李綦通

(吉林大學(xué)法學(xué)院,吉林長春 130012)

論國際刑法中的禁止事后法原則

李綦通

(吉林大學(xué)法學(xué)院,吉林長春 130012)

禁止事后法原則是罪刑法定原則的一個重要側(cè)面,為世界各法系國家的刑法所認可。從紐倫堡和東京審判開始,這一原則受到了國際社會的普遍關(guān)注,此后的國際刑法公約中也反復(fù)對這一原則作出了規(guī)定。國際習(xí)慣法和法律一般原則是國際刑法的重要淵源,因而禁止事后法原則對國際刑事審判提出了挑戰(zhàn)。但是,對侵犯基本人權(quán)的犯罪通過國際習(xí)慣法和法律一般原則予以懲治并不違反國民預(yù)測可能性的要求,因而也符合禁止事后法的要求。

國際刑法;事后法;不溯及既往

罪刑法定原則的一個基本要求是國民能夠根據(jù)刑法規(guī)范預(yù)測自己行為的后果,從而明確地知道何種行為被刑法所禁止而不當(dāng)為。否則,當(dāng)國民無法預(yù)測自己的行為是否會帶來不利后果的時候,會導(dǎo)致行為的萎縮。這顯然不利于保障國民的自由,甚至阻礙社會的發(fā)展,與罪刑法定原則的基本觀念是相悖的。并且如果允許對國民的行為運用事后制定的刑法規(guī)范進行評價,將對國民自由權(quán)利造成嚴(yán)重的侵害,刑法也將成為國家恣意干涉國民自由的工具。因而,現(xiàn)代民主國家的刑法都明確規(guī)定禁止溯及既往原則(禁止事后法原則),即刑法只能適用于其施行以后的行為,而不能追溯適用于其施行以前的行為。從《世界人權(quán)宣言》開始,國際刑法對禁止事后法原則予以了反復(fù)的確認,使其成為國際刑法中的一項重要原則。作為國際刑法百科全書的《國際刑事法院羅馬規(guī)約》規(guī)定:“只有當(dāng)某人的行為在發(fā)生時構(gòu)成本法院管轄權(quán)內(nèi)的犯罪,該人才根據(jù)本規(guī)約負刑事責(zé)任?！薄皞€人不對本規(guī)約生效之前發(fā)生的行為負規(guī)約規(guī)定的刑事責(zé)任?！雹佟秶H刑事法院羅馬規(guī)約》第 22條第 1款、第 24條第 1款。然而,正如一些學(xué)者所言:由于其適用準(zhǔn)則的特性,某些國內(nèi)法律體系中的“法無明文規(guī)定不為罪”的原則,適用于國際刑法時不可能同樣嚴(yán)格[1]。“(無法無罪)要求犯罪性舉止行為必須盡可能清楚地規(guī)定在犯罪的定義中;然而,這項標(biāo)準(zhǔn)與歐洲大陸法律通常要求的相比,并不那么嚴(yán)格?！盵2]這說明,國際刑法中的禁止事后法原則不可避免地將呈現(xiàn)出與世界各國的國內(nèi)刑法,尤其是大陸法系國家刑法中的禁止事后法原則所不同的特點。

一、禁止事后法原則在國際刑法中的產(chǎn)生與發(fā)展

美國學(xué)者巴西奧尼教授認為,國際刑法規(guī)則的內(nèi)容最早可以追溯到中國的《孫子兵法》以及印度的《摩奴法典》。盡管其中關(guān)于人道地對待傷病員、囚犯和平民以及尊重被占領(lǐng)地的宗教機構(gòu)的主張是出于政治目的而非人道主義,但這些主張卻成為近現(xiàn)代國際人道主義法的重要內(nèi)容[3]。這些規(guī)則雖然可以被視為國際刑法的起源,但一般認為,“罪刑法定是近代社會的產(chǎn)物,是隨著民主、人權(quán)觀念的興起而確立的原則,因而罪刑法定是與法治相伴生,與憲政精神同步發(fā)展的理念”[4],因而早期的國際刑法中不可能具有禁止事后法原則存在的土壤。資產(chǎn)階級革命后,與資本主義人權(quán)理念相關(guān)的國際刑法規(guī)則也得到了一定的發(fā)展。尤其是經(jīng)歷了長期的戰(zhàn)爭之后,國際社會制定了一些戰(zhàn)爭和武裝沖突中的人道主義待遇規(guī)則。1899年和 1907年,國際社會對戰(zhàn)爭規(guī)則進行了系統(tǒng)的編纂,形成了一系列國際公約,使國際刑法的發(fā)展達到了一個前所未有的高度。不過,在一戰(zhàn)之前,世界各國都把和平的希望寄托于大國的均勢,這些公約雖然為締約國確立了義務(wù),但卻沒有確立違反公約的刑事責(zé)任。從公約中對行為的制裁措施的規(guī)定上看,公約所規(guī)范的只是不法行為,而非犯罪行為[5]。因此,雖然這一時期罪刑法定主義在英美法系和大陸法系國家的刑法中有了長足的發(fā)展,但國際刑法中還是沒有其存在的空間,其中的禁止事后法原則也就無從談起。第一次世界大戰(zhàn)之后,國際社會開始尋求以國際審判的方式懲罰戰(zhàn)爭的發(fā)起者,從而開始了建立個人國際犯罪刑事責(zé)任的努力。1919年的《凡爾賽和約》和1920年的《色佛兒條約》都要求對違反國際道德而實施國際犯罪的個人進行審判,但由于種種原因,前者變成了一場表演性的國內(nèi)審判,而后者則根本沒能實現(xiàn)。在凡爾賽——華盛頓體系下,國際社會通過了一些限制戰(zhàn)爭、和平解決國際爭端的國際公約,但由于理想主義國際關(guān)系理論在當(dāng)時占據(jù)主導(dǎo)地位,歐洲大國主要將和平寄希望于國家之間的約定,認為沒有必要在國際社會設(shè)立一個刑事審判機構(gòu)①理想主義國際關(guān)系理論和國際關(guān)系理論同時誕生,其代表人是當(dāng)時的美國總統(tǒng)伍德羅·威爾遜,正是威爾遜總統(tǒng)倡議并促成了國際聯(lián)盟的誕生(具有諷刺意味的是,美國后來沒有成為國聯(lián)的成員國)。理想主義者認為,世界各國可以根據(jù)國際法和國際公約的規(guī)定對違法的行為進行制裁,例如對侵略者國家的經(jīng)濟制裁和政治孤立。通過制裁和其他相應(yīng)的國際壓力,可以迫使侵略國家改變它的政策。參見倪世雄等著:《當(dāng)代西方國際關(guān)系理論》,復(fù)旦大學(xué)出版社 2006年版,第 36頁。。既然國際刑事審判未能實現(xiàn),刑事審判機構(gòu)也未能成立,當(dāng)然也就不會存在刑事審判是否適用事后法的問題。

第二次世界大戰(zhàn)中德國納粹和日本軍國主義的暴行促使同盟國下定決心對戰(zhàn)犯進行懲治,因而同盟國分別在紐倫堡和東京設(shè)立了兩個軍事法庭對協(xié)約國的戰(zhàn)犯進行審判。由于《紐倫堡國際軍事法庭憲章》創(chuàng)設(shè)了破壞和平罪和反人道罪兩個新罪名,而這兩個罪名在二戰(zhàn)之前的國際法上并不存在,因此,從一開始,紐倫堡法庭就面對德國辯護委員會的強烈反對,即法庭不能適用事后法。這一反對基于大陸法系國家刑法的一般原則,并且這一原則也存在于德國納粹之前和之后的刑法中。在東京審判中,法官面臨著同樣的問題,辯護方甚至法庭的法官(東京法庭的印度籍法官波爾)都質(zhì)疑審判的合法性。時至今日仍然有人堅持認為紐倫堡和東京審判違反了禁止事后法原則。如有人認為,“紐倫堡審判遵循了一種法律具有溯及效力的理論,這在美國法院肯定是違反憲法的”[6]。“事實上,國際軍事法庭的推理證明早在1939年侵略就是國際犯罪(除了作為國際不法行為之外)并不是十分令人信服?！盵7]日本的右翼分子甚至政府高級官員也不斷發(fā)表言論質(zhì)疑東京審判的合法性。不過,也正是從這兩次國際刑事審判開始,禁止事后法原則進入了國際刑法的視野。

此后,禁止事后法原則被逐步地納入國際刑法中。國際刑法公約反復(fù)對這一原則予以了確認。《世界人權(quán)宣言》第 11條規(guī)定:“任何人的任何行為或不行為,在其發(fā)生時依國家法或國際法均不構(gòu)成刑事罪者,不得被判為犯有刑事罪。”其后,《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第 15條重申了這一原則。1949年《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》第 99條規(guī)定:“戰(zhàn)俘之行為,在其為此行為時,非為當(dāng)時有效之拘留國法律或國際法所禁止者,不得因此而受審或處罰?！?977年日內(nèi)瓦《附加第一議定書》和《附加第二議定書》也都對這一原則作出了明確的規(guī)定。《前南國際刑事法庭規(guī)約》和《盧旺達國際刑事法庭規(guī)約》雖然對這一原則沒有明文規(guī)定,但聯(lián)合國秘書長關(guān)于前南法庭規(guī)約的報告對這一原則進行了闡述,因而法庭的審判受該原則的支配。《國際刑事法院羅馬規(guī)約》也對這一原則作出了明確規(guī)定,這意味著法院只能使用行為時已經(jīng)存在的國際刑法規(guī)則對犯罪嫌疑人進行審判。

應(yīng)該說,從二戰(zhàn)之后到目前為止,禁止事后法原則由于得到了諸多國際刑法公約的確認而成為國際刑法中的一個重要原則。但是,正如前文所述,禁止事后法原則在國際刑事審判中的運用并不像大陸法系國家那樣嚴(yán)格,國際刑法公約對這一原則的規(guī)定也與國內(nèi)刑法中的規(guī)定不盡相同。

二、禁止事后法原則對國際刑事審判的挑戰(zhàn)

在紐倫堡和東京審判之前,雖然有過關(guān)于國際刑事審判的嘗試,但國際刑法的實施主要是通過間接執(zhí)行模式來實現(xiàn)。即通過“或起訴或引渡”的原則的實施,由國家通過國內(nèi)審判追究國際犯罪人的刑事責(zé)任。二戰(zhàn)之前的國際公約大多是要求國家承擔(dān)追究國際犯罪的責(zé)任,并為國家懲治國際犯罪確立標(biāo)準(zhǔn),為締約國開展打擊犯罪掃清障礙。如 1937年《防止和懲治恐怖主義公約》要求締約國將公約規(guī)定的行為納入國內(nèi)刑法,并要求締約國之間積極開展合作以懲治恐怖主義犯罪。目前的國際社會中,除了一些侵犯基本人權(quán)的核心犯罪由國際刑事法院直接審判之外,大多數(shù)的國際犯罪依然是通過間接執(zhí)行模式進行懲治和防范。國際刑法的間接執(zhí)行模式符合國家主權(quán)原則,對國家的司法權(quán)予以了充分的尊重,因而在適用的過程中雖然也會產(chǎn)生管轄權(quán)以及具體懲罰標(biāo)準(zhǔn)的爭議,但卻并不存在適用事后法的問題。

紐倫堡審判和東京審判由于涉及對犯罪人進行審判的準(zhǔn)據(jù)法而產(chǎn)生了法庭是否采用了“事后法”的爭議。不可否認的是,在兩次審判之前,國際社會并不存在將破壞和平和反人道的行為明確規(guī)定為國際犯罪并應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的國際法律文件。事實上,據(jù)以審判戰(zhàn)犯的《紐倫堡國際軍事法庭憲章》和《遠東國際軍事法庭憲章》都是在行為發(fā)生之后才生效的。因此,兩個法庭的辯護律師都認為法庭適用的是事后法,違反了世界各國普遍承認的罪刑法定原則。

但是,針對破壞和平罪的適用是否違反了“禁止事后法”原則①《紐倫堡國際軍事法庭憲章》確立了三個罪名,即破壞和平罪、戰(zhàn)爭罪和反人道罪。針對反人道罪是否適用了事后法,法庭沒有提供任何解釋?？赡苁寝q護委員會僅僅堅持認為破壞和平罪違反了“法無明文規(guī)定不為罪”原則,而忽略了反人道罪。參見Antonio Cassese,International CriminalLaw,Oxford University Press,2003,p148.也有學(xué)者認為反人道罪與戰(zhàn)爭罪密切相關(guān),1899年和 1907年海牙公約以及 1929年《關(guān)于改善戰(zhàn)地武裝部隊傷者病者境遇之日內(nèi)瓦公約》和《關(guān)于戰(zhàn)俘待遇之日內(nèi)瓦公約》對其內(nèi)容也有規(guī)定,因而反對反人道罪的聲音并不十分強烈。馬呈元:《國際刑法論》,中國政法大學(xué)出版社 2008年版,第 127頁。,紐倫堡法庭作出了解釋:其一,法庭認為憲章是對其創(chuàng)設(shè)之時所存在的國際法的表述,在此程度上,憲章本身就是對國際法的貢獻。其二,法庭認為“法無明文規(guī)定不為罪”的格言并非對主權(quán)的限制,而是關(guān)于正義的一般原則。亦即,法庭認為這一罪行在被告人實施之前就被禁止,并且主張在沒有警示的情況下懲罰那些藐視條約和保證并侵犯鄰國的人是不公正的觀點顯然是錯誤的,因為在這種情勢下,必須讓侵略者知道他的所作所為是錯誤的,懲罰他們并非遠離公正,如果允許其錯誤行為逍遙法外才是不公正的[8]。在東京審判中,法庭同樣面臨這一問題。對于破壞和平罪的適用,東京法庭完全認可了紐倫堡法庭的推理,并在判決中用了整整一個章節(jié)列舉了國際法律文件以證明早在日本侵略中國之前,國際法上就已經(jīng)認可了侵略戰(zhàn)爭是犯罪行為,而日本通過自己加入的國際公約,已經(jīng)保證尊重所有其他國家的領(lǐng)土完整和政治上的獨立,因而其侵略戰(zhàn)爭構(gòu)成破壞和平罪。此后,各戰(zhàn)勝國國內(nèi)法院對德國和日本戰(zhàn)犯的審判的判決都采用了紐倫堡法庭的推理。

從上述解釋中可以看出,紐倫堡和東京審判并沒有否認在國際刑法中也應(yīng)該適用“禁止事后法”原則,而是極力證明法庭并不是在適用“事后法”?？梢?“禁止事后法”原則在當(dāng)時的國際社會中已經(jīng)深入人心。從法庭的判決理由中可以看出,法庭認為在戰(zhàn)犯的行為之前,破壞和平的行為已經(jīng)在國際法上被認為是犯罪。即,按照當(dāng)時的國際法,發(fā)動侵略戰(zhàn)爭的行為已經(jīng)構(gòu)成國際法上的罪行。因而,紐倫堡審判和東京審判都不違反“禁止事后法”原則。問題在于,如何從當(dāng)時的國際法中尋找支撐破壞和平罪構(gòu)成國際犯罪的依據(jù)?紐倫堡和東京法庭均認為,1928年的《巴黎非戰(zhàn)公約》是據(jù)以認定戰(zhàn)犯的行為構(gòu)成破壞和平罪的依據(jù)。該公約規(guī)定:“締約各方以它們各國人民的名義鄭重聲明,它們斥責(zé)用戰(zhàn)爭來解決國際糾紛,并在它們相互關(guān)系上,廢棄戰(zhàn)爭作為實行國家政策的工具?！薄八鼈冎g可能發(fā)生的一切爭端和沖突,不論其性質(zhì)或起因如何,只能用和平的方法加以處理或解決?！钡桓娴霓q護律師認為,《巴黎非戰(zhàn)公約》雖然譴責(zé)將戰(zhàn)爭作為國家推行政策的工具,但還不足以認為發(fā)動戰(zhàn)爭的行為就是國際罪行,因為在公約中并沒有明確該種行為就是國際犯罪并為該罪設(shè)立刑事責(zé)任。對此,法庭指出, 1907年的海牙第四公約中雖然也沒有“犯罪”的字樣,但人們并未懷疑其中規(guī)定的行為就是犯罪行為,并且公約通過的 40年來世界各國的法庭都將其中規(guī)定的行為作為戰(zhàn)爭犯罪進行審判和懲處。因此,“解釋法律和適用法律不能拘泥于呆板的文字,而應(yīng)重視立法的精神和當(dāng)時的環(huán)境”。并且,紐倫堡法庭還列舉了公約締結(jié)之前國際社會要將侵略行為定為犯罪的努力和嘗試,以說明《巴黎非戰(zhàn)公約》其實就是要把侵略戰(zhàn)爭視為國際犯罪②關(guān)于紐倫堡法庭確認侵略戰(zhàn)爭構(gòu)成國際犯罪的證明過程,參見梅汝璈著:《遠東國際軍事法庭》,法律出版社、人民法院出版社 2005年版,第22—28頁。?？梢?紐倫堡和東京法庭論證破壞和平罪的適用不違反“禁止事后法”原則的邏輯是:侵略戰(zhàn)爭構(gòu)成國際犯罪是作為國際法主要淵源的國際習(xí)慣法中的做法,而《紐倫堡國際軍事法庭憲章》和《遠東國際軍事法庭憲章》只不過是對當(dāng)時業(yè)已存在的國際習(xí)慣法的編纂,因而法庭對其予以適用是不違反“禁止事后法”原則的。

在前南法庭和盧旺達法庭中,其起訴和審判的依據(jù)也是在行為人行為后生效的《前南國際刑事法庭規(guī)約》和《盧旺達國際刑事法庭規(guī)約》。對此,聯(lián)合國秘書長在關(guān)于前南法庭規(guī)約的報告中指出,“罪刑法定原則的適用要求國際法庭應(yīng)適用國際人道法規(guī)則,這些規(guī)則無疑是習(xí)慣法的部分,因而某些國家并非所有國家不會因具體公約產(chǎn)生附帶問題。”也正因為如此,兩個臨時法庭的規(guī)約也可以視為是對當(dāng)時存在的國際習(xí)慣法的編纂,因而也就不產(chǎn)生違反“禁止事后法”的問題。在這一邏輯的指導(dǎo)下,前南法庭不僅針對非國際武裝沖突中的戰(zhàn)爭罪進行了審判,還對危害人類罪的定義進行了發(fā)展,即首次將強奸作為一種危害人類的罪行,并對犯罪人進行了審判。盧旺達法庭也根據(jù) 1949年日內(nèi)瓦四公約共同第 3條和 1977年第二附加議定書,對其國內(nèi)武裝沖突中構(gòu)成戰(zhàn)爭罪的行為進行了審理,并認為危害人類罪無需與武裝沖突相聯(lián)系。并且,前南法庭在審判的過程中,對其規(guī)約第 2條“嚴(yán)重違反1949年各項日內(nèi)瓦公約的情勢”作了盡可能廣義的解釋,以擴大對受害人的保護范圍[9]。對此,巴西奧尼教授認為:“與聯(lián)合國《憲章法》相關(guān)的禁止溯及既往問題無處不在,而二戰(zhàn)后的各種司法程序中,《聯(lián)合國憲章》的起草者以及法官們解決該問題步履維艱。然而其結(jié)果卻遠遠未盡如人意。其原因之一可能是:危害人類罪相關(guān)的行為可能引起的情感反應(yīng)如此令人憎惡,以至于可以將法律技術(shù)的嚴(yán)密性置于不顧?！瓕⑽唇?jīng)闡明的高級法作為依據(jù),這種做法本身就是專斷的;因為,對一個人而言是高級法,而據(jù)此另一個就可能被判有罪?！盵10]

可見,“禁止事后法”原則對國際刑事審判提出了諸多挑戰(zhàn)。雖然戰(zhàn)后一些國際刑法公約明確規(guī)定了這一原則,但在國際刑事審判實踐中,對這一原則的貫徹顯然不像國內(nèi)法中那樣嚴(yán)格。因而,國際刑法中的禁止事后法原則就具備了與國內(nèi)刑法中的禁止事后法原則所不同的特征。

三、國際刑法中的禁止事后法原則

正如有學(xué)者所言,禁止事后法原則并不妨礙現(xiàn)行法的進步和發(fā)展。事實上,在普通法系,通過先例來發(fā)展法律并非非同尋常[11]。就國際刑法來看,禁止事后法原則也并不意味著國際刑事審判不能界定和詳細闡述現(xiàn)存的國際刑法規(guī)則。前南法庭的上訴庭在Aleksovski案中表明了這一態(tài)度,即“該原則并不阻止國內(nèi)或國際法院通過特定的解釋程序確定特定犯罪的構(gòu)成要件,也不阻止法院根據(jù)依賴以往能夠影響對特定犯罪構(gòu)成要素的含義作出解釋的判決”[12]。一般認為,只要法律不予禁止的行為與國際犯罪行為類似,或者某種有害行為與某種國際犯罪所產(chǎn)生的危害后果相同或相似,則該行為就可以被視為國際犯罪。這里的問題在于這種解釋方式如何才不違反禁止事后法原則。從以往的國際刑事審判中可以看出,求助于國際習(xí)慣和一般法律原則是檢察官和法官們通常的做法。

其實,早在《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》中,在規(guī)定禁止事后法的條款中,就同時規(guī)定:“任何人的行為或不行為,在其發(fā)生時依照各國公認的一般法律原則為犯罪者,本條規(guī)定并不妨礙因該行為或不行為而對任何人進行的審判和對他施加的刑罰?！雹佟豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第 15條第 2款?！秶H刑事法院羅馬規(guī)約》也規(guī)定:“……視情況適用可予適用的條約及國際法原則和規(guī)則,包括武裝沖突國際法規(guī)確定的原則;無法適用上述法律時,適用本法院從世界各法系的國內(nèi)法,包括適當(dāng)時從通常對該犯罪行使管轄權(quán)的國家的國內(nèi)法中得出的一般法律原則……本法院可以適用其以前的裁判所闡釋的法律原則和規(guī)則……本條不影響依照本規(guī)約以外的國際法將任何行為定性為犯罪行為?！雹凇秶H刑事法院羅馬規(guī)約》第21條第1款第2、3項,第21條第2款,第 22條第3款。這意味著國際刑事審判可以依據(jù)習(xí)慣法、法律一般原則甚至判例來界定犯罪和解釋犯罪的成立條件,從而適用于被告人。尤其是將法律一般原則作為國際刑法的淵源是國際刑法不同于任何國內(nèi)法的特征。但是,巴西奧尼教授認為:“作為國際刑法淵源的一般原則很可能欠缺合法性原則的要件……可適用法律的不確定性恰恰給國際刑法內(nèi)容增添了不確定性。世界上任何地方的一般理智之人都知道,或者本可以知道國際刑法禁止性規(guī)定,國際刑法中對這種推定或是假定存在一個前提性的挑戰(zhàn)?！盵13]因此,將國際習(xí)慣法和法律一般原則作為國際刑法的淵源需要解釋其并不違反禁止事后法原則。

如前所述,在紐倫堡審判中,官方也主要從習(xí)慣法和法律一般原則的角度來說明懲治破壞和平罪和反人道罪的合理性。刑法的一個重要功能就是為國民確立行為的標(biāo)準(zhǔn),從而指引國民的行為。因而刑法應(yīng)當(dāng)能夠被國民所理解,國民根據(jù)刑法能夠預(yù)知自己行為的后果。而國際刑法中,將習(xí)慣法和法律一般原則作為評判行為的標(biāo)準(zhǔn)是否違反禁止事后法原則的關(guān)鍵在于其是否能被預(yù)知。如果其不違反可預(yù)測性的要求,則指責(zé)其違反禁止事后法原則是毫無道理的。

對此,如果依據(jù)實在法的標(biāo)準(zhǔn)來考察,則紐倫堡和東京審判中反和平罪或反人類罪的指控很難說明其合法性?！皠倮欠褚馕吨鴦倮叩姆ɡ韺W(xué)能夠訴諸上帝?帝國的失敗是否證明上帝沒有與帝國同在而是與盟國同在?……假如納粹權(quán)力取得了勝利,決定應(yīng)當(dāng)是什么的權(quán)威是否就會認為大屠殺沒有犯反上帝和人類的罪行?！虼?應(yīng)該在合理的基礎(chǔ)上解釋這些問題?！盵14]如果嚴(yán)格遵循實在法,則法律容易成為暴政的工具,使非法的行為掩蓋在合法的形式之下。希特勒的第三帝國利用法律將猶太人變成了次于人類的動物,將實在法和政策規(guī)章作為實施種族屠殺的工具。從實在法的角度來看,納粹發(fā)布的命令是有效力的法律,甚至大屠殺也是合法的。而這顯然是違背人類的基本情感和良知的。

其實,國際刑事審判中所涉及的滅絕種族罪、危害人類罪和戰(zhàn)爭罪等都是侵犯人的生命權(quán)和健康權(quán)的最基本人權(quán)的犯罪,對于這些罪行的危害性應(yīng)該為所有人所預(yù)知,因而以“法無明文規(guī)定”而逃避懲罰顯然是違反人類最基本的正義感的。對此,在紐倫堡審判中,檢察官在反駁戰(zhàn)犯所提出的軍人“執(zhí)行上級命令”而要求免責(zé)的辯護時指出,“關(guān)鍵的問題不是服從不服從,而是面對著明顯的謀殺和野蠻的犯罪,存在著更高的義務(wù)。這些德國軍事頭目明知他們的領(lǐng)袖是罪惡的殺人犯,卻數(shù)年一貫地追隨他們,理應(yīng)受到嚴(yán)正的審判”。法官們“支持檢察官的起訴,指出在大多數(shù)國家的刑法都確定的犯罪的行為面前,真正的考驗不是命令的存在,而是道德選擇事實上是否可能”[15]。這次審判從人性的角度解釋審判的合法性,因此被公認為是法律實證主義的失敗,是自然法的勝利。而自然法是從人性中派生出來的,盡管人們存在著歷史、地理和文化等方面的差別,但由于人性在每一個地方的人民那里都是同樣的,所以自然法的箴規(guī)是普遍的[16]。正因為如此,即使這種法不是以成文的方式來表達,從人性的角度來觀察,也應(yīng)該被一般人所預(yù)知。從根本上來說,國際刑法中侵犯基本人權(quán)的核心犯罪都是對人類良知的違背,對其進行懲罰符合人性的基本要求。因而,即使這些行為不為成文的國際刑法公約所規(guī)定,對其予以懲罰也不違反國民的預(yù)測可能性,因而也不違背禁止事后法原則。因為“國際刑法根植于全世界的法律和公正的基礎(chǔ)上。它建立在被確信它的規(guī)則與公正和倫理的理念相一致的、捍衛(wèi)國際社會秩序(換句話說,捍衛(wèi)國際社會基本利益)的基礎(chǔ)之上”[7]。這也正如《國際刑事法院羅馬規(guī)約》序言中所強調(diào)的,“注意到本世紀(jì)內(nèi),難以想象的暴行殘害了無數(shù)兒童、婦女和男子的生命,使全人類的良知深受震動,認識到這種嚴(yán)重犯罪危及世界的和平、安全與福祉……”而議定本規(guī)約。國際習(xí)慣和法律一般原則符合人性的基本要求,其所禁止的行為完全能被一般人所預(yù)知而不違反禁止事后法原則。如果從這一認識出發(fā),將國際習(xí)慣和法律一般原則作為審判國際犯罪人的依據(jù)并不違反禁止事后法原則,因為任何國際審判的主旨都在于“使上述犯罪的罪犯不再逍遙法外,從而有助于預(yù)防這種犯罪”①《國際刑事法院羅馬規(guī)約》序言。。

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[14]韋恩·莫里森.法理學(xué)——從古希臘到后現(xiàn)代[M].李桂林,李清偉,侯建,鄭云瑞譯.武漢:武漢大學(xué)出版社,2003.332.

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責(zé)任編輯:王 瑞

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2010-01-18

李綦通(1978— ),男,江蘇連云港人,吉林大學(xué)法學(xué)院講師,法學(xué)博士,主要從事犯罪學(xué)、國際刑法學(xué)的研究。