張惠華

(華南理工大學 法學院， 廣東 廣州 510006)

2009年4月21日上午10時許， 在廣州打工的四川籍張氏兄弟， 購買了水果刀， 在白紙上寫下“不要逼我， 我不想犯罪， 我媽媽住院需要錢……”等字樣后， 到廣園中路， 持刀劫持途經(jīng)這里的一女作為人質(zhì)， 并向行人展示他們所書寫的字條， 索要人民幣18000元。公安人員與張氏兄弟近一個多小時的對峙后， 安全解救出人質(zhì)， 抓獲張氏兄弟。經(jīng)查， 張氏兄弟的母親在家鄉(xiāng)摔倒致顱內(nèi)出血， 危及生命， 急需1萬多元的治療費用。兩兄弟籌錢未果， 不惜鋌而走險。如果沒有《刑法修正案(七)》出臺， 即使張氏兄弟的動機是救病危的母親， 但因其客觀上采用了劫持人質(zhì)綁架的手段， 雖然人質(zhì)無傷和索錢未果， 換來的最低刑都有可能是10年。新修正的《中華人民共和國刑法》第二百三十九條是刑罰個別化問題在立法中予以考量的有效實踐。

一、 刑罰個別化定義之見

理解刑罰個別化， 首先要定義的就是刑罰。刑罰是統(tǒng)治階級以國家名義規(guī)定的， 對被認定為實施犯罪的人適用的限制或剝奪其一定權(quán)益的強制性制裁方法。[1]206對于刑罰大多有一致性的解釋， 但對于刑罰個別化的概念， 觀點各異。如周振想認為， 刑罰個別化是指法官在適用刑罰時， 要充分考慮犯罪人的人身危險性即再犯可能性， 根據(jù)犯罪人人身危險性的大小適用輕重不同的刑罰， 以期收到改造教育罪犯、 實現(xiàn)刑罰特殊預防的目的之效。[2]183該定義充分考慮犯罪人的人身危險性， 并將其限于法官適用刑罰時考量的主要因素， 目的是為了實現(xiàn)特殊預防。邱興隆認為， 刑罰個別化是以個別預防為基礎(chǔ)、 以人身危險性為核心、 與一般預防相對立， 且與報應(yīng)刑相排斥的刑罰理念。[3]89-97該定義亦從個別預防為根本， 重點從人身危險性方面考慮刑罰的適用。而翟中東則認為， 刑罰個別化是根據(jù)報應(yīng)與預防的需要既考慮犯罪的社會危害程度， 也考慮犯罪人的身危險性的刑罰原則。[4]57翟中東已將刑罰個別化包含在刑罰制定、 裁量、 執(zhí)行的個別化中， 但仍定位為刑罰的原則， 而未上升至刑法的原則， 是筆者所不能完全贊同的。刑罰乃犯罪行為最主要而且是最具刑法特性的法律效果， 最體現(xiàn)刑法之所以為刑法的重要原因， 也是最終彰顯為最嚴厲之法律的落腳點， 刑罰個別化已貫穿于刑事立法、 司法、 執(zhí)法各活動中， 處于如此舉足輕重的地位， 在我國刑法中卻未給予其一個真正的“說法”。①有學者認為， 把刑罰個別化包括立法上的個別化， 是在搞特別立法， 是與立法的最基本特性即普遍性相左。筆者認為刑罰個別化可以有效地調(diào)和法律有限性與案情無限性之間的矛盾， 而且刑罰個別化在立法上更多地體現(xiàn)為類型上的個別化， 并未違背法律的普遍性。

上述各定義， 從不同角度闡述刑罰個別化， 有其獨到合理之處， 但總還帶著某些缺憾， 有不夠全面之處。刑罰個別化是指在刑事法律制定、 裁量、 執(zhí)行過程中， 綜合犯罪行為的危害程度、 犯罪人的具體情況， 考量類案、 個案差異， 對被認定為實施犯罪行為的人予以最佳效益的制裁理念。盡管該定義并不足以實現(xiàn)我們對這樣一個范疇所承擔的所有功能的期望， 但筆者試圖努力向其接近， 在該概念中體現(xiàn)了以下觀點： 一是有利于保護罪犯權(quán)益的輕刑化刑法理念； 二是貫穿于刑法的立法、 司法、 執(zhí)行各活動中； 三是既要考慮犯罪行為的危害性， 也要考慮犯罪行為人的具體情況， 含社會危險性； 四是不僅是個案差異， 也包含類案的差異； 五是應(yīng)具備維護社會秩序、 伸張正義與預防之目的； 六是遵循最佳效益的制裁方法， 需要特別說明的這一點是， 在考量責任承擔方式時應(yīng)當綜合犯罪行為、 犯罪人、 被害人、 國家、 社會之正義的平衡。

二、 刑罰個別化在我國之現(xiàn)狀

刑罰個別化思想起源于歐洲， 由德國刑法學者瓦爾伯格 (Wahlberg)率先于1869年提出， 后由法國學者塞萊爾斯進一步理論化。[5]1898年， 法國學者薩雷伊出版了名為《刑罰個別化》的專著， 經(jīng)過資產(chǎn)階級思想家的理論升華進入立法領(lǐng)域。而現(xiàn)在研究刑罰個別化的著述更是數(shù)不勝數(shù)， 刑罰個別化觀念在主要資本主義國家已經(jīng)被普遍接受。我國關(guān)于刑罰個別化的研究起步較晚， 還不夠廣泛和深入， 直至最近幾年， 局面才有所改變。[6]27在我國刑罰改革的今天， 如何審視刑罰個別化， 它應(yīng)處于什么樣法律地位， 學界觀點不一， 典型的有：

全盤否定論， 認為不受報應(yīng)制約的個別化必然導致無罪施罰、 輕罪重罰、 同罪異罰， 最終導致行刑不公。個別化因存在嚴重的理論缺陷而是—種天生不良的刑罰理念， 同時又因不具有貫徹的現(xiàn)實性而是一種后天不足的刑罰理念。

全盤肯定論， 認為報復觀念是一種腐朽而落后的刑法觀念， 由行為中心論轉(zhuǎn)為行為人中心論， 已構(gòu)成刑法現(xiàn)代化的標志， 而這也要求以“朝前看”的刑罰個別化原則取代“朝后看”的罪刑相適應(yīng)原則。

分段主次論， 認為無論在立法還是司法， 都應(yīng)考慮個別預防對刑罰的需要。立法階段， 以罪刑相適應(yīng)為主， 刑罰個別化原則處于次要地位， 而司法上尤其是執(zhí)行中， 刑罰個別化則處于主要地位， 某些情況下可凌駕于罪刑相適應(yīng)原則之上。

罪刑相適應(yīng)與刑罰個別化并行論， 認為對已然犯罪應(yīng)堅持罪刑相適應(yīng)原則， 對犯罪人再犯可能性考量， 應(yīng)堅持刑罰個別化原則。但應(yīng)遵守罪刑相適應(yīng)原則是第一位的， 刑罰個別化原則處于第二位。

罪責刑包容刑罰個別化論， 認為刑罰的輕重不只是單純地與犯罪的輕重相適應(yīng)， 還要與犯罪人所應(yīng)承擔刑事責任的輕重相適應(yīng)， 應(yīng)將犯罪人的主觀因素考慮在內(nèi)。罪刑相適應(yīng)已考慮每個案件的社會危害、 情節(jié)、 性質(zhì)、 人身危險性， 行為人罪過形式、 目的、 動機等情況， 是個別化基礎(chǔ)之上的罪責刑相適應(yīng)。

上述觀點既有其合理性也有其弊端， 筆者傾向贊同罪責刑相適應(yīng)與刑罰個別化并行， 刑罰個別化是罪責刑相適應(yīng)前提基礎(chǔ)下的刑罰個別化。筆者認為， 懲罰是針對已然的行為， 而懲罰落實到的刑罰是針對實施行為的人， 因此我們必須考慮行為的社會危害性， 又不得不考慮行為人的個人情況， 個案的差別。

我國刑法雖沒有明確規(guī)定刑罰個別化制度， 但在立法、 司法實踐中， 無不體現(xiàn)著這一精神。刑法第61條規(guī)定： “對于犯罪分子決定刑罰的時候， 應(yīng)當根據(jù)犯罪的事實、 犯罪的性質(zhì)、 情節(jié)和對于社會的危害程度， 依照本法的有關(guān)規(guī)定判處?！痹谶@里， “情節(jié)”與“犯罪事實”是并列的， 且“情節(jié)”前并沒有犯罪二字的限定， “情節(jié)”包含著反映行為人人身危險性大小的有關(guān)內(nèi)容， 如作案動機、 一貫表現(xiàn)、 悔罪態(tài)度等。[7]刑法第63條第2款規(guī)定： “犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)， 但是根據(jù)案件的特殊情況， 經(jīng)最高人民法院核準， 也可以在法定刑以下判處刑罰”。 最為典型又為大眾所爭論的典型案例——許霆盜竊案， 適用該條款， 根據(jù)案件特殊情況，[注]該案考量的特殊情況：許霆是在發(fā)現(xiàn)自動柜員機發(fā)生故障的情況下臨時起意盜竊，其行為具有一定的偶然性，與有預謀、有準備盜竊金融機構(gòu)的犯罪相比，主觀惡性相對較小；許霆是趁自動柜員機發(fā)生故障之機，采用輸入指令取款的方法竊取款項，與采取破壞手段盜竊錢財相比，犯罪情節(jié)相對較輕。摘自(2008)刑核字第18號中華人民共和國最高人民法院刑事裁定書。經(jīng)特定程序， 在法定刑以下判處刑罰， 將原審無期徒刑減為5年有期徒刑， 這不正是刑罰個別化精神的體現(xiàn)！

我國刑法還確立了一系列差異化的處罰制度， 如累犯制度、 自首制度、 緩刑制度、 減刑制度等， 這些制度不正是適應(yīng)犯罪分子人身危險性大小而設(shè)置。[1]26根據(jù)各種行為的社會危害性程度和人身危險性大小， 還規(guī)定了輕重有別的處罰原則， 如防衛(wèi)過當。近期塵埃落定的鄧玉嬌案， 應(yīng)該是適用刑罰個別化原則的又一典型案例， 該案涉及了“心境障礙”的部分責任能力人、 自首、 被害人過錯等一系列刑罰個別化考量因素。實踐中根據(jù)犯罪者所犯罪行、 犯罪的方法、 手段反映的主觀惡性程度、 犯罪后表現(xiàn)等均有明確考量， 但犯罪者的個性特征、 個性形成的社會環(huán)境、 犯罪者的家庭背景、 文化背景、 經(jīng)濟條件、 不同個體的心理、 生理、 閱歷等個人差異情況則較少明確涉及?？上驳氖俏覈谛塘P個別化的研究中， 已逐漸開展一些新的積極嘗試， 如刑事和解制度， 正是契合現(xiàn)代刑罰個別化思想， 充分體現(xiàn)刑罰個別化的要求。

任何事物均有兩面性， 權(quán)衡利弊后趨利弊害是一種共識， 具體問題具體分析， 應(yīng)該也是一種共識。刑罰個別化， 既是理論問題， 也是實踐問題， 它對于完善我國的刑事司法制度， 實現(xiàn)刑法謙抑精神、 保障人權(quán)、 促進公正的作用和意義不容忽視。

三、刑罰個別化法律定位之論

德國學者耶林指出： “刑罰如兩刃之劍， 用之不得其當， 則國家與個人兩受其害?！睙o論刑罰其目的是懲罰的報應(yīng)， 還是預防的功利， 而犯罪總是由具體的個人實施的， 對犯罪現(xiàn)象的預防和控制措施最后終究是要在具體的個人身上得以落實， 刑罰不得不考慮承擔刑罰個體的差異性。對此， 我國無論在理論上還是實踐中， 都深涵著刑罰個別化意蘊。刑法理論界對罪刑相當(或罪責刑相適應(yīng))與刑罰個別化關(guān)系的研討一直未曾間斷， 司法實踐領(lǐng)域也在積極探索刑罰個別化的有效途徑， 理論研究和司法實踐比立法走得更遠。在刑罰個別化現(xiàn)實氛圍如此濃厚的當今， 將其明確獨立提出， 作為刑法的一項基本原則， 實現(xiàn)一般正義與個別正義的統(tǒng)一， 有著不可估量的現(xiàn)實意義。

(一)刑罰個別化與罪刑法定、 罪責刑相適應(yīng)原則之辨

對于犯罪行為既要嚴格依據(jù)法律進行懲罰， 同時， 還要注意對犯罪人的救治以免其重新犯罪， 二者相互并重， 不可偏廢。無論單純主張罪刑法定， 還是刑罰個別化其中任何一個， 都會導致走上極端的道路， 其結(jié)果必然是對合法權(quán)益的侵害， 是對社會良好秩序的違反。

我國《刑法》第5條規(guī)定： “刑罰輕重， 應(yīng)當與犯罪分子所犯罪行和承擔的刑事責任相適應(yīng)?！睂τ谠摋l所確定的是罪刑相適應(yīng)原則還是罪責刑相適應(yīng)原則， 目前爭論并未休止。[8]但通說認為刑法第5條規(guī)定了罪責刑相適應(yīng)原則。筆者認同該觀點， 罪責刑相適應(yīng)原則是從傳統(tǒng)的罪刑相適應(yīng)原則發(fā)展而來， 是我國刑事立法上的新突破。但筆者認同罪責刑相適應(yīng)原則并不代表認可罪責刑相適應(yīng)原則完全包含刑罰個別化的觀點。罪責刑相適應(yīng)原則中的“責”， 應(yīng)是該原則是否包含刑罰個別化的關(guān)鍵所在。現(xiàn)代的罪責刑相適應(yīng)原則， 強調(diào)刑罰的輕重應(yīng)該與犯罪的輕重和犯罪人應(yīng)承擔刑事責任的輕重相適應(yīng)， 刑事責任成為聯(lián)結(jié)犯罪和刑罰的橋梁和中介。大多學者認為此處“責”是“刑事責任”， 對刑事責任的定義， 又眾說紛紜， 刑事負擔說、 責難說、 刑事義務(wù)說、 法律責任說、 法律后果說等。刑事責任就是犯罪的刑事法律后果。該定義言簡意駭， 清晰明確。但無論何種觀點的定義， 至少可以得出犯罪行為是刑事責任產(chǎn)生的原因， 承擔刑事責任的前提是構(gòu)成了犯罪。在罪責刑相適應(yīng)的框架下考慮的責任根據(jù)應(yīng)該是該行為客觀上有嚴重的社會危害性、 主觀上有罪過、 符合該犯罪構(gòu)成要件。其他上述責任根據(jù)之外的因素如人身危險性是否考慮在內(nèi)？筆者認為罪責刑相適應(yīng)中的“刑事責任”， 考慮了行為人的個人情況的內(nèi)容， 但范圍較窄， 主要是主觀意志上的考慮， 而且該主觀方面主要在定罪上考慮， 是本次犯罪行為在刑事責任上的多少， 與承擔方式相適應(yīng)， 是限定在與本次犯罪相關(guān)聯(lián)的各種情況。根據(jù)禁止重復評價原則， 該主觀方面在刑罰考量時不應(yīng)再考慮， 犯罪人本次犯罪以外有關(guān)犯罪人的各種具體情況。如社會環(huán)境、 與本次犯罪無關(guān)的個人情況、 犯罪前表現(xiàn)等因素也并非必須考慮， 故罪責刑相適應(yīng)原則未能全面涵蓋刑罰個別化。

刑罰個別化與罪責刑相適應(yīng)原則既有著密切的聯(lián)系， 又有著各自的獨立性， 既不從屬于通說的原則， 又不僅僅是一種特殊例外規(guī)則，[注]有學者認為《刑法》第63條就是刑罰個別化的一種明確規(guī)定， 但筆者認為該條款是刑罰個別化的某一方面， 屬個別化中的個別化規(guī)定。罪責刑相適應(yīng)是刑罰個別化的基礎(chǔ)， 為刑罰個別化的適用確定了范圍， 刑罰個別化是在刑罰一般化的基礎(chǔ)之上的個別化， 是對罪責刑相適應(yīng)的調(diào)整， 只有在罪責刑相適應(yīng)的前提下才具有合理性。所以， 兩者是辯證統(tǒng)一的。

如開篇案例， 筆者認為若按罪刑相適應(yīng)原則， 張氏兄弟被判處10年有期徒刑， 并處罰金， 并無不妥。但若考慮罪責刑相適應(yīng)， 判處則會認為“責任”考慮不充分、 不全面， 未考慮張氏兄弟索錢是為救母， 是在堅守中國的傳統(tǒng)美德——孝為先， 未考慮到張氏兄弟的犯罪有其深刻的社會原因。一個人的犯罪往往是社會的、 經(jīng)濟的、 教育的、 家庭的甚至生理的多種因素綜合起作用的結(jié)果。假設(shè)國家的社會醫(yī)療救助等福利制度健全完善， 張氏兄弟未必會有本次的犯罪行為。若該案考慮刑罰個別化原則， 至少就必須考慮張氏兄弟的一貫表現(xiàn)、 周圍人的評價、 經(jīng)濟狀況、 承擔責任的能力及對家庭的影響等， 在附加刑方面， 予以免除。試想張氏兄弟是為籌手術(shù)費救病危母親鋌而走險實施犯罪行為， 國家再對收入微薄的張氏兄弟判處罰金或沒收財產(chǎn)， 該刑罰帶來的是何效益？但是僅根據(jù)罪刑法定原則、 罪責刑相適應(yīng)原則， 而不考慮刑罰個別化原則， 依據(jù)刑法修正案(七)， 并處張氏兄弟罰金或沒收財產(chǎn)是必然的。筆者主張的刑罰個別化， 想要清楚表明的一點就是國家對刑罰的考量， 無論在何階段， 都應(yīng)像醫(yī)生對病人開處藥方， 不僅不同的病應(yīng)開不同的處方， 即使同樣的病， 因病人年齡、 體質(zhì)、 性別、 病史等主體狀況不同也應(yīng)有不同的處方。

(二)刑罰個別化上升為刑法基本原則之證

刑罰個別化首先是一種刑法理念， 該理念貫穿于刑法的立法、 司法、 執(zhí)行各方面， 筆者認為， 刑罰個別化原則應(yīng)該上升為刑法的基本原則。

第一， 刑罰在刑法中的地位決定了刑罰個別化原則的地位。刑罰個別化是關(guān)于刑罰與犯罪人兩大刑法基本范疇之間的關(guān)系范疇， 這樣的關(guān)系范疇應(yīng)當被作為刑法基本原則對待。刑罰是最嚴厲的法律制裁方法， 應(yīng)當慎之又慎， 刑罰最終的承受者是被認為實施犯罪行為的具體個人， 而世界上沒有完全一樣的個人， 對千差萬別的個體適用刑罰應(yīng)當考慮其差異性。

第二， 刑罰個別化不僅對于刑事司法、 刑罰的執(zhí)行具有十分重要的指導意義， 而且對于刑事立法也是具有方法論的重要指導價值。盡管法律規(guī)范總是一般性的規(guī)定， 而不是具體的個別化的東西， 只有刑事司法才能將案件進行實質(zhì)的個別化處理， 但是， 在現(xiàn)代法治社會中， 立法上確立刑罰個別化的法律框架始終是法官裁量個別化、 受刑人處遇個別化的基本前提。個別化的刑罰懲罰必須事前由法律加以規(guī)定， 如果刑事立法不考慮具體犯罪及其具體情況， 就象現(xiàn)代刑法發(fā)展初期刑法僅規(guī)定絕對確定刑那樣， 那么法官適用刑罰只能是機械的， 不可能根據(jù)犯罪的具體情況適用刑罰。

第三， 刑罰個別化與罪刑法定、 罪責刑相適應(yīng)精神是相一致的。罪刑法定， 一是保護公民， 可事先預知自己行為的法律后果， 權(quán)益不會隨意受到損害; 二是限制司法權(quán)， 防止隨意出入罪刑， 雖然是不同角度的兩個方面， 但二者的精神卻是一致的。罪責刑相適應(yīng)原則， 責任是刑罰裁量個別化的重要根據(jù)， 預防也是刑罰裁量個別化不能忽視的一方面， 罪責刑相適應(yīng)是刑罰個別化的前提與基礎(chǔ)， 刑罰個別化是對罪責刑相適應(yīng)的效益調(diào)整。

在此需要聲明的一點， 有學者將刑罰個別化定位在刑罰原則上， 筆者認為該主張未能完全詮釋刑罰個別化的價值與地位， 刑罰個別化原則是刑罰的原則是其應(yīng)然之意， 無需爭議， 但刑罰個別化作為一種理念貫徹于刑法的各個方面， 在刑法中處于甚至比定罪的實際效益更為重要的地位， 有必要將獨立作為刑法的基本原則。

第四， 有利于推動刑罰向精密化發(fā)展， 促進刑罰制度的進步。從刑罰發(fā)展史看， 刑罰個別化是促進犯罪與刑罰類型化的重要動力?？梢哉f， 刑罰規(guī)定越完備， 越有利于刑罰裁量、 刑罰執(zhí)行個別化的實現(xiàn)。刑罰制定思想的不同， 會影響刑罰制度的差別， 刑罰制定簡約化思想， 必然導致刑罰制度簡陋； 而刑罰制定個別化思想， 必然使刑罰制度向精密化方向發(fā)展。刑罰制定的個別化使得立法者能夠?qū)⒁恍╊愋突姆缸锛{入用刑范圍， 從而使刑罰制度由粗到細， 逐漸走向成熟。如刑法修正案(七)對綁架罪新增的量刑情節(jié)、 幅度， 便是刑罰個別化原則在類型化犯罪刑罰制定上考量的實證。

第五， 刑罰個別化彌補了刑法在維護個別公正方面的局限性， 有補偏救弊之益。刑罰個別化是刑罰適用、 刑罰執(zhí)行， 乃至刑罰制定的方法論問題， 而不是價值論問題， 從報應(yīng)犯罪的思想出發(fā)， 沒有刑罰的個別化， 即根據(jù)犯罪人的個人情況適用刑罰， 就沒有現(xiàn)實的為人所感受的正義。

第六， 刑罰個別化是刑法安定性的要求。法律應(yīng)當保持一定的穩(wěn)定性， 尤其是以剝奪公民人身自由、 財產(chǎn)、 甚至生命的最嚴厲的法律。確立刑罰個別化為刑法的普遍性、 安定性設(shè)定了空間。

第七， 有利于道德的弘揚。傳統(tǒng)道德?lián)Q是社會凝聚力之所在。刑事制裁所代表的是一種很特別的法， 它本身是有道德風險的。[9]257社會在一定程度上存在某種法律應(yīng)予考慮的主流道德共同體， 刑罰個別化考量作用于人的內(nèi)心世界的道德因素， 與道德統(tǒng)一起來， 才能更好發(fā)揮維護社會秩序的作用。

第八， 能夠促進刑罰目的的實現(xiàn)?，F(xiàn)代刑法中的刑罰個別化既注重刑罰的報應(yīng)， 也注重刑罰的預防， 是使刑罰與具體的、 個別的犯罪和犯罪人相對應(yīng)， 實現(xiàn)刑罰的公平性和正當效益性， 使法律的正義、 觀念中的正義與人們期望的正義統(tǒng)一實現(xiàn)。

第九， 有利于刑罰效益價值的實現(xiàn)。英國啟蒙思想家霍布斯指出， 報應(yīng)或懲罰的本質(zhì)要求， 是以使人服從法律為其目的， 如果懲罰比犯法的利益還輕， 便不可能達到這一目的， 反而會發(fā)生相反的效果。我們的努力不應(yīng)是評估罪犯所承受的損害程度， 而應(yīng)是確定適當?shù)亩糁品绞剑?而且這種方式應(yīng)當很適合于罪犯的特性、 國家成本的付出， 損害的恢復與補償。

四、 刑罰個別化問題之思

筆者主張刑罰個別化， 并將其上升至刑法基本原則的高度， 但不認為刑罰個別化就是沒有困窘的， 如前述， 既要看到刑罰個別化對刑法積極的一面， 也不容忽視其需要正確面對的一些問題。

第一， 刑法的一般性規(guī)定始終是刑罰個別化的前提。刑罰個別化必須受到法定原則的限制與制約， 任何實際的個別化刑罰的裁量都必須是在法律許可的弛圍內(nèi)。所以法典必須為刑罰個別化設(shè)定一個基本限度。

第二， 刑罰個別化與刑法三大基本原則是相互統(tǒng)一的， 是可以分別在對方的實現(xiàn)過程中得到體現(xiàn)來加以證明。按照馬克思的哲學理論， 由于任何事物都是普遍性與特殊性的有機統(tǒng)一， 因而分析問題要具體問題具體分析， 不能將任何一個原則孤立而絕對地看待。

第三， 刑罰個別化在刑法的彈性及司法者自由裁量權(quán)上擴大化， 是其自身存在的必須考量的缺憾。我們應(yīng)該看到刑法典在維護個別公正方面的局限性， 要實施刑罰個別化， 也就必然要給予刑法典適度的彈性和授予司法者一定的自由裁量權(quán)， 自由裁量權(quán)便是反對刑罰個別化主張者最為重要的理由。如人身危險性如何測量？人身危險性本是人的危險人格或危險狀態(tài)， 應(yīng)如何評估？需要我們不斷探索?；蛟S進行人格鑒定、 設(shè)置綜合的人格評估體系， 不失為一種救濟趨勢。

第四， 個別化潛在“非公正性”的缺陷， 需要嚴格控制的程序公正填補。依個別化理論， 犯相同罪的不同犯罪人， 因其人身危險性大小的不同， 應(yīng)當判處不同的刑罰。這在一般社會公眾， 特別是在受刑人心中造成的非公正感， 也是非常強烈的。用公開、 透明的程序、 正當充分的說理來保障個別化刑罰裁量的公正性， 讓人們感知法律應(yīng)體現(xiàn)的公平、 正義， 不失為一力措。如目前全國正在擇點試行的將量刑納入法庭審理程序， 便是我國刑事司法制度的重大歷史性進步。

第五， 應(yīng)將刑罰個別化限定于有利于刑罰承受人的考量。遵循于人是目的， 而不是手段的人道主義精神， 反映著普通民眾情感和愿望的社會心理。不利于刑罰承受人的評估應(yīng)當已經(jīng)在罪刑法定、 罪責刑相適應(yīng)的原則中予以考慮， 而無需重復評價。筆者認為刑罰個別化是輕刑主義限度下的理念。

刑罰個別化作為刑法的基本原則， 將細化完備我國刑罰體系， 增強刑罰的平衡和可操作性， 實現(xiàn)刑罰的最佳效益！刑罰個別化所蘊涵的價值不是筆者所能盡述的， 只期刑罰個別化真正成為一種理念， 在刑法理論、 實踐中獲得應(yīng)有的地位， 成為刑法之本源的綜合性、 穩(wěn)定性的原理和準則， 成為一種指導方法和思維方式， 促進正義的終級實現(xiàn)。[注]筆者撰此文，最初及最終的目的是希望在刑法的理論及實踐中應(yīng)當秉持具體問題具體分析的理念，既重視一般，亦考慮個別的差異，無論在罪行還是犯罪行為實施人的因素，正義的價值取向應(yīng)謹慎權(quán)衡。

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