康清

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210094）

對(duì)我國居住權(quán)制度有關(guān)問題的思考

（南京理工大學(xué)，江蘇 南京 210094）

居住權(quán)制度在我國的發(fā)展并不完善，在《物權(quán)法》中缺失的主要原因可歸結(jié)為社會(huì)與法律兩個(gè)方面。實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)將居住權(quán)在婚姻家庭法中的發(fā)展作為突破口，通過“物權(quán)法+有關(guān)單行法”的多元立法體例，在我國的民法典體系內(nèi)最終應(yīng)當(dāng)正式建立一個(gè)以物權(quán)法為核心、相關(guān)特別法為補(bǔ)充的全面現(xiàn)代的居住權(quán)制度，恢復(fù)其獨(dú)立物權(quán)種類的法律地位。

居住權(quán)制度；物權(quán)；用益物權(quán)

居住權(quán)是指權(quán)利人為了居住或投資，而對(duì)他人的房屋進(jìn)行占有、使用并在一定條件下進(jìn)行收益的一種物權(quán)性權(quán)利。自羅馬法確立之后，在數(shù)千年的流變中，居住權(quán)制度始終發(fā)揮著保障家庭生活秩序與投資的功能。然而，居住權(quán)制度在我國的發(fā)展并非一帆風(fēng)順。由于種種原因，亞洲各國各地區(qū)普遍沒有規(guī)定這一制度，這使得在之后的很長時(shí)間里，居住權(quán)制度始終無法進(jìn)入我國的視野，目前在立法與司法上的表現(xiàn)也不容樂觀。

一、我國居住權(quán)制度的現(xiàn)狀

（一）居住權(quán)制度在我國的立法現(xiàn)狀

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋（一）第27條第3款規(guī)定：“離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)”。但在效力低于法律的司法解釋中規(guī)定居住權(quán)顯得很突兀，而且對(duì)其含義和性質(zhì)并未作進(jìn)一步的明確或解釋。這樣規(guī)定的問題在于無法賦予其物權(quán)性質(zhì)，因?yàn)樵谖餀?quán)法定原則之下，居住權(quán)的類型和種類應(yīng)該由法律規(guī)定，在司法解釋中創(chuàng)設(shè)的這種“居住權(quán)”明顯不是物權(quán)，所以，筆者認(rèn)為我國目前基本上不存在物權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)。

居住權(quán)作為一種物權(quán)，距離我國《物權(quán)法》曾經(jīng)一步之遙。2002年1月28日，全國人民代表大會(huì)法制工作委員會(huì)在《關(guān)于〈中華人民共和國物權(quán)法〉（征求意見稿）的說明》中，首次提出了建立居住權(quán)制度的意愿，并在當(dāng)時(shí)的《中華人民共和國物權(quán)法》（征求意見稿）中作了相關(guān)規(guī)定，引發(fā)了學(xué)術(shù)界的廣泛關(guān)注，部分專家建議刪去居住權(quán)規(guī)定這一項(xiàng)，并認(rèn)為該權(quán)利較為特殊，在現(xiàn)實(shí)生活中沒有很大的需求?！?〕（P92）但居住權(quán)在此后的幾稿中仍然有所體現(xiàn)，并在用益物權(quán)編下專門設(shè)立一節(jié)用十余個(gè)條文對(duì)該制度加以論述，主要規(guī)定了居住權(quán)的含義、內(nèi)容、取得方式、登記機(jī)構(gòu)等。但在隨后全國人大常委會(huì)第五次審議物權(quán)法草案時(shí)，有關(guān)居住權(quán)制度的規(guī)定卻被徹底刪除了，一直到《中華人民共和國物權(quán)法》的正式頒布出臺(tái)，也都沒有再提到居住權(quán)制度。對(duì)于居住權(quán)制度在我國物權(quán)法起草過程中的這種命運(yùn)，立法機(jī)關(guān)解釋為，家庭中的有關(guān)問題可以通過《婚姻法》來處理，投資方面的房屋使用關(guān)系可以通過《合同法》來解決。所以，居住權(quán)不具有特殊的價(jià)值，法律委員會(huì)建議將有關(guān)居住權(quán)的內(nèi)容刪去。〔1〕（P49）就這樣，具有用益物權(quán)性質(zhì)的居住權(quán)錯(cuò)過了嵌入我國物權(quán)法體系的最好時(shí)機(jī)。

（二）居住權(quán)制度在我國的司法現(xiàn)狀

如前所述，由于目前的這種立法情況，導(dǎo)致了在司法實(shí)踐中，法院的相關(guān)判決各式各樣，而且根據(jù)我國學(xué)者的調(diào)查統(tǒng)計(jì)，雖然無房居住是離婚中的首要困難因素，但法院的實(shí)際判決中主要還是以經(jīng)濟(jì)幫助的方式給予保障，以賦予困難方房屋居住權(quán)的方式提供幫助的判決比較少，而且經(jīng)濟(jì)幫助通常難以解決當(dāng)事人的住房問題。〔2〕（P27）在保護(hù)老年人和未成年人的居住權(quán)時(shí)，類似的情況也屢見不鮮，對(duì)老年人和未成年人的保護(hù)甚至更顯孱弱。為了解決司法實(shí)踐中的種種難題，設(shè)立居住權(quán)制度勢(shì)在必行。

二、居住權(quán)制度在《物權(quán)法》中缺失的原因分析

從立法機(jī)關(guān)的解釋中可以看出，居住權(quán)制度最終沒有被我國的物權(quán)體系所接納，是由于立法機(jī)關(guān)對(duì)居住權(quán)制度的認(rèn)識(shí)仍局限在傳統(tǒng)意義上。居住權(quán)制度在其自身的發(fā)展過程中，早已突破了婚姻家庭領(lǐng)域，具有了投資收益的功能，在發(fā)展中體現(xiàn)著自身的效益價(jià)值，立法者應(yīng)當(dāng)對(duì)制度發(fā)展過程中體現(xiàn)出來的新的功能與價(jià)值給予關(guān)注并在立法時(shí)給予考量。另外，對(duì)于投資方面的房屋使用關(guān)系，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為可以通過《合同法》來解決的說法，筆者認(rèn)為也缺乏依據(jù)。首先，《合同法》是債權(quán)領(lǐng)域的基本法，而居住權(quán)是一種物權(quán)，一種物權(quán)性權(quán)利適用債權(quán)法的規(guī)定本身就不合理。其次，作為債權(quán)與物權(quán)的基本區(qū)別，租賃權(quán)是請(qǐng)求權(quán)，而居住權(quán)是支配權(quán)。在租賃權(quán)下，若有第三人對(duì)房屋造成損害，承租人只能向合同相對(duì)方請(qǐng)求救濟(jì)，而不能以自己的名義要求第三人排除妨礙；而在居住權(quán)下，居住權(quán)人可以針對(duì)第三人行使物上請(qǐng)求權(quán)，而無須任何人的輔助。所以，作為物權(quán)，居住權(quán)對(duì)權(quán)利人的保護(hù)更為充分、有力?？梢姡粤⒎C(jī)關(guān)的前述解釋作為我國舍棄居住權(quán)制度的原因難以成立，筆者認(rèn)為，真正的原因可以從社會(huì)與法律兩個(gè)角度進(jìn)行分析。

（一）社會(huì)原因

中國具有禮治社會(huì)的歷史傳統(tǒng)。在禮治社會(huì)中，禮，而非法，作為社會(huì)的主要調(diào)控手段，是以義務(wù)為本位的，這使得人們對(duì)權(quán)利觀念較為淡漠。在這種社會(huì)背景下，就確認(rèn)了一套以“尊尊”、“親親”、“長長”的等級(jí)秩序?yàn)閮?nèi)容的觀念?！?〕（P166）“諸子”平分家產(chǎn)，所以對(duì)家長都具有贍養(yǎng)義務(wù)。經(jīng)過數(shù)千年的歷史，這種觀念已經(jīng)影響到整個(gè)社會(huì)，最終演化為對(duì)家庭關(guān)系的一種樸素的自然法律觀念，從而有效地代替了早期居住權(quán)在歐洲各國所具有的救濟(jì)功能。筆者認(rèn)為，雖然在當(dāng)今社會(huì)，人們的傳統(tǒng)價(jià)值取向不斷受到全球化的沖擊，法律觀念也在不斷更新，但是，這種樸素的家庭觀念仍然有較為普遍的影響，這在立法上必然有所反映，所以，在法律體系中放棄居住權(quán)制度就不難理解了。

（二）法律原因

在我國，住房問題已經(jīng)成為婚姻當(dāng)事人離婚時(shí)主要的考慮因素之一，有時(shí)甚至成為無房一方?jīng)Q定是否離婚的重要因素。有學(xué)者在進(jìn)行詳細(xì)的調(diào)查分析與論證之后，得出了“離婚時(shí)涉及住房分割問題的有一半以上”的結(jié)論，〔4〕（P255）這充分說明了我國社會(huì)對(duì)居住權(quán)所具有的巨大需求。雖然社會(huì)上存在需要，但由于立法上沒有將居住權(quán)合理定位，法院在實(shí)際判決中隨意性較大，對(duì)居住權(quán)的設(shè)定也各式各樣。有學(xué)者調(diào)查后認(rèn)為，實(shí)踐中的判決主要有兩年期、不限期以及直至被幫助方有房或者再婚時(shí)終止這樣三類?！?〕（P26）這些判決雖然大都不是很規(guī)范，但也起到了一定的作用，而且從形式上看似乎可以保障離婚中的無房可住一方的權(quán)益。所以說，居住權(quán)在婚姻家庭領(lǐng)域中的功能在實(shí)踐中部分地被這種不規(guī)范的立法和司法行為所替代了，這種現(xiàn)象應(yīng)該對(duì)立法者在選擇是否要設(shè)立居住權(quán)制度時(shí)也產(chǎn)生了一定的影響。

三、發(fā)展我國居住權(quán)制度的設(shè)想

（一）立法體例的設(shè)想

居住權(quán)在羅馬法上就是作為人役權(quán)的一項(xiàng)內(nèi)容而存在的。后世大陸法系多承襲羅馬法傳統(tǒng)，對(duì)居住權(quán)在民法典物權(quán)法部分加以規(guī)定。綜觀各國在居住權(quán)的立法體例上的做法，主要有三種方式，一是在民法典物權(quán)法部分加以規(guī)定，二是在民法典物權(quán)法部分進(jìn)行規(guī)定的基礎(chǔ)上，在法典的其他相關(guān)章節(jié)再進(jìn)行相關(guān)規(guī)定，三是在民法典規(guī)定的基礎(chǔ)上，在其他單行法中再進(jìn)行相關(guān)規(guī)定。

筆者認(rèn)為，就我國目前的情況而言，對(duì)于居住權(quán)制度在立法體例上的設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)采用“物權(quán)法+有關(guān)單行法”的做法。首先，我國基本上屬于大陸法系國家，居住權(quán)作為物權(quán)的一種類型仍然具有物權(quán)性，需要協(xié)調(diào)其在民法物權(quán)體系中的地位，而且也必須適用《物權(quán)法》中的相關(guān)權(quán)利、義務(wù)規(guī)定，所以必須在《物權(quán)法》中確立完整、典型的居住權(quán)制度；其次，應(yīng)當(dāng)在《繼承法》、《家庭法》、《婚姻法》等特別法中分別確認(rèn)各自領(lǐng)域內(nèi)的居住權(quán)，如明確其享有主體、權(quán)利內(nèi)容、特殊性質(zhì)等。因?yàn)檫@些領(lǐng)域內(nèi)的居住權(quán)因?yàn)閭惱硇再|(zhì)的原因所以一般是無償?shù)?，因此，其適用對(duì)象和范圍不能過于寬泛，不宜在《物權(quán)法》中作出統(tǒng)一規(guī)定，而由相關(guān)單行法在各自領(lǐng)域內(nèi)分別規(guī)定則較為妥當(dāng)。所以，這種物權(quán)法一般性居住權(quán)結(jié)合單行法特殊主體享有的居住權(quán)的定位在立法中較為合適。

由于我國《物權(quán)法》已由中華人民共和國第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議于2007年3月16日通過，并自當(dāng)年10月1日起正式施行。因此，在短時(shí)間內(nèi)難以對(duì)其作出重大修改的情況下，如何根據(jù)現(xiàn)有的立法狀況和我國目前的民法立法思路，逐步在立法上確立居住權(quán)制度，并最終達(dá)到“物權(quán)法+有關(guān)單行法”的理想立法體例，就顯得尤為關(guān)鍵。

（二）立法步驟的設(shè)想

居住權(quán)制度在我國的立法步調(diào)應(yīng)當(dāng)與未來我國民法典的立法模式相協(xié)調(diào)。關(guān)于我國民法典的立法模式，學(xué)界曾有過爭論，大致認(rèn)為有“松散式與體系化兩種模式”?！?〕其中松散式立法模式的基本思路是將已經(jīng)制定出來的《民法通則》、《合同法》、《擔(dān)保法》、《繼承法》、《婚姻法》以及《物權(quán)法》匯編在一起，無需有嚴(yán)格的邏輯關(guān)系和完整的體系，法典的各部分之間相對(duì)獨(dú)立?！?〕支持這種模式的學(xué)者主要有江平與魏耀榮先生，全國九屆人大常委會(huì)第31次會(huì)議曾經(jīng)審議的《中華人民共和國民法（草案）》也采用了這樣的模式，代表了官方對(duì)于我國民法典編纂的思路，這從隨后將《物權(quán)法》作為未來民法典重要的一個(gè)部分、而先行單獨(dú)頒布實(shí)施的做法中也可以得到證明。

筆者也認(rèn)為這種思路具有合理性。從理論上講，松散模式并非缺乏邏輯性，只是放棄了法典的體系邏輯，更關(guān)注實(shí)際適用的邏輯與經(jīng)驗(yàn)的作用。從實(shí)踐上講，如果各單行法在實(shí)踐中均有良好的表現(xiàn)，將其匯編在一起也不會(huì)產(chǎn)生不良的效果，而且單行法的修改較體系化的民法典來說也更為靈活。

我國的居住權(quán)制度應(yīng)當(dāng)順應(yīng)這種立法趨勢(shì)。筆者建議應(yīng)當(dāng)將居住權(quán)制度在我國的正式確立分成階段性的兩個(gè)步驟來完成：首先，將居住權(quán)在婚姻家庭法中的發(fā)展作為突破口。通過對(duì)《婚姻法》的修改確立居住權(quán)制度，并調(diào)整婚姻法相關(guān)司法解釋的內(nèi)容，構(gòu)建適用于婚姻關(guān)系，特別是離婚后的原配偶雙方之間的居住權(quán)制度。繼而，通過對(duì)《繼承法》等相關(guān)法律的陸續(xù)修改，分別確立適用于各相關(guān)領(lǐng)域的居住權(quán)制度，在解決一部分社會(huì)需求的同時(shí)，也為居住權(quán)制度在民法典中的建立積累立法與司法經(jīng)驗(yàn)。其次，在我國將來制定統(tǒng)一民法典時(shí)，再在整個(gè)民法典體系中正式確立居住權(quán)制度，恢復(fù)其作為一種具有用益物權(quán)性質(zhì)的獨(dú)立的物權(quán)種類的地位。在體例上，如前已述，居住權(quán)性質(zhì)上屬于用益物權(quán)，所以應(yīng)當(dāng)在《物權(quán)法》中的用益物權(quán)編下，與各章并列，緊隨地役權(quán)后，增設(shè)居住權(quán)一章，使其成為一種獨(dú)立的物權(quán)種類。除特別規(guī)定外，居住權(quán)的規(guī)則可以適用用益物權(quán)的一般性規(guī)定。經(jīng)過上述相互銜接的兩個(gè)步驟，通過“物權(quán)法+有關(guān)單行法”的多元立法體例，在我國的民法典體系內(nèi)最終應(yīng)當(dāng)正式建立一個(gè)以物權(quán)法為核心，相關(guān)特別法為補(bǔ)充的全面現(xiàn)代的居住權(quán)制度。居住權(quán)制度在我國的最終立法定位應(yīng)該是一種具有用益物權(quán)性質(zhì)的獨(dú)立物權(quán)種類。

〔1〕全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)法制工作委員民法室.物權(quán)法立法背景與觀點(diǎn)全集〔M〕.北京:法律出版社，2007.

〔2〕巫昌禎.婚姻法執(zhí)行狀況調(diào)查〔M〕.北京:中央文獻(xiàn)出版社，2004.

〔3〕邢 鐵.家產(chǎn)繼承史論〔M〕.昆明:云南大學(xué)出版社，2000.

〔4〕劉東華.民商法論叢〔M〕.香港:金橋文化出版有限公司，2001.

〔5〕王利明.試論我國民法典體系〔J〕.政法論壇，2003，（2）.

〔6〕梁彗星.當(dāng)前關(guān)于民法典編纂的三條思路〔J〕.律師世界，2003，（4）.

A Study of the Right to Housing in China

KANG Zheqing
（Nanjing University of Science and Engineering，Nanjing 210094，China）

The developmentof the system of the right to housing in China is not complete，and lack of the system in the“property law”results from socialand legalproblems.In practice，itisnecessary to establish an all-roundmodern system of the right tohousingwith the“property law”at the core，and relevantspecific lawsasa complement，taking adding the right to housing to themarriage and family lawsasa break-through，and using the plural legislative style:the“property law plus relevantspecial laws”.

the right tohousing；in rem ofproperty；usufructuary

DF529

A

1009-1203（2010）06-0080-03

責(zé)任編輯 雨 文

2010-10-29

康清（1985-），男，山西太原人，南京理工大學(xué)人文學(xué)院思想政治教育專業(yè)博士，主要從事司法現(xiàn)代化研究。