王　彬

摘要：沈家本的刑事訴訟法思想包括刑事訴訟法基本原則思想，刑事審判制度思想和死刑程序法思想；通過論述可以發(fā)現(xiàn)，他的刑事訴訟法思想雖然存在著缺陷與不足，但它對我國刑事訴訟法近代化產(chǎn)生的影響作用不可低估，對完善我國現(xiàn)行刑事訴訟法也具有一定的借鑒意義。

關(guān)鍵詞：沈家本；刑事訴訟法；基本思想

中圖分類號(hào)：D924

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-0544(2009)09-0116-03

沈家本(1840－1913)，字子悖，號(hào)寄簃，清代浙江歸安(今浙江湖州市)人，清末著名法學(xué)家。他為官二十余載主管司法。先后擔(dān)任刑部左侍郎、大理院正卿、法部右侍郎、資政院副總裁等司法要職。1902年春。在袁世凱、張之洞等人舉薦下。沈家本主持并負(fù)責(zé)修訂法律。之后10年間，他先后與伍廷芳、俞廉三等人一起，主持修訂了十余部新式法律或法律草案，其中體現(xiàn)的刑事訴訟法思想非常豐富，概括起來主要有以下幾方面。

一、關(guān)于刑事訴訟法基本原則的思想

(一)司法獨(dú)立原則思想

沈家本是司法獨(dú)立原則的積極倡導(dǎo)者，他認(rèn)為司法獨(dú)立與立憲之間具有非常密切的關(guān)系，“東西各國憲政之萌芽。俱本于司法之獨(dú)立”，司法獨(dú)立“為異日憲政之始基”。叫旦在中國這樣一個(gè)有著幾千年君主專制統(tǒng)治。司法權(quán)與行政權(quán)合一的國家，“司法獨(dú)立”只能實(shí)行“漸進(jìn)主義”，不能一蹴而就。他主張首先增強(qiáng)中央審判機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，擴(kuò)大中央審判機(jī)關(guān)的權(quán)限：其次在地方籌設(shè)獨(dú)立專門的各級(jí)審判廳，實(shí)現(xiàn)地方行政與司法的分離。為此，他多次痛陳當(dāng)時(shí)司法權(quán)“由州縣而道府，而司、而督撫，而部，層層轄制，不能自由”的現(xiàn)狀。認(rèn)為“司法獨(dú)立為及今刻不可緩之要圖”。針對當(dāng)時(shí)“有謂小民之程度未敷，判官之資格未備”而不宜在中國實(shí)行司法獨(dú)立的言論，他強(qiáng)調(diào)指出：“此乃因循自誤之談”。并以“百梯之山獻(xiàn)，積自培樓；九逵之衙，肇天跬步”為喻，力主盡快實(shí)行司法獨(dú)立，若“必待全局完備始圖改轍，是永遠(yuǎn)發(fā)軔之一日矣”。他不僅主張形式上司法與行政分離，還特別強(qiáng)調(diào)司法裁判在實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性。他指出，所謂裁判獨(dú)立，系指“無論何人，皆不能干涉裁判之事”，不僅一般的行政官員不能干涉司法。即便是大理院卿也不得指揮審判官對案件進(jìn)行審理，君主的命令和總統(tǒng)的權(quán)力至多也只能赦免而不能改變判決。

沈家本還主張?zhí)岣叻ü僭谥袊牡匚?，認(rèn)為這有利于實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立。他指出，西方國家之所以能實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，一個(gè)重要因素就是。“法官最為尊重”，這與其“尊重法官即所以尊重國家”的理念分不開。當(dāng)然，在主張?zhí)岣叻ü俚匚坏耐瑫r(shí)，他也強(qiáng)調(diào)法官的應(yīng)有責(zé)任。他指出，法官的獨(dú)立“謂獨(dú)立行其職務(wù)，非謂免人干涉?？梢詾樗麨椤薄使僮陨硪脖仨毘袚?dān)一定的責(zé)任。

(二)辯護(hù)與公開審判原則思想

沈家本主張引入西方國家的律師制度，并認(rèn)為，在提起公訴以后，刑事被告人有權(quán)獲得辯護(hù)人的幫助，辯護(hù)人可以查驗(yàn)證據(jù)、抄閱訴訟文書，與被告人會(huì)見通信，代理被告人為訴訟行為。他指出，律師制度為各國通臂，“中國近來通商各埠已準(zhǔn)外國律師辯案，甚至公署間亦引諸顧問之列”，“華人訟案，藉外人辯護(hù)，已覺扦格不通，即使遇有交涉事件，請其伸訴，亦斷無助他人而抑同類之理”。認(rèn)為引入律師制度為挽回法權(quán)之必需。他還指出，在刑事訴訟中?！霸嬷鹪V，既為諳習(xí)法律之檢察官。若被告系無學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)之人，何能與之對等”，而且“人因訟對簿公庭，惶悚之下，言詞每多失措，故用律師代理一切質(zhì)問、對詰、覆問各事宜”，這樣做可使控辯雙方力量達(dá)到平衡。維護(hù)訴訟程序公正。

在主張引入辯護(hù)原則的同時(shí)。沈家本還主張控辯平等。他認(rèn)為，在刑事訴訟中，控方常常是“請習(xí)法律”之國家檢察官，而辯方是弱小的公民個(gè)人，因此，為了保證刑事訴訟在實(shí)質(zhì)上做到控辯平等，被告人可以聘請辯護(hù)人及輔佐人，為其收集有利證據(jù)，并賦予被告人享有最終辨論權(quán)。

關(guān)于公開審判原則，沈家本認(rèn)為，審判公開為“憲政國家之第一要件”，“公開法庭，許無關(guān)系之人傍聽，具瞻所在，直道自彰，并可杜絕吏官營私諸弊”，審判公開包含三層含義：一是審判過程公開(訴訟之辯論公開)；二是“判斷之宣告”公開：三是即使是不公開審判的案件，不公開的決議、理由及最后的判決宣告也應(yīng)當(dāng)公開。

(三)直接、言詞原則思想

沈家本認(rèn)為，刑事訴訟必須實(shí)行直接、言詞原則。對于直接原則，他認(rèn)為：“直接審理實(shí)為最善之制”，“凡訴訟純用直接審理主義，審判官必須親自審查有關(guān)案件之人及物，乃得實(shí)情而免誤判”，一般“不憑他人申報(bào)之言辭及文書，輒與斷定”。他還特別強(qiáng)調(diào)不論是在審判階段還是起訴前的所有偵查預(yù)審等處分程序中。都必須對被告人進(jìn)行直接調(diào)查。對于言詞原則，他認(rèn)為。言詞原則有助于法官“于原被兩造之言辭辨論而折衷聽斷，自經(jīng)辯論之后，于被告之一造，亦可察官觀色。以驗(yàn)其情之真?zhèn)?。?/p>

1911年，沈家本主持?jǐn)M定的《大清刑事訴訟律草案》體現(xiàn)了他的直接、言詞原則思想。該草案第52條規(guī)定：“被告人除本律及其他法令許用代理人外。應(yīng)以本人為被告人”。第250條規(guī)定：“判決。應(yīng)據(jù)當(dāng)事人之言辭辯論行之”。第321條規(guī)定：“為判決資料之證據(jù)，以審判衙門所直接調(diào)查者為限”。

二、關(guān)于刑事審判制度的思想

(一)審判機(jī)關(guān)的設(shè)置及其權(quán)限劃分思想

沈家本指出：在日本，“犯違警罪者，警察廳得而懲治之。犯輕罪者。得于區(qū)裁判所赴訴，而不能越控于地方裁判所。犯重罪者。得于地方裁判所赴訴。而區(qū)裁判所不得受理?？卦V院則承受不服地方裁判所之審判者。而并無始審之案。大審院則承受不服控訴院之審判者，而自理詞訟，以皇事、官犯及國事犯為斷。是放大審院不必俯侵控訴院之權(quán)，地方裁判所不能兼理區(qū)裁判之事，分之則各成獨(dú)立，合之則層遞相承，所謂分權(quán)定限。責(zé)有攸歸者也”。因此在審判機(jī)關(guān)的設(shè)置上。他主張仿效日本法院制度構(gòu)建我國的審判機(jī)關(guān)。同時(shí)，他也指出。中國“各省幅員廣袤，什倍外國，如事事責(zé)令來京上告，川陵修阻，交通不便，適形拖累”，主張“凡距京較遠(yuǎn)等省，即于高等審判廳內(nèi)附設(shè)大理分院，視事之繁簡，酌分庭數(shù)，各庭推事強(qiáng)半之?dāng)?shù)，由大理院遴派，余由該廳推事兼充。一切審判制度，俱準(zhǔn)大理院辦理”，這樣“既免遷延時(shí)日，且可省小民跋涉之勞”。大理院內(nèi)應(yīng)設(shè)刑事庭和民事庭若干，分別管轄刑事案件和民事案件。在任大理院正卿不久，他以大清官制為基礎(chǔ)，變通日本法律，改區(qū)裁判所為鄉(xiāng)讞局，改地方裁判所為地方審判廳，改控訴院為高等審判廳，而以大理院總其成，在中國正式實(shí)施四級(jí)法院制度。

在四級(jí)審判機(jī)關(guān)的具體權(quán)限的劃分上，沈家本認(rèn)為，大理院的權(quán)限為：(1)對“宗室、官犯及抗拒官府并特交案件”享有一審并終審管轄權(quán)；(2)對不服高等審判廳的第二審判決或其決定、命令而上告或抗告的案件享有終審權(quán)；

(3)對京外刑事案件享有復(fù)判權(quán)。高等審判廳的權(quán)限為：(1)對不服地方審判廳第一審判決而控訴的案件享有二審權(quán)；(2)對不服地方審判廳第二審判決而上告的案件享有三審權(quán)；(3)對不服地方審判廳的決定或命令而控告的案件享有審查的權(quán)力。地方審判廳的權(quán)限為：(1)對不屬于大理院管轄的“自徙流以至死罪”案件享有一審的權(quán)力；(2)對不服鄉(xiāng)讞局判決或決定而控訴或抗告的案件享有二審的權(quán)力。鄉(xiāng)讞局的權(quán)限是對“笞杖罪名及無關(guān)人命之徒罪”案件享有初審的權(quán)力。

(二)具體審判制度及訴訟模式思想

在審級(jí)制度方面，沈家本主張參考各國三審制的做法，并通過立法規(guī)定了刑事案件實(shí)行三審終審。他將上訴區(qū)分為控告、上告和抗告三類：不服初級(jí)審判廳或地方審判廳的第一審判決，得為控告；地方審判廳或高等審判廳第二審之終局判決得為上告；不服審判衙門之決定得為抗告?？馗婧蜕细嬷荒苡僧?dāng)事人提出，而抗告除當(dāng)事人外，證人、鑒定人、通事(翻譯人)等其他非當(dāng)事人也可以提出。由控告引發(fā)的第二審程序包括事實(shí)審和法律審兩個(gè)方面，而上告只能以判決違法為由。

在審判制度方面，沈家本認(rèn)為，陪審制之優(yōu)點(diǎn)有二：一是“司法者一人，知識(shí)有限，未易周知，宜賴聚人為之聽察。斯真?zhèn)我酌鳌保憾恰叭舨恍ば坦倩蛴匈V縱曲庇。任情判斷及舞文誣陷等弊，尤宜糾察其是非”。陪審制“為各國通例而我國亟應(yīng)取法者”，故而主張“嗣后各省會(huì)并通商鉅埠及會(huì)審公堂，延訪紳富商民人等，造具陪審員清冊。遇有應(yīng)行陪審案件，依本法臨時(shí)分別試辦。如地方僻小尚無合格之人。準(zhǔn)其暫緩，俟教育普被一體舉行”。在考察各國審判廳的法官組成后，沈家本指出，當(dāng)今世界的主流學(xué)說為“主倡高等宜三人，最高宜五人”，“一則可節(jié)省經(jīng)費(fèi)，一則可精選讞員”，“開庭事宜，向責(zé)之審判長一人，定額過多，非惟鄰于尸位，復(fù)恐群議紛如，意見各執(zhí)，于裁判反致阻滯”。他主張?！俺跫?jí)審判廳用單獨(dú)制，地方審判廳用折衷制。其事系初審者，仍用推事一人，若經(jīng)預(yù)審或再審，增為三人，高等審判廳以上俱合議制，惟每級(jí)按照各國酌減二人，以杜濫竽?！被凇爸袊F(xiàn)在審判人材尚未儲(chǔ)備，凡供帳之繁苛，胥吏之婪索，在所不免，利弊倚伏，無資補(bǔ)救”之現(xiàn)實(shí)，沈家本主張建立巡回審判制度，即在“地方審判廳以上多設(shè)分廳。以分其責(zé)，必不得已，或于大理院臨時(shí)酌量派遣，但仍以特別事件且關(guān)系重要者為限，高等審判廳以下不得援用”。同時(shí)，他還主張，我國應(yīng)擯棄糾同式的訴訟模式而改采告劾式。因?yàn)楦孥朗侥苁埂皩徟泄俪灰倭⒂谠?、被告之外，?quán)衡兩至，以昕其成。最為得司法之平”。

三、關(guān)于死刑程序法的思想

在清末修訂法律過程中，沈家本在死刑核準(zhǔn)程序、死刑執(zhí)行方法與死刑執(zhí)行場所等方面也提出了頗有見地的主張。體現(xiàn)了他改革死刑程序法的思想。

(一)死刑核準(zhǔn)程序思想

在清代，根據(jù)法律規(guī)定，全國各地的死刑案件首先由案發(fā)地的州縣進(jìn)行初審，然后層層上報(bào)至府、桌司、督撫，最后由督撫向皇帝專案具題?；实蹖⒍綋岬木哳}交由刑部。由三法司復(fù)核；三法司復(fù)核后擬出意見再回奏皇帝，由皇帝作出終審裁決。這種層層勘轉(zhuǎn)的死刑核準(zhǔn)程序雖然體現(xiàn)的是皇帝的司法權(quán)威，但它卻在一定程度上保證了死刑的慎用。

到清代晚期，為了維護(hù)封建統(tǒng)治，清廷于1853年正式確立了“就地正法”制度，規(guī)定“如有土匪嘯聚成群，肆行搶劫”，各督撫可以“于捕獲訊明以后。即行就地正法”并“飭各屬團(tuán)練、紳民，合力緝拿，格殺勿論”。至此，晚清的死刑案件在核準(zhǔn)程序上被劃分為兩類：一類是普通死刑案件。這類案件占了絕大多數(shù)，它與以前一樣仍舊由皇帝作出最終裁決；一類是特別死刑案件。這類案件無須上報(bào)皇帝，地方官可以就地處決，但按照“就地正法章程”規(guī)定，它只適用于“盜匪”。且應(yīng)受到嚴(yán)格限制。然而，在實(shí)際執(zhí)行中，地方各級(jí)官吏卻常常肆意擴(kuò)大使用“就地正法”的范圍，特別是在清末資產(chǎn)階級(jí)民主革命興起之后，各地草營人命、濫殺無辜的現(xiàn)象尤其嚴(yán)重。對此，沈家本堅(jiān)持維護(hù)死刑核準(zhǔn)程序，堅(jiān)決反對各地的任意刑殺。主張?jiān)谒佬虖?fù)核程序中，嚴(yán)格限制行政官員的參與和干涉。以最大限度地發(fā)揮刑事審判的作用。

(二)死刑執(zhí)行方法思想

在清代。死刑的執(zhí)行方法不僅種類較多，而且甚為嚴(yán)酷，主要分為斬、絞、凌遲、梟首和戮尸。沈家本從當(dāng)時(shí)中國推行法律改革的具體情況出發(fā)，為使“眾論不至紛孥，而新法可以決定”，他主張?jiān)诟母锼佬虉?zhí)行方法上“以漸進(jìn)為主義，分為兩步走：首先請將凌遲、梟首和戮尸三項(xiàng)一概刪除，然后逐步過渡到“以絞為主”的“死刑唯一”。啕

1905年，沈家本向清廷上《刪除律例內(nèi)重法折》，“擬請將凌遲、梟首和戮尸三項(xiàng)一概刪除，死罪至斬決而止。凡律內(nèi)凌遲、斬梟各條，俱改斬決；斬決各條，俱改絞決；絞決俱改監(jiān)候，入于秋審情實(shí)；斬候俱改絞候，與絞決人犯仍人于秋審，分別實(shí)緩”。硎同時(shí)，他還闡述了他主張刪除三項(xiàng)酷刑的三條理由：一是凌遲、梟首和戮尸三項(xiàng)死刑執(zhí)行方法過于殘酷，“西人每訾為不仁”，授外人繼續(xù)維持其在華領(lǐng)事裁判權(quán)以口實(shí)，成為當(dāng)時(shí)中國撤除治外法權(quán)運(yùn)動(dòng)的一個(gè)阻力；二是此三種執(zhí)行方法并不能達(dá)到懲罰犯罪、警戒眾人之目的。在沈家本看來，凌遲、梟首和戮尸的殘酷性“被刑者魂魄”不僅不知。反而眾人“習(xí)見習(xí)聞，轉(zhuǎn)感召其殘忍之性”，以致清代“自用此法以來，兇惡者仍接踵于世，未見甚少”，故“化民之道固在政教，不在刑威”；三是我國歷代刑律以唐律為得中，而《唐律》并無凌遲、梟首和戮尸諸法并且清初的死刑也只有斬刑一種。該奏折得到光緒皇帝批準(zhǔn)。從此，凡是死罪至斬決而止，凌遲、梟首和戮尸三項(xiàng)酷刑也被永遠(yuǎn)刪除。

沈家本在奏準(zhǔn)刪除三項(xiàng)酷刑之后。對于當(dāng)時(shí)還存在較大爭議的斬、絞兩種死刑執(zhí)行方法，認(rèn)為應(yīng)暫時(shí)予以保留。他認(rèn)為?！八佬涛ㄒ弧北緸椴诲e(cuò)，但從清末法律改革的現(xiàn)實(shí)考慮，為減輕來自反對法律改革一方的壓力，可以將斬、絞兩種方法暫時(shí)保留。作為過渡。他指出，如果立即在“斬、絞二項(xiàng)中再議刪去一項(xiàng)，必至訾議鋒起，難遽實(shí)行”，可以“擬定絞為死刑之主張，斬為特別之刑”。1907年，沈家本上《刑律草案告成分期繕單呈覽并陳修訂大旨折》，再次陳述其“死刑唯一”的改革主張。他指出，歐美各國的死刑執(zhí)行方法有斬、絞、槍斃三種。但“以絞為優(yōu)”。因此，他主張，原則上除了對犯謀反、大逆、謀殺祖父母、父母等少數(shù)罪大惡極者及在“開戰(zhàn)之地頒布戒嚴(yán)之命令”的場合用斬刑或其他臨時(shí)處分措施外，只用絞刑一種，并將其主張寫進(jìn)他隨后進(jìn)呈的《刑律草案》中，即第38條：“凡死刑用絞，于獄內(nèi)執(zhí)行。”

(三)死刑執(zhí)行場所思想

通過對中國歷代刑罰及歐洲法律的考察，沈家本提出了改“明刑”為“隱刑”的主張。他對“明刑”進(jìn)行了嚴(yán)厲的抨擊，對“隱刑”給予了高度贊賞。

他指出，西方各國如英、美、日、俄、德、意都已采用了隱刑，即死刑的秘密執(zhí)行。這些國家的死刑執(zhí)行場所，“或在監(jiān)獄一隅，或別擇障圍之地”，“其臨場之人，除裁判等官外，或官吏酌量許可，或止許犯人親屬”。其立法旨意在于，“一則防衛(wèi)之嚴(yán)密，一則臨刑慘苦情狀不欲令人見聞”。他認(rèn)為，這“于教育、周防兩端均有關(guān)系，其制頗可采擇”。只是如果監(jiān)內(nèi)行刑，“恐多窒礙，不若另構(gòu)一區(qū)較為妥善”。為了“杜其殘忍之端，而導(dǎo)之于仁愛之路”，沈家本主張，“嗣后京師處決重囚，別設(shè)刑場一所。筑屋數(shù)緣，繚以墻垣，除監(jiān)視官吏、巡警、弁兵外，須由承審官許可方準(zhǔn)入場，其余無論何項(xiàng)人等，一概不準(zhǔn)入視。至各直省、府、廳、州、縣，向有行刑之地，應(yīng)即就原處圍造墻垣，規(guī)制不嫌簡略，經(jīng)費(fèi)可從節(jié)省。總以不令平民聞見為宗旨。似此變通辦理，則防衛(wèi)既較嚴(yán)密，可免意外之虞；而斯民罕睹慘苦情狀，足以養(yǎng)其仁愛之心，于教育之端實(shí)大有裨益也”。

1911年，沈家本將“死刑的秘密執(zhí)行”正式寫進(jìn)《大清刑事訴訟律草案》第484條，即“執(zhí)行死刑除經(jīng)檢察官或監(jiān)獄署長之允許外”，其他人等“不得入場”。至此，在中國延續(xù)長達(dá)千年之久的死刑公開執(zhí)行制度被死刑秘密執(zhí)行原則所代替，死刑的“秘密執(zhí)行主義”在中國正式確立。

總之。沈家本作為一名封建官吏，由于受階級(jí)和時(shí)代的局限，他在當(dāng)時(shí)無法也不可能對封建法律進(jìn)行徹底的改造，其刑事訴訟法思想中也必然殘留著一定的封建性。但沈家本作為清末著名的法律改革家。他的刑事訴訟法思想對中國刑事訴訟立法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。對中國刑事訴訟法律的近代化起到了積極的推動(dòng)作用。

責(zé)任編輯肖利