孫玉紅

(西北政法大學(xué)民商法學(xué)院,陜西西安 710063)

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法)從 2002年起經(jīng)歷了廣泛、細致、全面的探討,最終于 2009年頒布。從法的理性視角,侵權(quán)責(zé)任法以救濟法為基本定位,立足于保護民事主體的合法權(quán)益,既借鑒了英美法的立法形式單獨立法又借鑒了其立法模式對侵權(quán)責(zé)任予以類型化規(guī)定,還保持了大陸侵權(quán)法的成文法傳統(tǒng)和一般化立法方法,在總分立法結(jié)構(gòu)下重點解決了社會急需問題的同時突出了特殊侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)建和完善,使其內(nèi)容具有了許多亮點。但是,客觀而言,侵權(quán)責(zé)任法之出臺略顯倉促,其內(nèi)容和體系尚存在商榷和完善之處。本文以侵權(quán)責(zé)任法總則為例反思其中若干問題,以期對侵權(quán)責(zé)任法的完善有所裨益。

一、問題的選擇路徑及意義

(一)侵權(quán)責(zé)任法的救濟法定位視角

侵權(quán)法的基本功能是補償和遏制,兩者相較補償是主要的功能,以此為侵權(quán)責(zé)任立法定位,它應(yīng)是一部救濟法。救濟法的定位首先是我國風(fēng)險社會下的現(xiàn)實要求?，F(xiàn)代社會是風(fēng)險社會,可以說在人類歷史發(fā)展的長河中,沒有任何時代能使現(xiàn)代的人們對風(fēng)險的理解如此深刻,每時每刻都在發(fā)生的交通事故、環(huán)境污染事故、工傷事故、產(chǎn)品事故等各類損害事故已經(jīng)造成了嚴(yán)重的社會問題。“我們的健康、生活以及財富受到我們從未而且也永遠不會謀面的人的支配。我們打開包裝和罐子吃下陌生人在遙遠的地方制造和加工的食品;我們不知道這些加工者的名字或者他們的任何情況。我們搬進陌生人——我們希望是精巧地——制造的房子。我們生活中的很多時間是被“鎖”在危險的、飛快運轉(zhuǎn)的機器一一如小汽車、公交車、火車、電梯、飛機——里度過的?！瓫]有直接的方法確保灌裝湯不會毒害我們,確保電梯不會驟然跌落把我們壓扁,確保我們房子里的鍋爐不會爆炸,確保我們作為工作場所的建筑物不會倒塌使我們葬身于若干噸重的巖石和鋼筋下面。”[1]這些問題的產(chǎn)生,使得無法借助其他救濟制度獲得補救的受害人更加渴望侵權(quán)法能實現(xiàn)對其重大損失的補償,所以救濟法定位下的侵權(quán)法會使受害人獲得更多可能和充分的救濟。其次,救濟法的定位使得侵權(quán)法更加明確了其在法律體系中的地位和功能。我國《民法通則》首創(chuàng)了將民事責(zé)任獨立成章的模式,其重要意義在于宣示侵權(quán)責(zé)任對于權(quán)利的保護已經(jīng)被高度重視,其客觀上為獨立的侵權(quán)立法奠定了基礎(chǔ)。然而,侵權(quán)法的獨立是相對的,在民法體系中,它仍然需要承擔(dān)特定的職責(zé)并與其他部門法相互協(xié)調(diào)。而侵權(quán)法的救濟法定位恰恰明確了它與民法組成的物權(quán)法、人格權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利法不同的職責(zé),它們相互協(xié)調(diào)共同維護著民法體系的和諧發(fā)展。因此,在救濟法定位下去構(gòu)建侵權(quán)法將會堅持以損害賠償為中心的制度設(shè)計,能使建立功能完善的侵權(quán)法律制度有可靠的保障。

(二)侵權(quán)責(zé)任法的功能實現(xiàn)考量

侵權(quán)法的功能是對侵權(quán)法主觀目的的客觀反映,是侵權(quán)法價值的外化和得以實現(xiàn)的手段,是滿足主體對侵權(quán)法價值的需要。當(dāng)侵權(quán)法的價值表現(xiàn)為對正義、公平、效率的追求,那么立法者在立法時會在這種價值指引下期望侵權(quán)法能夠?qū)崿F(xiàn)損害補償、侵權(quán)行為遏制和預(yù)防、民事權(quán)益保護、利益平衡等目的,而這些目的和價值只有在侵權(quán)法的各項制度中被涵攝,即通過向侵權(quán)法內(nèi)部結(jié)構(gòu)各要素的滲入,最終通過具體案件外化作用于社會而以功能的方式實現(xiàn)。因此,以侵權(quán)法的功能實現(xiàn)為目標(biāo)構(gòu)建侵權(quán)法能確保侵權(quán)法定位的科學(xué)性和現(xiàn)實性,如此,侵權(quán)立法便會盡可能地在主要制度及其立法技術(shù)上朝著利于功能實現(xiàn)方向發(fā)展。

(三)構(gòu)建理性的侵權(quán)責(zé)任法的需求

我國侵權(quán)法的構(gòu)建是一個復(fù)雜而龐大的工程,立法上應(yīng)當(dāng)堅持其在形式和實質(zhì)上的合理性。總體上,侵權(quán)法的形式理性既要求其在自身體系和結(jié)構(gòu)上的合理性和完整性,也強調(diào)要重視民法典的結(jié)構(gòu)模式。至于侵權(quán)法的實質(zhì)理性,更多的是通過具體的侵權(quán)責(zé)任制度得以貫徹。因此,構(gòu)建侵權(quán)責(zé)任法首先應(yīng)在責(zé)任法總則部分明確侵權(quán)法的指導(dǎo)思想、基本原則,以主要實現(xiàn)補償功能為目的確立歸責(zé)原則、構(gòu)成要件、責(zé)任形態(tài)等規(guī)則的一般性條款,從利益平衡功能實現(xiàn)角度重點規(guī)定責(zé)任抗辯事由等。在分則的構(gòu)建中,重點解決社會急需問題,從便于和利于救濟和遏制功能的實現(xiàn)為目的構(gòu)建和完善特殊侵權(quán)責(zé)任等。

上述三者,作為侵權(quán)責(zé)任法的構(gòu)建理念事實上并沒有充分貫徹。究其原因,總則部分欠缺一定的理性是其中之一。依據(jù)立法法的基本原理,侵權(quán)法的一般性問題應(yīng)在總則部分規(guī)制。盡管在以成文法為主要法的形式的國家,總則雖非任何一個法所必備的組成部分,卻是一般的法、絕大多數(shù)的法所應(yīng)有的。因此,為了使侵權(quán)法具有更強的科學(xué)性和合理性,需要一個能統(tǒng)領(lǐng)全法并能一以貫之的東西,這種統(tǒng)領(lǐng)性的內(nèi)容,應(yīng)當(dāng)用總則來反映。正是因為總則是整個侵權(quán)法的綱領(lǐng)和事關(guān)侵權(quán)法全局內(nèi)容的綜合,所以針對我國侵權(quán)責(zé)任法總則的立法現(xiàn)狀,選擇影響立法目的和功能實現(xiàn)的一些問題進一步思考,無疑有利于侵權(quán)責(zé)任法的理念實現(xiàn)和立法的完善。

二、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的立法目的問題

(一)立法目的從無到有

大陸法系主要國家均未明確規(guī)定侵權(quán)法的立法宗旨或者目的,主要是各國的侵權(quán)法非以單行法的形式編纂,例如,《法國民法典》將侵權(quán)行為法以“侵權(quán)行為與準(zhǔn)侵權(quán)行為”為題規(guī)定于民法典第三卷(取得財產(chǎn)的各種方法)第四編(非因合意而發(fā)生的義務(wù))第二章;《德國民法典》以“侵權(quán)行為”為題,將侵權(quán)行為法規(guī)定在民法典第二編 (債的法律關(guān)系)第七章(各種債的法律關(guān)系)第二十五節(jié)中;《意大利民法典》將侵權(quán)行為法以“不法行為”為題規(guī)定在第四編第九章中;《埃塞俄比亞民法典》以“非契約責(zé)任”為題將侵權(quán)行為法規(guī)定在民法典第四編第十三題第一章中。而我國,立法者在立法學(xué)的基本原理的指導(dǎo)下通常會將包含法的目的或者功能的立法宗旨在該法第一條中規(guī)定,例如《物權(quán)法》、《合同法》、《繼承法》、《婚姻法》。然而,考察中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所建議稿、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心建議稿、徐國棟教授主持的“綠色民法典”侵權(quán)行為法大綱和麻昌華先生提出的侵權(quán)行為法建議稿以及法工委《中華人民共和國民法 (草案)》中的侵權(quán)責(zé)任法編,其皆未對侵權(quán)法的立法目的加以規(guī)定。如果上述現(xiàn)象出于將侵權(quán)法作為民法典的一編進行編撰的考量尚屬情理之中,相反,如果欲將侵權(quán)法單獨立法卻無視其立法宗旨實屬不妥。因為社會生活日漸復(fù)雜,侵權(quán)行為日益多樣化,人們在追求利益中的自由與限制間的矛盾日益加劇。制定立法目的,可以為行為人提供宏觀上的指引,為裁判者自由裁量案件提供適當(dāng)限制,為將來侵權(quán)法功能的實現(xiàn)效果提供檢驗標(biāo)準(zhǔn),為侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成、賠償責(zé)任的確定等具體制度提供立法指導(dǎo)。值得慶幸的是,侵權(quán)責(zé)任法從第二稿至其最終頒布,終于規(guī)定了立法目的。

(二)存在的問題

侵權(quán)責(zé)任法第一條規(guī)定:“為保護民事主體的合法權(quán)益,明確侵權(quán)責(zé)任,預(yù)防并制裁侵權(quán)行為,促進社會和諧穩(wěn)定,制定本法?！痹摋l明確了侵權(quán)法的權(quán)利保護法的地位,將預(yù)防侵權(quán)行為作為立法的目的之一加以規(guī)范,對于構(gòu)建具有預(yù)防功能的侵權(quán)法有重要意義。但是,該條將侵權(quán)行為的制裁也作為侵權(quán)法的目的,不僅有違侵權(quán)法的性質(zhì)而且與侵權(quán)法的功能也不相符,容易產(chǎn)生爭議。

(三)“制裁”非侵權(quán)責(zé)任法的目的

1.基于侵權(quán)法歷史沿革之考察。古代法時期,侵權(quán)法尚處于孕育和成長階段,雖然于古代晚期有了一定的雛形,終因其結(jié)構(gòu)尚不完整和清晰,沒有擁有一定的現(xiàn)實地位。如果說古代社會早期由于賠償金替代了復(fù)仇顯示出侵權(quán)法的端倪,那只是一種與犯罪行為不加區(qū)分,并共同適用結(jié)果責(zé)任的法律責(zé)任的一種形式,其功能主要是為了阻止家族或者氏族之間紛爭以免使整個社會分崩離析,而不是為了防止犯罪,更不是為了對受害人提供適當(dāng)?shù)难a償;如果說羅馬法之阿奎利亞法時期侵權(quán)法有了驚人的發(fā)展,出現(xiàn)了現(xiàn)代意義上的侵權(quán)過錯責(zé)任原則,并在中世紀(jì)以后得到一定的發(fā)展,不過是奴隸通過平民斗爭,追求行動自由、廢除結(jié)果責(zé)任和人身責(zé)任的一場勝利,然侵權(quán)責(zé)任仍沒有從刑事責(zé)任中獨立出來;如果說古代后期,逐漸清晰的侵權(quán)責(zé)任輪廓已有顯現(xiàn),但是,發(fā)揮階級統(tǒng)治、穩(wěn)定社會秩序主要功能的是作為整體的而非部門的法。近代法時期,侵權(quán)與犯罪分離,由其引起的社會關(guān)系分別被私法和公法調(diào)整。私法領(lǐng)域,一場“從身份到契約”的運動,一種個人主義哲學(xué)思潮的影響和對行為自由的需求,要求大陸法系主要國家,在民法典中重點規(guī)范契約時能夠確定旨在使侵權(quán)行為能夠得以遏制,受害人損害能夠得到適當(dāng)補償,資產(chǎn)階級革命勝利果實能夠得以維護,個人行為自由得以充分保障的制度。如此,過錯侵權(quán)責(zé)任得以法定化,而制裁作為對人的一種懲罰措施因此成為刑法追求的目的。進入 20世紀(jì),當(dāng)現(xiàn)代社會以前所未有的方式和速度發(fā)展并同時將幾乎不易被感知的文明的風(fēng)險帶給人們,當(dāng)人們面對著越來越廣泛、間接、隱蔽的加害行為及因此產(chǎn)生的越來越嚴(yán)重和始料未及的損害,當(dāng)人類再次意識到其所面臨的風(fēng)險不再對稱、現(xiàn)實生活中受害人與侵害人的角色的互換沒有可能時,過錯侵權(quán)責(zé)任制度受到嚴(yán)重挑戰(zhàn),其普遍適用致使加害人與受害人之間、加害人群體和受害人群體之間以及當(dāng)事人與社會等主體之間的利益失衡。于是,期望侵權(quán)法能夠充分保障受害人利益的訴求成為社會的強音,正因此,許多國家采取基本相同的救濟路徑,通過司法活動,或擴張解釋、類推適用法律,或利用利益平衡方法論對法律漏洞補充,逐漸形成一類新的不以過錯為成立要件的責(zé)任,曰無過錯責(zé)任或嚴(yán)格責(zé)任,從此使侵權(quán)法的補償功能的核心地位得到鞏固,侵權(quán)法的權(quán)利保護,損害補償、遏制和預(yù)防侵權(quán)行為的目的因此更加明確,至于懲罰、制裁充其量作為手段被侵權(quán)法的目的所吸收。

2.侵權(quán)責(zé)任之性質(zhì)使然。法律責(zé)任因“責(zé)任”多義而表現(xiàn)出非單一的內(nèi)涵,雖學(xué)說有義務(wù)說[2]①例如,張文顯教授在吸收義務(wù)說的合理因素的基礎(chǔ)上,把法律責(zé)任界定為“由于侵犯法定權(quán)利或違反法定義務(wù)而引起的、由專門國家機關(guān)認定并歸結(jié)于法律關(guān)系的有責(zé)主體的、帶有直接強制性的義務(wù),亦即由于違反第一性法定義務(wù)而招致的第二性義務(wù)”。、后果說[3]②例如,林仁棟教授指出:“法律責(zé)任是指一切違法者,因其違法行為,必須對國家和其它受到危害者承擔(dān)相應(yīng)的后果?！?、處罰說[4]③例如,哈特指出:“當(dāng)法律規(guī)則要求人們作出一定的行為或抑制一定的行為時,(根據(jù)另一些規(guī)則)違法者因其行為應(yīng)受到懲罰,或強迫對受害人賠償?！薄⒇摀?dān)說[5]④例如,劉作翔認為:“法律責(zé)任是有責(zé)主體因法律義務(wù)違反之事實而應(yīng)當(dāng)承受的由專門國家相關(guān)依法確認并強制或承受的合理的負擔(dān)?！钡?但對于違法者而言均為一種公認的不利后果即懲罰,惟法律責(zé)任之懲罰是將法律作為整體從其強制性、制裁性特征突出其功能的一種廣義的法律懲罰。因此,作為法律責(zé)任的組成,侵權(quán)責(zé)任與刑事責(zé)任無異,均具有實現(xiàn)廣義的懲罰、制裁的功能。但是,當(dāng)懲罰的語義無不與刑罰、處分、制裁等嚴(yán)厲手段和痛苦感受相連時⑤例如,《辭?！穼Α皯汀钡慕忉尀椤敖渲埂薄ⅰ皯土P”;把“罰”解釋為“處分犯罪或犯規(guī)的人”。,在理論研究中,對法律懲罰的闡釋或者理解無不與刑罰相連,甚至就是對刑罰的特指時[6],當(dāng)公法上的責(zé)任與私法上的責(zé)任具有質(zhì)的區(qū)別而突出表現(xiàn)為一種懲罰性和制裁性時,侵權(quán)責(zé)任卻通過回復(fù)而非使加害人付出代價的方法表現(xiàn)出一種補償性質(zhì)。由此可見,無論從實然還是應(yīng)然層面,制裁都不是也不應(yīng)是侵權(quán)責(zé)任法的目的和功能。明確這一點對司法活動在自由裁量權(quán)限內(nèi)確定責(zé)任范圍,尤其在懲罰性賠償缺乏具體賠償辦法情形下對最終確定賠償數(shù)額具有直接的指導(dǎo)意義。

因此,本文建議將侵權(quán)責(zé)任法的立法目的修改為:“為了補償受害人的損害,保護民事主體的合法權(quán)益,遏制和預(yù)防各種侵權(quán)行為,維護社會秩序,制定本法?！?/p>

三、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任法的基本原則問題

(一)立法的缺失及原因

侵權(quán)法的基本原則是貫穿整個侵權(quán)法并具有最高層次的價值準(zhǔn)則,它是全部侵權(quán)法的主導(dǎo)性思想所在,它是侵權(quán)法律體系的靈魂,決定著侵權(quán)法的統(tǒng)一性和穩(wěn)定性。但是,我國侵權(quán)責(zé)任法卻沒有對其規(guī)定。究其原因,很大程度在于傳統(tǒng)的侵權(quán)立法,因為大陸法系國家沒有一部侵權(quán)法是脫離債的體系而獨立成編的,這不僅從側(cè)面反映出侵權(quán)法相對其他諸如合同法較低的地位,而且也注定了民法典不會對它濃墨重彩。即使時代的變遷使各國的侵權(quán)法面臨種種挑戰(zhàn),從功利主義的角度,無論是立法者還是理論研究者,他們的目光似乎大多緊鎖在各種新型的侵權(quán)行為類型研究及其規(guī)范上,卻沒有發(fā)現(xiàn)或者重視侵權(quán)法的基本原則的價值。因此,侵權(quán)立法與理論在基本原則問題上沒有形成互動。孰不知,或許正是疏漏了對侵權(quán)法的基本原則的深入研究和規(guī)范,使得各國在解決現(xiàn)代侵權(quán)法面臨的種種困境時缺少了一條有價值的解決思路。我國在起草侵權(quán)法時,制定獨立的侵權(quán)法已經(jīng)形成共識,原本可以為研究和規(guī)范侵權(quán)責(zé)任法的基本原則提供契機。盡管從借鑒的角度,雖然沒有先例為我們提供參考,但是我們?nèi)匀豢梢詮那謾?quán)法及其功能的歷史沿革中尋找出規(guī)律性的、普遍性的、能貫穿整個侵權(quán)法并對侵權(quán)法各部分起指導(dǎo)功能者。遺憾的是,學(xué)者建議稿和草案乃至侵權(quán)責(zé)任法都沒有重視該問題。

(二)基本原則確定的意義

基本原則是儲存于法律規(guī)定中的價值準(zhǔn)則,“在從事法律規(guī)范時指示方向的標(biāo)準(zhǔn),依憑其固有的信服力,其可以使法律性的決定正當(dāng)化”[7]。作為法律中的價值或者實際的法律思想,它是侵權(quán)法理念在歷史發(fā)展階段的特殊表現(xiàn),并借助立法和司法不斷具體化[7]。法律原則具體化,到了一定程度,就可以以區(qū)分構(gòu)成要件和法律效果的形式體現(xiàn)出來。不過,這不意味著就可以供作具體個案的裁判依據(jù)?？梢宰鳛閭€案裁判依據(jù)的法律原則,必須具體化到了具有可適用規(guī)范特質(zhì)的程度,拉倫茨稱“法條形式的原則”或“準(zhǔn)則”[7]。這就是說,侵權(quán)法的基本原則在成為“法條形式的原則”時,一方面具有了價值宣示意義上的用法,另一方面具有為克服法律局限性工具意義上的用法[8]。為此,它可以為法官援引而具有裁判依據(jù)價值。這一結(jié)論在《最高人民法院公報》1990年第 3期所公布的“莒縣酒廠訴文登釀酒廠不正當(dāng)競爭案”的判決中得到印證,該案中的法官正是依據(jù)《民法通則》中確定的基本原則作了判決①該案的基本案情是:原告山東省莒縣酒廠于 1987年1月 30日,在國家商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊了圓圈圖形喜凰牌商標(biāo)一枚,用于本廠生產(chǎn)的白酒。此酒的瓶貼裝璜上,除印有該商標(biāo)外,還印有“喜凰酒”這一特定名稱。被告山東省文登釀酒廠生產(chǎn)的白酒,注冊商標(biāo)為圓圈形天福山牌。被告為與原告爭奪市場,將喜凰牌商標(biāo)更換為天福山牌注冊商標(biāo),除了將“凰”字更換為“風(fēng)”字外,其余均仿照印制。被告將印制好的天福山牌喜風(fēng)酒瓶貼裝璜用于本廠生產(chǎn)的白酒。臨沂地區(qū)中級人民法院審理認為,被告的行為屬于侵害注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為,依照《民法通則》第 118條、《商標(biāo)法實施細則》第 40條作出判決。一審判決后,被告不服提起上訴,山東省高級人民法院認為一審判決適用法律不當(dāng),被告行為屬于不正當(dāng)競爭行為,依照《民法通則》第 4條、第 5條、第7條關(guān)于民法基本原則的規(guī)定作出判決,為直接適用民法的基本原則判案開了先例。。

(三)立法應(yīng)當(dāng)規(guī)定“民事主體的合法權(quán)益平等受法律保護”基本原則

何者能成為儲存于侵權(quán)法律規(guī)定中的價值準(zhǔn)則?這無異于需要回答何者是侵權(quán)法的基本原則。本文認為應(yīng)至少具有以下三個品質(zhì)者:第一,能夠貫穿侵權(quán)法的始終;第二,體現(xiàn)侵權(quán)法的主導(dǎo)性思想;第三,對侵權(quán)法各項制度具有統(tǒng)領(lǐng)作用。擁有此三項者非“民事主體的合法權(quán)益平等受法律保護”莫屬。因為侵權(quán)法從其產(chǎn)生起始終試圖在行為人的行為自由與受害人的權(quán)益保護之間尋求利益的平衡點,所以,盡管各國侵權(quán)法的努力程度有所差別,但是通過具體的補償性的侵權(quán)責(zé)任制度實現(xiàn)對受害人權(quán)益保護的同時合理限制其請求權(quán)從而公正地維護行為人的合法利益方面卻是共通的,在法律規(guī)范中集中體現(xiàn)在減責(zé)、免責(zé)、最高賠償限額等方面。除此之外,面對抽象的或者原則性的責(zé)任確認規(guī)則,法官在構(gòu)成要素的判定中往往會通過公共政策的考量在當(dāng)事人之間進行一定的利益平衡,而非一味強調(diào)對受害人補償,其結(jié)果直接使行為人和受害人之間的合法權(quán)益平等而非等同受到保護。

四、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任的一般條款問題

(一)我國的立法模式

侵權(quán)責(zé)任一般條款包含“作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的法律規(guī)范”和“作為一般侵權(quán)請求基礎(chǔ)的法律規(guī)范”兩種涵義。無論哪種涵義,該一般條款通常都被規(guī)定于侵權(quán)法相當(dāng)于總則部分的一般規(guī)定中。其主要的功能,不僅為侵權(quán)請求權(quán)提供法律基礎(chǔ)而且還決定著侵權(quán)法的框架和基本內(nèi)容。于是,大陸法系國家?guī)缀醵荚谇謾?quán)法中規(guī)定了侵權(quán)責(zé)任一般條款,只不過侵權(quán)責(zé)任一般條款的抽象程度不完全一樣:有的僅僅抽象出自己加害行為責(zé)任或者準(zhǔn)侵權(quán)行為責(zé)任的一般條款,如法國和意大利模式;有的則抽象出全面的一般條款既適用于自己加害行為的責(zé)任也適用于準(zhǔn)侵權(quán)行為的責(zé)任,如埃塞俄比亞模式②《埃塞俄比亞民法典》第 2027條:(1)任何人應(yīng)對因過犯給他人造成的損害承擔(dān)責(zé)任,而不論他為自己設(shè)定的責(zé)任如何;(2)在法律有規(guī)定的情形,一個人應(yīng)對因其從事的活動或所占有的物給他人造成的損害承擔(dān)賠償責(zé)任;(3)如果某人根據(jù)法律應(yīng)對第三人負責(zé),他應(yīng)對該第三人因過犯或依法律規(guī)定發(fā)生的責(zé)任負責(zé)。;有的將一般條款抽象為一個條文,有的將一般條款抽象為兩個條文或者同一條文中的數(shù)款規(guī)定。我國侵權(quán)責(zé)任法在第六條規(guī)定了過錯責(zé)任的一般條款,在第七條規(guī)定了無過錯責(zé)任的一般條款,因此形成了作為一切侵權(quán)請求之基礎(chǔ)的全面的一般條款。

(二)問題存在和爭議解決

侵權(quán)責(zé)任法第二條規(guī)定:“侵害民事權(quán)益,應(yīng)當(dāng)依照本法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本法所稱民事權(quán)益,包括生命權(quán)、健康權(quán)……等人身、財產(chǎn)權(quán)益?！庇袑W(xué)者稱其為一個規(guī)定全部侵權(quán)責(zé)任的具有最高程度的概括性條款,也就是說,該條才是真正的全面的一般條款。本文認為,僅第二條而言,其價值在于明確了侵權(quán)責(zé)任法保護的民事權(quán)益范圍,如果就一般條款的性質(zhì)而言,其需要與第六條和第七條結(jié)合才妥當(dāng)。但是,侵權(quán)責(zé)任法對此卻存在如下問題:第一,將第二條與第六條和第七條割裂,前者規(guī)定在第一章一般規(guī)定中,后者卻規(guī)定在第二章的責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式中,名不符實也不科學(xué),應(yīng)將此三條規(guī)定在一條內(nèi),或者至少將其安排在一起一并規(guī)定在第一章的一般規(guī)定中。第二,侵權(quán)責(zé)任法第二條第二款乃侵權(quán)責(zé)任法能夠救濟的權(quán)利和法定利益范圍,立法采取僅例舉權(quán)利卻又以“等”字涵蓋可能被保護的權(quán)益方式,未將債權(quán)相對權(quán)或者純粹經(jīng)濟損失等財產(chǎn)利益例舉或排除在保護范圍之外,將來在法律適用上容易產(chǎn)生爭議。第三,本條沒有區(qū)分民事權(quán)利和民事利益的不同保護方法,對于后者應(yīng)當(dāng)給與適當(dāng)?shù)南拗?建議吸收相應(yīng)的司法解釋規(guī)則,針對故意或者重大過失或者違反社會公共利益、社會公德侵害他人民事利益的,規(guī)定明確的侵權(quán)責(zé)任。

五、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件的概括性條款問題

侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件指構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任的基本要素或者具體條件。目前,對于一般侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件,主要有三要件說與四要件說。前者,包括過錯、損害及過錯與損害之間的因果關(guān)系,排除違法性;后者包括加害行為、損害、加害行為與損害后果之間的因果關(guān)系及過錯。由于責(zé)任構(gòu)成要件是確定責(zé)任存在與否的前提,而構(gòu)成責(zé)任的基本要素彼此相互區(qū)別具有不同的價值,因此,通過侵權(quán)法對其明確非常重要。然而,我國侵權(quán)責(zé)任法僅規(guī)定了抽象的一般條款,沒有對實踐中容易產(chǎn)生爭議的責(zé)任構(gòu)成要素的判斷標(biāo)準(zhǔn)予以明確,為法官司法裁判提出了非常高的要求,無疑會增加解釋上的矛盾。本文認為目前的立法欠妥當(dāng),建議:

(一)增加侵權(quán)行為的概括性條款

侵權(quán)行為與過錯是不同性質(zhì)的概念和制度,兩者具有不同的功能,不能互相替代。對于侵權(quán)行為,從概念法學(xué)的角度,通常被表述為以下幾種情形:第一,侵權(quán)行為即侵權(quán)責(zé)任。例如,在德國,學(xué)者認為,侵權(quán)行為實際就是“在一定條件下,一方當(dāng)事人如果沒有對對方的權(quán)利和利益予以尊重,無論是故意的還是過失的,他將要承擔(dān)損害賠償?shù)呢?zé)任”[9]。第二,將侵權(quán)行為視為一種債務(wù)。比如,日本學(xué)者川井健認為:“所謂侵權(quán)行為,乃是一種對他人給予違法性損害的違法行為,由此損害制造人與被損害人之間構(gòu)成了能夠發(fā)生法定的債權(quán)債務(wù)的法律要件,所以,侵權(quán)行為在民法上是債發(fā)生的原因之一?！盵10]第三,將侵權(quán)行為視為一種過錯。比如,英國學(xué)者約翰·福萊明認為:“侵權(quán)行為是一種民事過錯,而不是違反合同,對這種過錯,法院將在一種損害賠償?shù)脑V訟形式中提供補救。”[10]第四,將侵權(quán)行為視為一種行為。比如,臺灣著名學(xué)者史尚寬先生認為:“侵權(quán)行為者,因故意或過失不法侵害他人之權(quán)利或故意以悖于善良風(fēng)俗的方法,加害于他人的行為?！盵11]上述關(guān)于侵權(quán)行為概念的表述,只有第四種情形正確揭示了侵權(quán)行為的屬概念,也就是說,侵權(quán)行為必須是一種行為,而非“責(zé)任”、“債務(wù)”或者“過錯”。但是,第四種情形中關(guān)于過錯要素在侵權(quán)行為中的體現(xiàn)并非侵權(quán)行為的本質(zhì)要求,因為侵權(quán)行為的本質(zhì)是違法行為而非過錯。侵權(quán)行為的違法性,無論于英美法具有“扭曲”、“彎曲”之意的“Tort”中,還是于大陸法具有“過錯”、“罪過”之意的“Delict”中都是侵權(quán)行為應(yīng)有之義。而且,從侵權(quán)行為侵害的受法律保護的權(quán)益客體角度,侵權(quán)行為也是一種違反法律規(guī)定的行為。只不過,這里的違法性需要進一步闡釋。當(dāng)然界定侵權(quán)行為的關(guān)鍵還在于“侵權(quán)”而非“損害”。也就是說,凡是非法侵害他人合法權(quán)益的行為,無論是否造成了實然損害,均應(yīng)視為侵權(quán)行為。只有這樣,即發(fā)侵權(quán)、名義侵權(quán)、侵占、妨礙等侵權(quán)行為的概念才能成立,民事權(quán)益的保護才能是全面的。

本文認為,應(yīng)在歸責(zé)原則條款規(guī)定之后相繼規(guī)定構(gòu)成要素的原則性條款。其中可以將侵權(quán)行為規(guī)定為:“沒有法律上的理由,行為人違反法定義務(wù)、違反保護他人的法律或者故意違背善良風(fēng)俗侵害他人人身和財產(chǎn)的行為。”該概念能夠突出侵權(quán)行為的違法和侵權(quán)特性,滿足其作為一般條款的抽象、概括、全面性、統(tǒng)一性特征,可以避免實踐中再利用責(zé)任構(gòu)成的表達方式判別侵權(quán)行為,減少認定障礙,利于受害人的救濟。

(二)增加過錯的概括性條款

過錯于本質(zhì)是主觀性的,是違法行為人對自己行為及其后果所具有的主觀心理狀態(tài)。它是一般侵權(quán)責(zé)任的主要構(gòu)成要素,但大陸法系各國立法鮮有將其概念直接在立法中界定,相反,多數(shù)是通過對其種概念的故意和過失 (懈怠)界定完成。我國侵權(quán)責(zé)任法對上述兩種情形都未有界定。本文認為,首先,過錯不僅是侵權(quán)責(zé)任的一個歸責(zé)事由,而且是過錯侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成中之一要件,還是侵權(quán)責(zé)任尤其是賠償責(zé)任分擔(dān)中的一個關(guān)鍵性的要素,因此在立法上應(yīng)當(dāng)加以規(guī)范。其次,對過錯的主觀性本質(zhì)是否需要在概念中表述,也就是說是否明確過錯的定義不是必需的。相反,對過錯在程度上首先作出故意與過失的區(qū)分于具體侵權(quán)責(zé)任的成立、數(shù)人共同侵權(quán)、免責(zé)事由、侵權(quán)損害賠償范圍等方面是必要的,故意與過失的含義需要在立法上明確。再次,對故意、過失定義時采取抽象、概括的技術(shù)和統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)比較妥當(dāng)。一方面,抽象的概括的概念具有包容性,與過錯的客觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合不僅會增強對受害人利益的保護還使原本抽象的概念能在具體的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成描述中得到明確、細化和具體,從而使這些概念有了生命和明確的指示;另一方面也為法官判斷過錯,尤其是過失,將一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)和具體案件中可考慮的主觀標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合提供了可能。

如此,過錯的概括性條款可以表述為:“過錯指由侵害表征的、行為時的一種主觀狀態(tài),包括故意和過失;行為人有意致人損害,或者明知其行為會造成損害仍實施加害行為的,為故意;行為人由于疏忽或者懈怠對損害的發(fā)生未盡法律規(guī)定的或善良人依據(jù)社會生活一般原則所要求的合理注意義務(wù),為過失。”

(三)增加因果關(guān)系的概括性條款

因果關(guān)系在立法上作出界定比較困難,而司法上對其考查方法以及判斷標(biāo)準(zhǔn)繁多且復(fù)雜,難以形成統(tǒng)一,故各國立法通常借助如“由于”、“引起”、“結(jié)果”、“致使”、“造成”等概念表述因果關(guān)系。盡管也有立法例,如《歐洲侵權(quán)行為法基本原則》(第三章因果原則)詳細規(guī)定了各種原因,但是,這種方法仍然會產(chǎn)生理解上的混亂,最終還需通過進一步的解釋確定。

本文認為,我國的侵權(quán)責(zé)任法可以規(guī)定一條原則性的條款,如:“受害人因侵權(quán)行為受到損害而請求行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的,應(yīng)當(dāng)證明行為人的侵權(quán)行為與所受損害之間存在因果關(guān)系;法律規(guī)定實行因果關(guān)系推定的,行為人不能證明因果關(guān)系不存在的,推定因果關(guān)系成立;兩個以上的原因造成同一個損害結(jié)果的,行為人應(yīng)當(dāng)按照其行為的原因力承擔(dān)賠償責(zé)任?！边@樣的表述,一方面可以進一步確定因果關(guān)系的地位,另一方面,也為司法實踐在更多的領(lǐng)域適用因果關(guān)系規(guī)則提供了法律依據(jù)。至于受害人對因果關(guān)系的舉證最終是否被認定,考慮其判斷標(biāo)準(zhǔn)是隨著司法實踐的發(fā)展而逐漸完善的,故認為不在立法上明確為宜。

(四)增加損害的概括性條款

理論上,損害有事實上的損害和法律上的損害之分。前者指一定行為致使權(quán)利主體的人身、財產(chǎn)權(quán)利以及其他利益受到侵害并造成財產(chǎn)利益和非財產(chǎn)利益的減少和滅失的客觀事實;后者實際指可救濟的損害,該損害首先包括受害人的合法權(quán)益遭受侵害但沒有利益減少的事實,例如權(quán)利行使受到妨害僅需要排除情形;其次包括受害人的合法權(quán)益遭受侵害并造成利益減少的事實。盡管損害在侵權(quán)行為法中具有重要的意義,卻鮮有國家對損害予以立法界定,司法上也多是借助相關(guān)的理論研究加以判定。西方學(xué)者對損害的規(guī)范及研究多是從可賠償性損害的角度出發(fā),而我國立法對侵權(quán)行為的法律效果規(guī)定的責(zé)任方式不限于損害賠償一種,因此對我國侵權(quán)法中的損害概念的研究不能僅僅停留在“可賠償性損害”的意義上。

鑒于此,損害的概括性條款可以表述為:“侵害他人受法律保護的權(quán)益造成財產(chǎn)和人身不利的存在事實,為損害;損害雖未發(fā)生,但已經(jīng)使他人的人身、財產(chǎn)受到現(xiàn)實威脅的,受害人可以請求造成現(xiàn)實威脅的人承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任?！逼渲?將損害定性為不利的事實存在,避免了因侵權(quán)卻沒有造成實際利益減少的損害爭執(zhí)的困惑。

六、關(guān)于侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式問題

(一)問題的緣起

責(zé)任承擔(dān)方式又稱責(zé)任形式,就大陸法系而言,侵權(quán)責(zé)任的形式主要是損害賠償,包括恢復(fù)原狀和金錢賠償,這兩種賠償方式,不同的國家采取的模式仍然存在區(qū)別。例如,德國、奧地利、我國臺灣地區(qū)主要以恢復(fù)原狀為原則,以金錢賠償為例外;法國、日本、英國、美國等國家則以金錢賠償為原則,以恢復(fù)原狀為例外;瑞士對這兩種方式并無原則與例外之分,損害賠償?shù)姆椒ㄓ煞ㄔ赫遄们閯莺瓦^失的輕重來確定①參見《德國民法典》第249條、第251條;《奧地利民法典》第1323條、1325條;《法國民法典》第1142條、1149條以下;《日本民法典》第417條。。與上述國家不同,我國由《民法通則》所確立的民事責(zé)任形式,除了損害賠償,尚包括停止侵害、排除妨害、消除危險、返還財產(chǎn)等,改變了傳統(tǒng)民法對物權(quán)的保護方式,形成了基于侵權(quán)的請求權(quán)取代傳統(tǒng)民法中的物權(quán)請求權(quán)的現(xiàn)實。從此,我國民法學(xué)界有關(guān)侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式的討論,圍繞侵權(quán)請求權(quán)與以物權(quán)請求權(quán)為核心的絕對權(quán)保護請求權(quán)之間的關(guān)系展開,討論的核心也集中在作為絕對權(quán)請求權(quán)內(nèi)容的返還原物、妨害預(yù)防、妨害排除是否應(yīng)涵蓋在侵權(quán)責(zé)任形式里。對該類問題研究成果的檢索發(fā)現(xiàn),主張將物權(quán)保護的方式納入侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式者有之②魏振瀛教授是持該觀點的代表。參見魏振瀛:“論請求權(quán)的性質(zhì)與體系——未來我國民法典中的請求權(quán)”,“物權(quán)的民法保護方法——是侵權(quán)責(zé)任,還是物權(quán)請求權(quán)?”,“論民法典中的民事責(zé)任體系——我國民法典應(yīng)建立新的民事責(zé)任體系”等文。,主張將侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式限為損害賠償,然后規(guī)定包括物權(quán)請求權(quán)在內(nèi)的絕對權(quán)保護請求權(quán)制度者有之③崔建遠教授是持該觀點的代表。參見崔建遠:“絕對權(quán)請求權(quán)或侵權(quán)責(zé)任方式”,載《法學(xué)》2002年第 11期。。無論何者,兩種觀點均不否認侵權(quán)請求權(quán)與絕對權(quán)保護請求權(quán)之間的差異,況且主張將物權(quán)保護的方式納入侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式者,也明白其還要面對如何克服作為物權(quán)請求權(quán)的“不要求以相對人存在過錯為前提”特性與作為一般侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件之一的“以加害人的過錯為前提”要求之間的矛盾。然而,侵權(quán)責(zé)任法繼承了民法通則的立法傳統(tǒng),卻沒有克服上述存在的矛盾,沒有從責(zé)任承擔(dān)方式的多樣化入手設(shè)計侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件。

(二)完善途徑和方法

從立法的現(xiàn)狀,物權(quán)法雖已確立了物權(quán)請求權(quán)的保護方法,但從理論和現(xiàn)實角度,不可否認除了損害賠償責(zé)任形式之外,承認諸如停止侵害、排除妨礙、賠禮道歉等責(zé)任方式對防止損害的擴大及對各種類型的民事權(quán)利和利益統(tǒng)一保護具有積極意義。因此,以立法、司法傳統(tǒng)以及侵權(quán)法功能有利實現(xiàn)等為主要考慮因素,本文贊同侵權(quán)責(zé)任法第十五條的關(guān)于責(zé)任形式類型規(guī)定。但是,繼該條之后立法沒有解決除了賠償損失之外的其他責(zé)任形式下的責(zé)任構(gòu)成要件問題,沒有克服物權(quán)保護請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)之間在立法技術(shù)上的矛盾,因此本文認為,在第十五條之后可以增加若干不同責(zé)任形式下的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件條款。具體如下:

“有證據(jù)證明行為人正在實施侵權(quán)行為或者有充分理由相信行為人可能進行不利于受害人的行為,使其受到現(xiàn)實威脅的,有權(quán)要求侵害人停止侵害、排除妨害并消除危險,也可以請求法院向侵害人發(fā)布停止侵害、排除妨害、消除危險的禁令;向法院請求發(fā)布禁令的受害人應(yīng)該提供相應(yīng)的擔(dān)保。”

“侵占國家、集體或者他人財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)返還財產(chǎn),不能返還的應(yīng)當(dāng)折價賠償。損壞國家、集體、他人財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價賠償。”

“受害人因其人身受到侵害的,有權(quán)要求侵害人依法承擔(dān)消除影響、恢復(fù)名譽、賠禮道歉等責(zé)任。”

上述規(guī)定明確了承擔(dān)停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)責(zé)任不以行為人存在過錯為要件,消除了物權(quán)保護請求權(quán)與侵權(quán)請求權(quán)之間在立法技術(shù)上的矛盾。

結(jié) 語

侵權(quán)責(zé)任法高度抽象的立法特點,對其司法裁判提出了較高要求。對于自由裁量如何保持裁判結(jié)果的最大合理性和相對穩(wěn)定性,使得對侵權(quán)責(zé)任法的檢討、反思、解釋和發(fā)展尤為重要。本文僅對侵權(quán)責(zé)任法總則部分若干問題提出反思,非對分則部分不重視或者非有問題發(fā)現(xiàn),乃因如此會涉及侵權(quán)責(zé)任法整個體系和內(nèi)容上的變動,此非本文能力所及和重點所在。僅就總則部分而言,尚且還有余留問題未有談及,比如,第二章關(guān)于責(zé)任構(gòu)成和責(zé)任方式的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容是否相符問題;第三章關(guān)于不承擔(dān)責(zé)任和減輕責(zé)任的情形中,受害人的故意、不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險和受害人的過錯是免責(zé)事由、阻卻行為違法性事由還是抗辯事由?是否需要將自助行為、自擔(dān)風(fēng)險、受害人同意補充到第三章?為了突出對受害人在合理基礎(chǔ)上的最大限度的救濟和保護,應(yīng)否對不可抗力條款完善,規(guī)定對因不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀現(xiàn)象造成損害的,行為人不承擔(dān)民事責(zé)任。但是在無過錯的侵權(quán)責(zé)任中,如果不可抗力或者符合不可抗力構(gòu)成要件的第三人的行為或動物的活動是損害發(fā)生的唯一原因,行為人不能免責(zé),除非導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的危險來自外力,且行為人盡了防范該危險或者使該危險轉(zhuǎn)變?yōu)楝F(xiàn)實的損害義務(wù)等。因此,侵權(quán)責(zé)任法的實踐需要更多的解釋學(xué)理論的支持是不爭的事實。

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