宋旭明,上海海事大學法學院 ,上海 201306

羅馬訴訟制度的演變與功能
——追問實體法之生成史

宋旭明,上海海事大學法學院 ,上海 201306

羅馬訴訟制度伴隨著羅馬社會發(fā)展而經歷了法律訴訟、程式訴訟和非常訴訟的歷史演變。在程式訴訟時期,為因應社會變革之需,裁判官運用司法自由裁量權,通過創(chuàng)設訴訟程式解決新型糾紛,間接地催生出大量的實體法規(guī)范,為后世實體法與程序法分離創(chuàng)造了條件。但是,作為實體法之生成的母體的,并非羅馬訴訟制度,而是存在羅馬人心中的抽象的實體正義觀念,以及他們在個案中對具體的實體正義的追求。

羅馬法;訴訟;實體法;程序法

在現代法上,人們習以為常地將法律之整體劃分為程序法和實體法兩大部分,并且一般認為程序服務于實體,盡管程序也有其獨立價值。同時,人們也已經認識到,幾乎在每個民族的法律進化過程中,都曾經歷過一段諸法合體的早期歷史,并且往往是程序法在其間占據著絕對主導性地位。顯然,由古而今,各個民族的法的整體構成發(fā)生了一個根本性轉變,實體法從弱到強,直至取代了程序法的顯赫地位。其間的緣由曲折恐難籍一言以蔽之,但又頗具研究價值。本文擬選擇人類早期法律的典型代表羅馬法,并從最能體現其程序法之作用的訴訟制度出發(fā),就實體法之生成史作一探究,以期有助于對現代法上程序法與實體法之關系諸問題的理解。

一、羅馬訴訟制度的演變

羅馬人雖然尚未正式發(fā)展出如同近現代法那樣極受倚重的權利概念,①關于羅馬法上是否既已存在權利概念,學界還存在爭議。但是毋庸置疑的是,貫穿羅馬法之始終,占據其法律概念金字塔之頂點的,顯然不是權利概念,因為這一點直到 16世紀的法國人文主義法學派的法學家胡果·多內魯斯 (Hugo Donellus)那里才得以實現。Cfr.Orestano.Azione,Diritti Soggettivi,Persone Giuridiche.Bologna,1978.119.Cfr.Luigi Orsi.Pretesa.Enciclopedia del Diritto(ⅩⅩⅩⅤ).Prerogative-Procedimento,Giuffrè&Milano:GiuffrèEditore,1962.364.關于羅馬法上是否既已存在權利概念,參見 Brian Tierney,The Idea ofNatural Rights:StudiesonNaturalRights,NaturalLaw and Church Law 1150–1625,EmoryUniversity Studies in Law and Religion 5,Atlanta,Georgia:Scholars,Press,1997,pp.16-17;James H.Huston,The Emergence of the Modern Concept of a Right in America:The Contribution ofMichelVilley,39 Am.J.Juris.185(1994),pp.189-190;方新軍:《權利概念的歷史》,載《法學研究》2007年第 4期;李中原:《Ius和 right的詞義變遷:談兩大法系權利概念的歷史演進》,載《中外法學》2008年第 4期。但是卻從來不妨礙他們本著對正義的追求來建構自身的法律救濟制度。在近現代法的觀念中,權利是先在的,救濟手段則不過是權利的程序外衣。但是,誠如英國法學家巴里·尼古拉斯(BarryNicholas)所指出,“羅馬法學家的看法并非如此。他們思考問題的角度更注重于救濟手段,而不是權利”。[1]21對于救濟的重視,貫穿于整個羅馬法之中。隨著羅馬平民與傳統(tǒng)世族貴族之間等級斗爭的展開,規(guī)范羅馬社會的主要依據由羅馬人所稱道的“先祖禮制 (MosMaiorum)”在《十二表法》制定以后轉為羅馬共和憲政制度,羅馬總體上說進入了法治國家。[2]11與此相應,正如馬可·奧勒留在他的敕令中所稱,“當你請求獲得信任,那么你最好使之在法庭上有效,而不是通過自助的方式?！盵3]456換言之,在糾紛解決方面,私力救濟也逐漸從主要領域之中退隱,代之以以訴訟為主的公力救濟,訴訟法在整個法律體系之中肩負救濟的功能。①當然,羅馬法中的訴訟制度,其目的并不僅僅限于救濟,諸如擬訴棄權之類的制度中所規(guī)定的訴訟,則是以“救濟”之名,行“創(chuàng)設”之實,因為這種訴訟的主要作用在于給付,而不是判決。參見 (英)巴里·尼古拉斯.羅馬法概論,黃風,北京:法律出版社,2004,66.本文所論的“羅馬法中的訴”,均不涉及諸此類別,而僅限于具有救濟功能的訴訟。特予說明。羅馬法對于作為主要救濟手段的訴訟的重視,也早可見之于《十二表法》將其前置的體系結構。[4]2-5而在這種制度背景之下,羅馬實體法何以反而能夠生成并且最終崛起,實值研究。

不過,雖然都是救濟,但是在羅馬法的不同歷史時期,訴訟制度的救濟功能卻有其不同的表現方式。在筆者看來,這些不同的救濟方式又深刻地反映并進一步推動著羅馬社會的歷史變革,包括其中的法律制度的變革。我們不妨先來對這一演變過程來一番回顧。

羅馬法中的訴訟制度,經歷了三個發(fā)展階段,即法律訴訟 (Legis Actiones)、程式訴訟(Processo per Formulas)和非常訴訟 (Cognitio extra Ordinem)。在不同的發(fā)展階段,訴訟程序有所不同。

早期的法律訴訟被分為兩個階段,即“法律審 (In Iure)”和“裁判審 (Apud Iudicem)”,其中的法律審,任務是在執(zhí)法官面前確定當事人的身份、爭議的事項以及訴訟請求,審查起訴是執(zhí)法官的職責。而決定執(zhí)法官是否應當受理的,是法律對于原告所提起的訴訟及其程式是否作了明確規(guī)定。凡法律沒有規(guī)定的,縱然其正當利益受到侵害,執(zhí)法官也無權受理,反之則不得拒絕受理。[5]932

法律訴訟僅僅適用于法律有規(guī)定者,這導致了訴訟相對于不斷發(fā)展的現實需要的嚴重滯后。[6]426加之這種訴訟在嚴格的形式要求下導致“一種無益的風險”[7]95、不實用的繁瑣程序等方面的缺陷,法律訴訟“逐漸引起人們的厭惡”②Gai.4.30.[8]302,在經歷了《十二表法》時期的廣泛存在之后,隨著羅馬國家司法權力的擴大以及與此相應地公元前 367年專司執(zhí)法活動的裁判官的創(chuàng)設,③關于這一官職的“創(chuàng)設”及其職權,學界尚有爭議,詳見陳可風.羅馬共和憲政研究.北京:法律出版社,2004,70-72.它受到了實踐中逐漸出現的一種訴訟程序的補充乃至挑戰(zhàn)。裁判官“這個新的執(zhí)法官開始采取越來越直接的行動介入法的制定和適用。他取代法的真正淵源,允許在市民法未規(guī)定的情況中提起訴訟;但是,在某些糾紛中,他不把問題提交給審判員,而是撇開既定的制度自己來做決定”。[7]95這一套訴訟程序就是程式訴訟。立法對于訴訟程序的這一司法改革的肯定開始于公元前 2世紀的《阿布茲法 (Lex Aebutia)》,該法規(guī)定如果羅馬市民約定在發(fā)生爭議的情況下采用程式訴訟,則對該爭議不得適用法律訴訟。[9]49筆者認為,這一規(guī)定的意義在于將此前存在的以法律訴訟為主、程式訴訟為輔的實際做法轉變成了程式訴訟為主、法律訴訟為輔,從而大大提高了程式訴訟的地位。至公元前 17年,隨著《關于私人審判的尤利法(Lex Iulia Iudiciorum Privatorum)》和《關于公共審判的尤利法 (Lex Iulia Iudiciorum Publicorum)》的頒布,除針對潛在損害的訴訟和將進行百人團審判的情況下,法律訴訟被廢止,代之以程式訴訟④Gai.4.30;G.ai 4.31.[8]302。

程式訴訟的一個非常重要的特點就是裁判官通過審判造法的權力擴大。[9]50裁判官的職能不是去對訴訟進行審判,而是僅限于使訴訟能夠按照他告示中的程式加以表述,或者在特殊情況下,為處理新的案件事實提供新的程式。[1]25正如英國學者巴洛 (R·H·Barrow)所稱,裁判官由此而“高踞于法律之上。他雖不能廢除《十二表法》的現存律條,但可以通過擬定他的告示,通過其日復一日的裁決,來補充它,或者,他可以以矯正性補救方法對其進行修訂;法律持續(xù)不變,但他可以迂回行事?！盵10]230而巴洛在此所謂的“迂回行事”,是指裁判官“可以在認為適當的任何時候,根據某一具體案件的事實,或者根據較為一般的原因,提供新的救濟手段?！盵1]23而所謂“新的救濟手段”,即表現為程式。程式是對訴訟形式的表達,裁判官可以為每個訴訟原因規(guī)定一套程式,由于這些程式的結構使它能夠很容易地適應任何可由裁判官創(chuàng)造的新訴訟,顯然,通過對訴訟形式即程式的創(chuàng)造,裁判官也就創(chuàng)造出了新的具有司法意義的訴訟原因。[1]22更有甚者,裁判官“每年任命一次。由此,只要愿意,他可以方便地承襲其前任的告示;但他也可以一上任就修改它,也可以在其任期內擴充或修改它。它存在于一個持續(xù)成長的國家之中,它生氣勃勃:‘告示法是民法的充滿活力的喉舌 (Viva vox)’。鮮活的思想不斷作用其間。”[10]230-231因此,裁判官形式上只是在創(chuàng)設救濟手段,實質上是在制定法。[1]27

“程式訴訟程序持續(xù)存在于羅馬法學的整個古典時期,然而,‘以非常方式 (extra ordinem)’裁決糾紛的習慣 (即不再把案件交審判員處理),在帝國時期越來越成為常事?！盵7]97這種訴訟開始僅實施于新征服的領地,后來也實施于羅馬城內。及至優(yōu)士丁尼主政,他宣稱,在他的時代,所有的審判均為非常審判。①I.4.15.8;D.3.5.46(47).1.[7]97而所謂非常訴訟的“非?！敝?主要是指羅馬國家司法權力的進一步擴大,表現在,一是取消了盛行于法律訴訟和程式訴訟時期的法律審和裁判審的階段劃分,整個訴訟活動統(tǒng)由公職的執(zhí)法官主持,而不再將裁判審付諸私人審判;二是司法裁決不再是對有關訴訟請求的簡單肯定或否定,而是由執(zhí)法官根據公平原則比較具體地確定當事人的法律責任;三是判決的強制執(zhí)行交由專門的機構負責。[9]62然而,這并不必然意味著執(zhí)法官造法的權力也同樣擴大,相反,隨著公元 130年哈德良 (Publius Aelius Traianus Hadrianus)皇帝委托尤里安編輯修訂的《永久告示(Edictum Perpetuum)》的頒布,執(zhí)法官的衡平立法權被剝奪,自由裁量權受到了很大的限制。[11]228這一改變盡管由于法律淵源的多元化而不至于導致羅馬法從此陷入僵化,[11]228但是裁判官法作為法淵源的生涯至此結束,它能得到發(fā)展的途徑僅剩下法學家對《永久告示》的字面解釋或者皇帝給予新的“裁判官法”以救濟手段。[1]24

從羅馬訴訟制度的演變可以看出,“形式”在訴訟中的重要性逐漸下降?！胺稍V訟”又稱“嚴法訴訟”,正是以其嚴格的法律形式而著稱的,這種形式上的嚴格,不僅僅體現在訴訟必須有明確的程式規(guī)定才能受理,甚至還體現在今天看來純屬私法關系的平等主體之間的商品交易上,要式買賣和擬訴棄權正是在那個時期大行其道。至于其間的實體正義,則如同普羅透斯的臉一樣難以捉摸,遠非程序那樣易于把握,以人類當時的智識水平,通過主要將其委諸神明,求得一個絕大多數人皆能接受的結果,從而實現定紛止爭的目的,無疑是一個合乎時宜的選擇。正如德國法學家耶林所指出,從我們今天法律的角度來看,或許會對此類神明裁判的時代提出譴責,然而這些制度在它們各自所處的時代里,也具有相對的真理性,對那些時代而言,它不僅僅是必要之惡,更是正當合法的、最佳的途徑,就好像春天的蓓蕾與花苞,在結出果實之前,必須先有它們的出現。[12]151不過,隨著人類社會理性的不斷發(fā)育成長和對正義的不懈追求,人們對于實體正義及其表現在法律領域中的實體法律關系越來越重視,以至發(fā)展出了羅馬法學家這種職業(yè)法學家階層,并由這一階層發(fā)展出了日成系統(tǒng)、日見規(guī)模的“對神和人的事務的認識,關于正義和不正義的科學”②I.1.1.1.[13]11——法學,而法律訴訟時期那種初民社會的調整手段必將因其日益顯示出時代局限性而終遭揚棄,通過裁判官之手對訴訟程式加以擴充成為這種發(fā)展趨勢的結果。盡管在后來的非常訴訟時期,裁判官造法的權力受到極大的限制,但是,拋棄自由裁量,回到嚴格規(guī)則,這種肇因于偉大皇帝的過度自信的做法,后來終究為歷史證明是行之不遠的。[11]233通過對比,我們可以發(fā)現,在羅馬訴訟制度演變的三個歷史階段,最合乎社會歷史發(fā)展規(guī)律,從而使其實質功能遠遠超出了訴訟本身,乃至最終催生了實體法并奠定后世實體法與程序法分離之基礎的,是程式訴訟。

二、羅馬程式訴訟的功能

實際上,羅馬程式訴訟的特殊性,早已為法學家們所認識。頗具代表性的說法是,“如果不對程式訴訟至少作一番大概的了解,是難以解釋訴訟的;訴訟的問題很大程度地受到了它的影響?！盵14]212而我們在這里所要進一步考察的羅馬程式訴訟的功能,指的自然不是訴訟本身具有的定紛止爭功能,而是其對實體法催生功能。而程式訴訟之所以具備這一功能,得益于當時的裁判官制度。正如德國學者喬治亞德斯(Apostolos Georgiades)所稱,“古典羅馬法中的訴的核心意義應當首先從程式訴訟中裁判官的地位中得到理解。”[15]25

具體說來,在程式訴訟時期,Actio在發(fā)揮其救濟功能方面,表現出了較法律訴訟和非常訴訟遠為突出的靈活性,即通過裁判官的造法來實現救濟功能。每一種新的程式表達著一個新的訴訟類型,而每一種新的訴訟類型又在表達著一個新的訴訟原因。而程式與訴訟原因之間的關系,從后世的觀念來看,正是程序法與實體法之間的關系。每一個新型的 Actio,所創(chuàng)造的不只是程序法,無疑同時也內含著實體法,因為它們直接指向的,并非審判,而是實體上的“應得之物”。這是因為,羅馬法學家杰爾蘇(Celsus)明確將Actio界定為“通過審判要求獲得自己應得之物的權利”,①D.44.7.51.(意)朱塞佩·格羅索.羅馬法史,黃風,北京:中國政法大學出版社,1994,85.英文版譯文可參見:TheodorMommsen&Paul.The Digest of Justinian(Ⅳ).Translated byAlanWatson.Pennsylvania:University of Pennsylvania Press,1985;http://www.constitution.org/sps/sps10.htm,2008-8-17.AdolfBerger.EncyclopedicDictionary of Roman Law.Transactionsof the American Philosophical Society.New Ser.,Vol.43,No.2,1953.341;E·Metzger.A Companion to Justinian’s Institutes.London&New York:Duckworth&CornellU-niversity Press,1998.209.并且這一定義被優(yōu)士丁尼(Iustiniani)皇帝幾乎直接照搬進了他的《法學階梯》。②I.4.6pr.[13]455盡管人們對其屬概念 Ius本質上是否應當理解為權利尚存爭議,但毋庸置疑的是,“應得之物”是 Actio所指向的目的,而審判只是獲得這一利益的手段。因此,這里的Actio針對的是實體意義上的“應得之物”。當然,審判即便是作為獲得應得之物的手段而存在,其本身也可以是一種利益,因此針對審判這種利益,用現代法學術語來說,仍可成立我們今日所稱的“訴權”,由于它所針對的是“人們意圖借以證明自己權利的存在的訴訟程序”,[7]85這在我國被稱作“程序意義上的訴權”。但是,就羅馬法中的Actio而言,審判仍然只是被當作獲得應得之物的手段,被當作一種服務于應得之物這一核心目的的手段性利益,故而該 Actio實質上乃是針對實體利益,套用我國學界的說法,羅馬法中 Actio概念的本質,乃是一種“實體意義上的訴”。退一步說,即便我們不對審判的利益和應得之物的利益在相互關系上作手段與目的的區(qū)分,而如同我國一些學者所主張的那樣將二者的重要性等同視之,仍不妨礙我們根據前述Actio的定義認為,要求獲得應得之物,至少是羅馬法中的訴的部分內容。正是這種“實體意義”的存在,使裁判官在創(chuàng)造出一個一個的Actio程式的同時,也創(chuàng)造出一個一個的實體法律。

而更加重要的是,如果在一個制度中,法律實質性部分每年都在變化,這個制度顯然將是難以操作的,因此,理論上說每一任裁判官告示均獨立于前任,但實際上它們的主體部分卻逐年延續(xù)了下來。[1]22-23這就使得程式的數量越積越豐富,最終使得在尤里安《永久告示》頒布之后相當長的一段時期內,盡管禁止裁判官造法也基本上足以滿足現實的需要成為可能。不過,當包括《永久告示》在內的各種法律的內容多到讓人們在使用之時感到吃力時,面對著經由數百年發(fā)展而形成的紛繁蕪雜的羅馬法之整體,如何更高效率地在法律教學中講述法律和在法律適用中尋找法律,開始成為考驗羅馬法學家們的智商的一個現實問題。人們需要找到一種更為科學的方式來組織法律,并且逐漸發(fā)現,“介紹法律的一個更加深思熟慮的方式是將相似的規(guī)則集中到一起,從整體上考慮每一個規(guī)則的實質性成分——‘誰’以及‘什么’。這將讓人們更好地將給定的一系列事實劃分為一種特別類型的法律事件。”[14]215并且,“隨著時間推移,根本的實體性觀念更加頻繁地被作為區(qū)分于程序的主題得到討論和表達,這樣就產生了更為精細的分類方法?！盵14]215蓋尤斯的人、物、訟三分法正是在這樣的歷史背景之下應運而生,并最終被優(yōu)士丁尼《法學階梯》所采納,程序法與實體法出現了歷史上的第一次劃分,盡管這種劃分在技術上還遠遠談不上成熟。并且,正如梅因 (H·S·Maine)所認為的,法律規(guī)則的早期、粗糙的分類和現代、精致的分類的基本區(qū)別在于,后者涉及訴訟程序的規(guī)則被降到從屬的地位,并且變成如邊沁 (Jeremy Bentham)所稱呼它們的程序法。就此而言,羅馬法的設計者們正是如是提出的,因為他們將訴訟法放在了體系的第三部分也就是最后一個部分。這不是一個容易而自然地浮現在腦海里的安排。因為,在司法的幼年時期,訴訟法的優(yōu)勢是如此強大,以至于實體法一開始呈現出被逐漸隱藏于司法的縫隙之中的樣子;而早期的法律家們也只能通過法律的技術形式外觀來看待法律。[16]389由此也可以說,從《十二表法》時期到優(yōu)士丁尼時期,羅馬法從幼年時期走到了壯年時期。①不過,也存在與梅因不同的看法,如艾倫·沃森即堅持認為,羅馬法甚至早在《十二表法》中即謹慎地將實體法與程序分離開來了。See AlanWatson.The Law ofActions and the Development of Substantive Law in the Early Roman Republic.LQR,1973,(89):387-92.而其間最大程度地推動了羅馬法迅猛成長的,正屬羅馬的程式訴訟制度。當我們承認從《永久告示》到《國法大全》之間也在一定程度上存在著各個年度的裁判官告示之間某種實質內容的延續(xù)性時,并從《國法大全》中發(fā)現“裁判官的告示也擁有不小的法律權威”②I.1.2.7.[13]19時,我們怎么能夠抹殺當年裁判官所創(chuàng)設的各種訴訟程式對于后來在《法學階梯》中占據大半壁江山的實體性規(guī)定的催生作用呢?同時,跟隨著作為一個整體的實體法之生成接踵而至的,是它與訴訟法的關系問題。從羅馬法史來看,對這一問題的回答,誘發(fā)了此后訴訟法在羅馬法上的地位的深刻變化。實際上,“后古典時代的訴訟體系已經失去了它的初始含義”,[15]25因為,正如德國學者卡塞爾·馬科斯(KaserMax)所指出,“訴訟請求的原理從此以后建立在實體法律規(guī)定之上,而不再建立在一個適當的訴的存在之上。原告必須向法院提出他的請求,而不需要指明一個特定的訴訟程式?！盵17]171因此,有學者稱“訴訟法很大程度上具有將實體法與程序法逐漸分開的功能”,[14]215可見是頗資贊同的。

不過,筆者同時要說的是,對于羅馬法上訴訟法對實體法乃至整個法律體系之形成的意義,也不宜被過分夸大,應當有個恰如其分的評價。

前述古羅馬訴訟法對于實體法之生成的重要影響,曾被一些訴訟法學者作為論證訴訟法先在于實體法的一個極為仰賴的依據。例如,日本訴訟法學家谷口安平即有“訴訟法乃實體法發(fā)展之母體”的著名論斷,他以古代英國法和羅馬法為例,認為在這些法的發(fā)展初期,為了對付由于社會發(fā)展所帶來的新的事態(tài),不斷有新的訴訟程式、訴被追加進來,是最終促成實體法生成的根本原因,因此并非先有實體法,而是先有訴訟法。[18]69甚至他并不將這一論斷局限于古代法,認為這不僅是久遠的過去時代的事實,作為新的實體法或新的權利形成的母體,訴訟以及訴訟法的創(chuàng)造性功能在今天仍然不會喪失,只是變得不可視了而已,例如法院通過判決認可日照權的存在就是一個很好的例證。[18]69

然而,筆者認為,不必說實體法發(fā)達如斯的今天,即便是在古代羅馬法上,也難謂訴訟法作為母體而對實體法具有孕育作用。理由是多方面的。一方面,訴訟以實現實體正義為最終目的。訴訟緣于糾紛,而糾紛歸根結底緣于訴爭雙方對一定的實體利益的爭奪。很明顯,訴訟的最終目的就在于通過解決糾紛,在當事人之間恢復和確保和平秩序,并且最終實現實體正義。雖有“遲到的正義非正義”一語強調程序的重要性,但此語強調程序的同時須臾沒有離開實體,反而更進一步說明了程序的設置應當以盡可能實現實體正義為宗旨。因此,羅馬裁判官每創(chuàng)設出一個新的訴訟程式之前,實際上已經基于他對案件中的實體正義問題作出了一個初步的基本的判斷;而當訴訟程序啟動之時,在裁判官心中也既已存在一個應當由他去加以探究的實體正義,而正當程序的作用僅在于幫助他盡可能地去發(fā)現和接近實體正義。因此,與其說裁判官的判決是在創(chuàng)造實體正義,不如說是在尋找和確認實體正義,孰先孰后,不言而喻。另一方面,實體權利的創(chuàng)設從根本上來說緣于實體正義而非訴訟。以谷口安平所舉日照權的創(chuàng)設為例,該實體權利固然是通過訴訟程序創(chuàng)設出來的,但就此啟動訴訟程序,只是在“提出問題”,并且根據公認的起訴權法理,針對這一程序之啟動所設立的審查,僅限于程序性審查,不及于實體性審查。換言之,任何自認為有正當利益受到侵害的法律主體,具備法律規(guī)定的程序要件,均可以提起訴訟,至于訴訟請求是否得到支持,就起訴階段而言在所不問。然而,對實體法之發(fā)展作出關鍵性貢獻的,恰不在于訴訟被提起,而在于訴訟請求在法官的裁判中得到支持,正如“日照權”被裁判確認為受法律保護。而法官對基于案中實體法律關系是否應當支持這一訴求的的“分析問題”階段,以及最終決定創(chuàng)設日照權以支持訴求的“解決問題”階段,程序可謂全無作為,因為在實體法無具體明文規(guī)定的情況下,判決的實體內容所依據的,是實體法上的諸如“誠實信用”、“公序良俗”等基本原則。如果還要進一步追問這些基本原則的依據,那就是基于倫理價值判斷的實體正義了。有鑒于此此,筆者認為,裁判官創(chuàng)設的一套套程式以及根據這些程式所作的一項項判決,固然同時間接地逐個創(chuàng)設出了一條條實體法律規(guī)定,并最終催生出了堪與程序法并駕齊驅的整體意義上的實體法,但起到的只是一個“導火索”的作用。真正導致實體法與程序法如同“炸彈”“爆炸”一般分離的,是實體正義這一“炸藥”。如若謂之羅馬訴訟制度具有實體法的孕育功能,則是言過其實的。

三、結論

羅馬訴訟制度的演變,既是羅馬社會歷史發(fā)展的結果,又構成了這一進程的組成部分。在社會結構相對穩(wěn)定的時期,訴訟制度也隨之穩(wěn)定,司法的嚴格規(guī)則主義大行其道,這正是法律訴訟和非常訴訟曾在羅馬國家的特定歷史時期盛行的原因,盡管非常訴訟與法律訴訟相比訴訟制度仍有著極大的差異。相反,在社會變革的過程之中,由于新鮮事物不斷出現,司法的自由裁量主義成為解決立法滯后問題的必要手段,這就是裁判官制度逐漸形成于羅馬政制由共和轉向帝政的時期的原因。裁判官在此過程中所彰顯的自由裁量主義的優(yōu)勢,至今為人們所認可,甚至被明文寫進了現代民法典。①《瑞士民法典》第 1條第 2、3款規(guī)定,“如本法沒有可以適用的規(guī)定,法官應依據習慣法裁判,無習慣法時,應依據其作為立法者所提出的規(guī)則裁判;在前款之情形,法官應遵循公認的學理和慣例?！备鼮橹匾氖?裁判官藉由對他們所促成的程式訴訟制度的實施運用,催生出了大量的實體法規(guī)范,為后世程序法與實體法的區(qū)分奠定了基礎。

羅馬訴訟制度的演變,尤其是從其中的程式訴訟中引發(fā)出程序法和實體法分離的結果,對于我們今天理解程序法和實體法之關系非常重要。我國數千年來深受儒家人性本善思想的影響,在由此形成的中華法系中,習慣于仰賴圣君賢相以其高尚的品德來在個案之中主持公道,實現正義的結果。至于法律程序,并不嚴格要求,調查取證甚至也可以不擇手段,由此而形成了重視實體正義而輕視程序正義的法律文化。然而,這種做法已經被證明對人性本質的期待過高,極易導致公權力的濫用和對私權利的侵害。時至今日,雖然中華法系已經在我國被廢棄,但其所根植其中的法律文化的重構卻不是一朝一夕即可完成的。在此過程中,在法律意識上提高程序法之重要性的認識,在法律制度上優(yōu)化程序設計并加重程序違法的處罰力度,尤其是在這個新生事物不斷涌現的時代善用程序法對實體法發(fā)展的積極意義,是羅馬訴訟制度給我們的最大啟發(fā)。

不過話說回來,“程序法是實體法之母”的論點,卻在將我們從“程序工具論”的長期禁錮之下解放出來的同時,矯枉過正地走向了另一個極端。實際上我們也應當清楚地看到,羅馬訴訟制度并非孕育實體法的母體,羅馬裁判官允許程式訴訟賦予給他們的能動司法權“造法”,首先還是在于現實生活呼喚對一些沒有明確法律依據的利益進行保護。羅馬訴訟制度從法律訴訟走向程式訴訟,也是這一發(fā)展趨勢在制度保障方面的必然要求。所以說,是先有了個案當中對實體正義的追求,才有了裁判官運用程式對該實體正義的落實,進而將此類體現實體正義的裁判原理抽象而為實體法。因此,實體法的生成,最終應當歸結于既存在羅馬人心中的抽象的實體正義觀念,以及他們在個案中對具體的實體正義的追求。這一點不僅適用于羅馬法,也完全可以解釋現代法上的程序法與實體法之關系。程序正義已經成為世界各國公認的法律價值,并被認為具有獨立的意義,但這種獨立意義主要在于對尊重人權、限制公權的宣示意義。程序正義之所以重要,更多地是因為它必將影響到實體正義,倘若不是如此,人們也不會如此孜孜不倦地進行強調。實體正義的實現有賴于良性的實體法,而實體法,其實施全然仰賴于程序法,而其生成和發(fā)展也在相當程度上如此?！爸t卑的實體法目的論”,或許是對筆者在程序法與實體法之關系問題上的觀點的恰當概括。

[1](英)巴里·尼古拉斯:《羅馬法概論》,黃風譯,北京:法律出版社 2004年版。

[2]陳可風:《羅馬共和憲政研究》,北京:法律出版社2004年版。

[3]Affolter.Die celsinische Actio und der Anspruch des buergerlichen Gesetzbuchs.ZZP,1901,(31).

[4]徐國棟、阿爾多 ·貝特魯奇:《 <十二表法 >新譯本》,紀蔚民譯,載《河北法學》2005年第 11期。

[5]周枏:《羅馬法原論》,北京:商務印書館 1994年版。

[6]丘漢平:《羅馬法》,北京:中國方正出版社 2004年版。

[7](意)彼德羅 ·彭梵得:《羅馬法教科書》,黃風譯,北京:中國政法出版社 1992年版。

[8]蓋尤斯:《法學階梯》,黃風譯,,北京:中國政法大學出版社 1996年版。

[9]黃風:《羅馬私法導論》,北京:中國政法大學出版社2003年版。

[10](英)R·H·巴洛:《羅馬人 》,黃滔譯 ,上海:上海人民出版社 2000年版。

[11]徐國棟:《民法基本原則解釋——以誠實信用原則的法理分析為中心》,北京:中國政法大學出版社 2004年版。

[12](德)馮·耶林:《法學是一門科學嗎》,李君韜譯,載《比較法研究》2008年第 2期。

[13]優(yōu)士丁尼:《法學階梯》,徐國棟譯,北京:中國政法大學出版社 1999年版。

[14]E·Metzger.A Com panion to Justinian’s Institutes.London&New York:Duckworth&Cornell University Press,1998.

[15]Apostolos Georgiades.D ie Anspruchskonkurrenzim Zivilrecht und Zivilprozeвrecht.München:C·H·Beck’sche Verlagsbuchhandlung,1967.

[16]H·S·Maine.D issertations on Early Law and Custom.London:Henry Holt and Company,1883.389.

[17]Kaser·Max.Das r¨om ische Zivilprozeвrecht.Müchen:C·H·Beck’sche Verlagsbuchhandlung,1966.

[18](日)谷口安平:《程序的正義與訴訟》,王亞新、劉榮軍譯,北京:中國政法大學出版社 1996年版。

The Evolvement and Function of Roman L itigation System——An Exploration to the History of Substantive Law’s Confor mation

SONG Xu-Ming
(Law school of ShanghaiMaritime University,Shanghai201306,China)

The roman litigation system had experienced the historical evolvement of legis actiones,processo per formulas and cognitio extra ordinem following its social development. In the period of processo per formulas,in order to adapt to the necessarity of social reforms,the praeturs created for mulas to resolve the new-borned disputes according to using their discretion,indirectly brought about many substantive legal norms,and framed the conditions of the subsequent separation of substantive law and procedure law.However,it is not the roman litigation system but the idea of abstractive substantive justice of romans and their chase to the concrete substantive justice in individual cases,that had been the matrix of substantive law.

roman law;litigation;substantive law;procedure law

(1978-),男,湖南長沙人,法學博士,上海海事大學法學院副教授,研究方向為羅馬法、民商法。

教育部人事社會科學研究項目(09YJC820072);上海海事大學?；痦椖?(02009187)

2009-12-01

DF971

A

1671-7023(2010)06-0056-07

責任編輯 吳蘭麗