的傳統(tǒng)，協(xié)議或合同要求雙方之間的交易必須得到對價的支持，否則就不足以構(gòu)成支持合意的交易動機；而信托卻不是協(xié)商的結(jié)果(雖然它需要有受托人的承諾)，信托的受托人是無需就所有權(quán)轉(zhuǎn)讓而支付對價的無償受讓方，信托的受益人更不需為獲得受益權(quán)而向名義所有人(受托人)支付對價，這也是信托無需對價就可以強制實施的意義所在。比如，在美國，合同之構(gòu)成須具備對于交換之合意表示及對價，且合同在形式上以“Agreement”(合意)或“Contract”(協(xié)議)方式體現(xiàn)；而信托只是以“Deed”(即立契)而非普通法上的“協(xié)議(Agreement)”或“合同(Contract)”的形式得以設立。如果說一項信托關(guān)系的成立需要對價的支付作為條件的話，與其說雙方之間形成信托關(guān)系。還不如說通過對價的交換而產(chǎn)生了類似于買賣或轉(zhuǎn)讓性質(zhì)的合同關(guān)系，因為這種所謂的“信托”很可能是基于買賣基礎(chǔ)上的附條件(比如附帶回購條件)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移行為，不是單純的、以名義所有權(quán)與實際所有權(quán)分離為目的的所有權(quán)分割行為。信托法律關(guān)系的產(chǎn)生是否需要對價對于正確了解信托產(chǎn)品的本質(zhì)非常重要，它是正確理解我國目前信托產(chǎn)品存在問題的認識前提。

2、“名正言不順”的信托產(chǎn)品。

首先，雖然從程序上看似委托人(原股東)將股權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人(信托公司)從事信托管理，從而在形式上體現(xiàn)為將股權(quán)為標的的信托財產(chǎn)交由受托人處分、管理。但在實質(zhì)上，由于通過信托公司再行向投資者募集資金的行為，委托人事實上是以受托人為中介平臺以募集資金的行為(相當于設定信托的條件與回報)，因此從受托人角度而言，其獲得股權(quán)信托的委任并不是無條件、無對價的，而是必須以向公眾發(fā)行信托產(chǎn)品轉(zhuǎn)讓受益權(quán)并向委托人支付募集資金為對價。從本質(zhì)上看，這仍是委托人以附回購期限為條件的出售股權(quán)的行為，信托公司只是委托人為繞開非法集資的嫌疑而假借的融資平臺，委托人與信托公司之間不是真正意義上的信托關(guān)系。

其次，在信托公司作為所謂受托人向投資者發(fā)售股權(quán)受益權(quán)的過程中，信托公司與信托產(chǎn)品投資者之間也不可能存在真正的股權(quán)或股權(quán)受益權(quán)信托關(guān)系，因為投資者不是原公司的股權(quán)所有人，他們也不行使股東權(quán)利，因此不可能是“股權(quán)信托”的委托人，更不一可能是“股權(quán)”的受托人；而且投資者不支付價款就不可能獲得股權(quán)的受益權(quán)，也就不存在投資者將“股權(quán)受益權(quán)”委托給信托公司以行使股東權(quán)益的可能，因此更不可能存在以“股權(quán)受益權(quán)”為標的衡平性信托。在現(xiàn)有信托產(chǎn)品結(jié)構(gòu)下作為“受益人”身份的投資者，由于其需要向信托公司支付作為對價的投資款才能獲得從信托公司獲得“股權(quán)受益權(quán)”，這就不符合傳統(tǒng)信托中受益人與受托人之間無對價的特征。因而，基于對價的存在，使得投資者與信托公司在實質(zhì)上又重新變?yōu)楹唵蔚淖C券(受益憑證應視為證券的一個類型)買賣關(guān)系，而非信托關(guān)系。

3、現(xiàn)有股權(quán)信托結(jié)構(gòu)缺少特定的受益人主體。

信托關(guān)系在產(chǎn)生時必須有明確的委托人、受托人與受益人。而在現(xiàn)行的股權(quán)信托產(chǎn)品中，由于在股權(quán)信托關(guān)系發(fā)生時，投資者與信托公司的認購關(guān)系尚未產(chǎn)生，委托人與信托公司只能籠統(tǒng)地約定由信托公司作為受托人行使對受托股權(quán)的管理、處置權(quán)益，因此在進行所謂的“股權(quán)所有權(quán)”二元分離時并不存在明確的受益人，信托公司只是在完成所有權(quán)轉(zhuǎn)移后才將股權(quán)或股東權(quán)分解成受益權(quán)單位向外出售，并根據(jù)最

終投資者的身份才確定受益權(quán)人。因此，從所謂“信托”成立的那個時點，看不出信托應有的“信托人一受托人一受益人”三位一體的關(guān)系，我們看到的也只是一種證券化的受益權(quán)權(quán)益交易。

所以無論從哪種角度?，F(xiàn)有的股權(quán)信托產(chǎn)品都不能被認定為真正的信托。

三、資金信托產(chǎn)品的異化

除上述股權(quán)信托外，目前市場上還存在一種信托公司依據(jù)《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》，以“股權(quán)信托”的名義向符合特定資格的自然人或組織募集資金。并將募集的資金用于購買特定公司股權(quán)的信托產(chǎn)品。此類信托產(chǎn)品雖以“股權(quán)信托”為名，但更接近于以資金為信托標的并從事股權(quán)投資為目的的資金信托產(chǎn)品。這類“股權(quán)信托”與“資金信托”這類信托產(chǎn)品的法律結(jié)構(gòu)安排通常是：(1)資金需求方與信托公司(受托人)協(xié)商以信托產(chǎn)品名義向公眾投資人募集資金；(2)信托公司設計信托條款，向公眾推薦信托產(chǎn)品；(3)信托標的為信托認購人的資金財產(chǎn)并將貨幣資金委托給作為受托人的信托公司；(4)信托公司作為貨幣資金的名義所有權(quán)人投資于信托產(chǎn)品募集書所約定的資金需求方(比如用于貸款或名義股權(quán)投資等)；(5)在約定的信托產(chǎn)品期限內(nèi)，委托人同時作為信托受益人享有受托人進行投資的收益權(quán)，并在信托期限屆滿后通過信托公司收回信托本金。但這類信托因為將資金作為信托的標的從而違反了信托財產(chǎn)所應具備的“特定性”。

1、信托財產(chǎn)的特定性要求。

信托財產(chǎn)是信托的標的，它是指信托法律關(guān)系中權(quán)利義務所指向的對象。作為一種財產(chǎn)管理制度，信托法律關(guān)系中的標的(客體)直接指向信托的財產(chǎn)。但是能夠作為信托法律關(guān)系客體的信托財產(chǎn)只能是那些能夠體現(xiàn)信托制度的本質(zhì)——“雙重所有權(quán)”屬性的財產(chǎn)，這些能夠具有雙重所有權(quán)的財產(chǎn)只能是指具有所有權(quán)特征。的不動產(chǎn)或動產(chǎn)。在我國的信托法律研究中，學者們雖普遍承認信托財產(chǎn)處于信托關(guān)系的核心地位，沒有獨立可辨識的信托財產(chǎn)便無信托，但大多數(shù)學者均不加區(qū)別地主張任何動產(chǎn)、不動產(chǎn)、物權(quán)、債權(quán)、股票和債券等有價證券、專利權(quán)、商標權(quán)、著作權(quán)等具有金錢價值的東西都可以作為信托財產(chǎn)。而本文認為，從信托的起源與發(fā)展過程可見，能夠構(gòu)成信托的信托財產(chǎn)只能是那些諸如物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等具有所有權(quán)性質(zhì)并可表現(xiàn)為權(quán)利人可最終行使支配權(quán)利的財產(chǎn)。不具有所有權(quán)性質(zhì)的財產(chǎn)不能充當信托財產(chǎn)。這是因為，信托制度的本質(zhì)是要通過所有權(quán)的轉(zhuǎn)移來實現(xiàn)“名義所有權(quán)”與“實際所有權(quán)”的分離，因而只有具備支配屬性的所有權(quán)財產(chǎn)才能充當信托的介質(zhì)。那些雖具有一定經(jīng)濟價值權(quán)利(比如債權(quán)、人身權(quán)或者貨幣權(quán)益，等)，但在發(fā)生權(quán)屬移轉(zhuǎn)后其“所有權(quán)”只能以“請求權(quán)”方式存在的債權(quán)或其他權(quán)利并不是物權(quán)意義上的所有權(quán)類型，不能充當所有權(quán)存在的形式，因而不能成為信托標的。信托財產(chǎn)的這種“物權(quán)性”在作為信托發(fā)源地的英國學界已有清楚的論述：信托的標的主要是動產(chǎn)與不動產(chǎn)。除了動產(chǎn)、不動產(chǎn)外，能夠充當信托財產(chǎn)的權(quán)益只有也僅限于衡平法上的權(quán)益。這種衡平法上的權(quán)益之所以能夠成為信托標的，它的前提還是作為所有權(quán)形式存在于前一信托中的信托財產(chǎn)，這種信托受益權(quán)“是一種衡平法上的物權(quán)”。除此以外，其他不具備衡平法權(quán)益意義的利益(interest)不能成為信托標的。

2、“名不正言不順”的資金信托產(chǎn)品。

現(xiàn)有的資金信托產(chǎn)品只不過是依托《信托法》對信托的廣泛定義而將貨幣誤作為可建立信托的“財產(chǎn)”。而事實上，不是經(jīng)濟學上常說的能體現(xiàn)經(jīng)濟利益的財產(chǎn)權(quán)都可以成為信托標的?？捎靡孕磐械男磐胸敭a(chǎn)只能是財產(chǎn)中的“特定物”。應是那些具有所有權(quán)性質(zhì)并可表現(xiàn)為權(quán)利人對財產(chǎn)可以行使支配性權(quán)利的財產(chǎn)，除特定物外，諸如“種類物”等財產(chǎn)不可以作為信托標的。貨幣只屬于民法中的“種類物”，即作為種類物的貨幣僅表現(xiàn)為貨幣原所有者對貨幣金額享有一般等價物交換的權(quán)利。一旦作為等價物的貨幣發(fā)生轉(zhuǎn)移，貨幣所有人沒有對原先特定貨幣進行追索的權(quán)利，其可追索的只是代表相等數(shù)額的貨幣金額，不是原貨幣本身此時作為商品交易的中介屬性而言，貨幣的交換、流動本身是體現(xiàn)以貨幣為度量的不同權(quán)益(利)交換的過程，并非單純的所有權(quán)移轉(zhuǎn)。因此，以貨幣作為信托財產(chǎn)不符合信托財產(chǎn)應具有的“特定性”、“支配權(quán)”的所有權(quán)屬性。放眼全球，即使是在作為信托發(fā)源地的英美等國，也不存在以貨幣資金為直接標的的信托，承載貨幣受托管理需求的是各式各樣的投資基金。這些投資基金明顯有別于信托主體“一對一”的法律關(guān)系。它是基金發(fā)起人通過向眾多的投資者募集以使資金匯聚到特定的平臺(通常為投資基金本身)，然后將投資基金以類似信托的方式交由托管人進行實體托管(資金的劃撥及存管由托管人負責)，同時委托專門的管理人(通常是基金發(fā)起人)從事基金的日常投資決策和運營，管理人從事基金管理獲得的收益是以基金本體名義享有(投資基金再按契約分發(fā)到各投資人)并通過托管人分配到各投資人，海外投資基金的存在正是針對貨幣不能作為信托標的而特別設計的法律架構(gòu)。由此，我們說目前我國這種將“貨幣”作為信托的標的來設計信托產(chǎn)品的做法乃是混同法律意義的財產(chǎn)與經(jīng)濟意義上的財產(chǎn)，背離了信托原有的法律屬性傳統(tǒng)。在本質(zhì)上，這種資金信托仍擺脫不了資金借貸的屬性，只是一種以信托公司作為融資平臺，假借信托名義進行的融資活動。

四、成為非法規(guī)避工具的受益權(quán)信托產(chǎn)品

受益權(quán)信托產(chǎn)品主要有兩種形式：第一種方式是原股東將股權(quán)(份)轉(zhuǎn)讓給第三方后，原股東再以信托的方式替第三方(買受方)在名義上持有股權(quán)(份)，雙方會通過信托契約關(guān)系將股權(quán)(份)的受益權(quán)轉(zhuǎn)歸第三方所有：第二種方式是原股東仍保留股權(quán)所有權(quán)人的身份，而將股權(quán)(份)受益權(quán)轉(zhuǎn)讓給第三方(買受方)，第三方將購買到的受益權(quán)仍信托給原股東，原股東作為受益信托的受托人將其以股權(quán)所有人名義可從公司獲得的股權(quán)收益向第三方進行支付。

第一種方式的受益權(quán)信托是以轉(zhuǎn)讓后的股權(quán)(份)作為信托標的，屬于可進行信托的財產(chǎn)；后一種方式的受益權(quán)信托是基于股權(quán)收入基礎(chǔ)上所做的權(quán)益安排，具有衡平法權(quán)益的特征，是通過對衡平法權(quán)益的委托從而構(gòu)成信托。如果僅從法律結(jié)構(gòu)而言，受益權(quán)信托產(chǎn)品本身的不存在不符合信托法律結(jié)構(gòu)的狀況。但問題是，目前此種受益權(quán)信托多是為規(guī)避成文法的明文規(guī)定而設計的所謂“合法”措施，而這種所謂的合法規(guī)避直接與成文法明文的禁止性規(guī)定產(chǎn)生正面的沖突，成為違反成文法“掩耳盜鈴”的工具。以證券交易制度的規(guī)定為例，《公司法》第142條規(guī)定“公司公開發(fā)行前已發(fā)行的股價，自公司股票在證券交易所上市交易之日起一年內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓”，同時交易所上市規(guī)則對控股股東持有或認購的股份也都作了限售期(通常是三年)的要求。從證券立法目的上看，這是為保護中小投資者和維護證券信息披露制度而通過成文法對控股股東所施加的強制性義務。但由于受益權(quán)信托的出現(xiàn)，使得原本交易受法律限制的股東可以通過分拆所有權(quán)的占有、使用、收益、處分的權(quán)能而設定受益權(quán)信托，進而以受益權(quán)信托為名，行使股份買賣之實。然以本文之觀點，雖然信托從起源上是英國地主階級為避免死后向國王繳納的遺產(chǎn)稅而將土地以信托名義轉(zhuǎn)移給教會的規(guī)避行為，但不得不注意的是，在習慣法的背景下。信托的產(chǎn)生并不是要違背成文法的規(guī)定，它只是在“法無明文規(guī)定不為罪”狀態(tài)下的合法規(guī)避，即信托的設計不應與成文法及既有制度產(chǎn)生制度上的沖突，信托只應是遵從既有制度下的創(chuàng)新與發(fā)展。信托制度若被用以規(guī)避一些成文法已經(jīng)明確限制或禁止的條款，則一來產(chǎn)生構(gòu)成信托法下制度安排與成文法的法理沖突，二來也違背了信托制度原先的合法規(guī)避之功能，不利于原先法律對權(quán)利和義務設定的穩(wěn)定性保護。

五、結(jié)論

就現(xiàn)有的信托產(chǎn)品而言，由于對以“雙重所有權(quán)”為特征的信托制度的結(jié)構(gòu)及法律意義還存在相當?shù)恼`讀，導致目前大量的信托創(chuàng)新產(chǎn)品仍然是在信托的“外衣”下進行的商業(yè)融資行為。這種“掛羊頭賣狗肉”式的創(chuàng)新不僅與信托法的本意有所差距，而且如果任由這種充滿對信托制度誤解(甚至錯誤)的產(chǎn)品充斥市場，未來一旦出現(xiàn)大規(guī)模的信托產(chǎn)品糾紛，會真切地影響公眾對信托的正確認識、理解，進而影響信托制度未來在我國的發(fā)展前途。