楊雄文

(華南理工大學 法學院， 廣東 廣州 510006)

所謂知識產(chǎn)權(quán)濫用， 是指知識產(chǎn)權(quán)人以不正當?shù)姆绞叫惺箼?quán)利， 權(quán)利行使的結(jié)果完全違背權(quán)利設置的目的， 并損害他人的合法利益與社會公共利益。因此， 缺乏對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為之約束的知識產(chǎn)權(quán)制度是不完整的。只有在它們彼此平衡時， 才能促進創(chuàng)新和推動人類物質(zhì)文明和精神文明的巨大進步。當前， 濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為已給中國企業(yè)和民族經(jīng)濟的發(fā)展帶來了嚴重的制約， 而且知識產(chǎn)權(quán)在國際上已從純粹的法律問題演變成與法律、 經(jīng)濟、 政治和外交等密切相關(guān)的問題。同時， 我國法律的規(guī)定是零散而且不系統(tǒng)的， 不具有可操作性。[1]82面對這樣的嚴峻形勢， 我國迫切需要從國家戰(zhàn)略的高度來認識知識產(chǎn)權(quán)的濫用問題。

一、知識產(chǎn)權(quán)濫用的危害

目前， 知識產(chǎn)權(quán)濫用行為在我國已經(jīng)產(chǎn)生和蔓延。我國知識產(chǎn)權(quán)濫用問題的特點在于： 一是發(fā)達國家在國際貿(mào)易中充分利用知識產(chǎn)權(quán)壁壘， 束縛了我國產(chǎn)業(yè)的發(fā)展； 二是中國企業(yè)對知識產(chǎn)權(quán)制度的認識和利用不足； 三是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)反壟斷規(guī)制的欠缺。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為不僅會對被許可人的利益造成不正當?shù)那趾Γ?而且會危害貿(mào)易秩序， 阻礙技術(shù)的傳播和發(fā)展， 影響社會公共利益。

(一)阻礙后續(xù)的創(chuàng)新和公平的競爭

法律之所以保護知識產(chǎn)權(quán)， 其目的在于鼓勵人們從事發(fā)明創(chuàng)造， 并公開發(fā)明創(chuàng)造的成果， 從而推動整個社會的知識傳播與科學技術(shù)的進步。隨著時代的發(fā)展， 科技創(chuàng)新的模式發(fā)生了很大的變化。各企業(yè)根據(jù)公有領(lǐng)域的信息獨立完成一項重大發(fā)明和創(chuàng)新的可能性已經(jīng)大為縮小。一項新技術(shù)的實踐與成熟在大多數(shù)情況下有賴于多個企業(yè)在不同的領(lǐng)域和層次上循序漸進的創(chuàng)造和積累。這種新的發(fā)明和創(chuàng)新模式根植于現(xiàn)有技術(shù)實踐和應用的土壤。沒有這樣的實踐和應用的支持， 發(fā)展和創(chuàng)新就幾乎不可能了。知識產(chǎn)權(quán)濫用行為不正當利用了這一現(xiàn)實， 這為后續(xù)的發(fā)明和創(chuàng)新帶來巨大的障礙。

一些外國企業(yè)在我國搶先“布陣”、 “圈地”來建構(gòu)專利叢林戰(zhàn)略， 人為制造專利檢索、 分析、 侵權(quán)的規(guī)避、 無效宣告和侵權(quán)訴訟屏蔽， 以增加國內(nèi)企業(yè)規(guī)避和抵制這個屏蔽的費用， 或通過強制性一攬子許可、 在許可合同中附加不合理條件、 利用市場支配地位收取不合理許可費等手段， 限制競爭、 謀求壟斷， 以限制我國企業(yè)技術(shù)創(chuàng)新的空間。而標準和知識產(chǎn)權(quán)的不當結(jié)合也會出現(xiàn)問題。如知識產(chǎn)權(quán)信息不能及時充分地披露， 知識產(chǎn)權(quán)許可條件過于苛刻， 費用過于昂貴等， 都不利于公平競爭， 這會阻礙新技術(shù)的推廣和應用， 阻礙國際貿(mào)易的順利進行。這些濫用知識產(chǎn)權(quán)行為， 將導致其它競爭者在科技競爭中處于不利地位， 影響技術(shù)進步和創(chuàng)新， 大大降低了我國知識產(chǎn)權(quán)制度的積極作用。知識產(chǎn)權(quán)的濫用行徑將嚴重威脅我國的經(jīng)濟安全， 使我國企業(yè)受到知識產(chǎn)權(quán)拖累和鉗制， 永遠被壓制在全球產(chǎn)業(yè)鏈的末端。最終侵害了社會公共利益。

(二)破壞知識產(chǎn)權(quán)人與社會公共利益之間的平衡

濫用知識產(chǎn)權(quán)也構(gòu)成了對權(quán)利自身的背叛。我國憲法規(guī)定： “中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候， 不得損害國家的、 社會的、 集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。我國民法中規(guī)定： “民事活動應當尊重社會公德， 不得損害社會公眾利益， 破壞國家計劃， 擾亂社會經(jīng)濟秩序?！痹谥R產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域， “禁止權(quán)利濫用”不僅體現(xiàn)為一項基本原則， 而且演化出一系列的具體規(guī)則?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》在“原則”部分明確指出“可能需要采取適當措施以防止知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利持有人濫用知識產(chǎn)權(quán)或采取不合理地限制貿(mào)易或?qū)H技術(shù)轉(zhuǎn)讓造成不利影響的做法”。這實際上就劃定了正確行使知識產(chǎn)權(quán)的界限。

知識產(chǎn)權(quán)的濫用使利益的天平嚴重向權(quán)利人方向傾斜， 損及社會公共利益和消費者的利益。早些年前， 微軟公司以價格歧視的方式出售windows98， 使我國消費者因此而多支出10多個億， 嚴重損害我國消費者的合法利益， 但我國卻沒有相關(guān)的法律對微軟的濫用行為加以制裁。[2]80-84

(三)損害自由公平意義下的競爭秩序

知識產(chǎn)權(quán)對知識經(jīng)濟的發(fā)展提供了一種制度的保障， 在一定程度上加速了知識經(jīng)濟的進程， 但其濫用卻會延緩甚至中止知識經(jīng)濟的發(fā)展。經(jīng)濟全球化的趨勢必然使企業(yè)被更多地推向市場， 它們本應擁有對正當?shù)母偁幹刃蚝徒?jīng)濟利益的自由公平的權(quán)利， 但可能會遇到的對在國內(nèi)市場上其他企業(yè)(包括跨國企業(yè))濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為而受到牽制和約束。這種額外的牽制和約束對于他們來說是不正義的。

“反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)的介入更多體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的私權(quán)和公眾權(quán)利之間的一種利益平衡?！盵3]212知識產(chǎn)權(quán)是否正當行使將會給知識經(jīng)濟的發(fā)展帶來截然不同的結(jié)果： 促進與阻礙。我國企業(yè)資金、 技術(shù)和開發(fā)創(chuàng)新能力相對落后， 特別是禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法制體系不完善， 可能導致嚴重的后果。知識產(chǎn)權(quán)濫用將嚴重制約我國企業(yè)技術(shù)開發(fā)、 研制、 生產(chǎn)提供時機和條件， 致使我國企業(yè)技術(shù)發(fā)展困難重重， 不利于國家科學技術(shù)的提高和產(chǎn)業(yè)的發(fā)展， 進而也相應影響到我國綜合國力的提高和中華民族的振興。

二、 知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷規(guī)制

知識產(chǎn)權(quán)保護的最終目的在于科技的發(fā)展和社會的進步， 而非個人權(quán)利的最大滿足。TRIPS協(xié)議規(guī)定： “知識產(chǎn)權(quán)的保護和執(zhí)法應當有助于技術(shù)創(chuàng)新以及技術(shù)轉(zhuǎn)讓與傳播”， 我國知識產(chǎn)權(quán)法對此也有類似規(guī)定。如《專利法》就規(guī)定專利權(quán)人的行為應當有利于“發(fā)明創(chuàng)造的推廣應用， 促進科學技術(shù)進步和創(chuàng)新”。為了實現(xiàn)競爭要求所代表的更廣泛更重大的利益， 我國在繼續(xù)加強知識產(chǎn)權(quán)保護的同時， 也應對與知識產(chǎn)權(quán)有關(guān)的壟斷或濫用行為加以適當?shù)目刂啤?/p>

(一)權(quán)利保護和禁止權(quán)利濫用并重

知識產(chǎn)權(quán)法賦予權(quán)利人以排除他人使用其智力成果的壟斷權(quán)， 而反壟斷法則旨在制止具有市場支配地位的企業(yè)濫用其優(yōu)勢地位， 維護公平競爭。可見， 知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的追求目標一致， 都是促進創(chuàng)新和增進消費者福利。[4]252兩者不是對立和水火不容的， 而是統(tǒng)一于促進競爭、 推動創(chuàng)新、 推進經(jīng)濟發(fā)展的作用和功能當中。不同的是， 二者在追求這一目標時選擇了不同的途徑： 反壟斷法是通過鼓勵競爭來實現(xiàn)這一目標而知識產(chǎn)權(quán)法則是通過鼓勵創(chuàng)新來實現(xiàn)這一目標， 可謂是殊途同歸。早在1623年英國的《壟斷條例》( the Statute of Monopolies )允許對于“新的制造方式”的和“真的第一個發(fā)明者”授予14年的專利壟斷權(quán)的同時， 要求這些受到保護的制造者不得以抬高價格等方式損害貿(mào)易， 不得違背更高的公共利益。[5]111

知識產(chǎn)權(quán)雖然具有獨占和排他的性質(zhì)， 但與一般的財產(chǎn)權(quán)相一致， 其權(quán)利本身并不產(chǎn)生反壟斷法上的問題。是否造成非法壟斷法取決于知識產(chǎn)權(quán)所有人市場行為的合法性問題， 而非知識產(chǎn)權(quán)本身的功能所致。相反， 知識產(chǎn)權(quán)的獨占性還會在很大程度上激勵人們在經(jīng)濟領(lǐng)域展開創(chuàng)新競爭， 而反壟斷法則通過禁止那些損害現(xiàn)實的或潛在的競爭的濫用知識產(chǎn)權(quán)行為， 保護和推動著創(chuàng)新競爭的有序性。1917年， 美國最高法院就在判例中確認了禁止專利權(quán)濫用的原則。如今， 美國、 歐盟、 日本已經(jīng)建立了比較完備的禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度， 以反壟斷法為核心， 并輔之以限制救濟、 強制許可等機制。近幾十年來， 由于我國知識產(chǎn)權(quán)制度的前期建設偏重于“從無到有”以及“和國際接軌”， 同時受到來自發(fā)達國家的外部壓力， 不可避免地呈現(xiàn)出不平衡的狀態(tài)， 特別是禁止權(quán)利濫用的規(guī)則方面存在著較多的空白。雖然在《合同法》、 《對外貿(mào)易法》、 《技術(shù)進出口管理條例》等法律法規(guī)文件中也有“權(quán)利不得濫用”的原則性條款， 但過于粗疏， 缺乏可操作性， 遠未形成禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的完整體系。

濫用的前提是優(yōu)勢， 在我國知識產(chǎn)權(quán)保護的薄弱時期， 濫用現(xiàn)象確實發(fā)生的很少。但是， 權(quán)利保護越完備， 權(quán)利優(yōu)勢越提升， 濫用的危險就越大。隨著知識產(chǎn)權(quán)保護的國際化， 一些發(fā)達國家的大企業(yè)將自身的經(jīng)濟優(yōu)勢、 技術(shù)優(yōu)勢轉(zhuǎn)化為法律優(yōu)勢， 成為知識產(chǎn)權(quán)濫用的主要行為者， 是權(quán)利濫用也呈現(xiàn)出“國際化”。

上述分析表明， 權(quán)利保護和禁止權(quán)利濫用的并重， 才能真正實現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的制度功能——鼓勵創(chuàng)新、 公平競爭。我國的知識產(chǎn)權(quán)保護， 應當是符合經(jīng)濟、 科技、 文化發(fā)展目標的保護， 是對權(quán)利正當行使的保護， 禁止權(quán)利濫用是知識產(chǎn)權(quán)保護的法律界限。越是發(fā)達國家， 禁止權(quán)利濫用的規(guī)則越完備， 這說明反壟斷規(guī)則的完善程度是衡量整體知識產(chǎn)權(quán)制度水平的重要標志。

(二)運用法律保障和政策引導兩個層面

禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用， 歸根到底是權(quán)利制度問題， 首先是一個法律問題。我國應盡快明確《反壟斷法》在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的規(guī)則， 結(jié)合我國具體的經(jīng)濟和文化背景， 不斷細化“濫用知識產(chǎn)權(quán)”的認定標準——這是抑制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法制工作的重點——以增強打擊知識產(chǎn)權(quán)濫用的反壟斷的可操作性。對于不構(gòu)成壟斷的知識產(chǎn)權(quán)濫用行為， 應當在各相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)立法中增加相應的條款， 明確濫用行為的法律后果； 做到在制度上和規(guī)則上與國際接軌， 但在具體保護標準上體現(xiàn)國情， 充分發(fā)揮知識產(chǎn)權(quán)在提高國家整體競爭力上的作用。除此之外， 對濫用知識產(chǎn)權(quán)進行監(jiān)管的政府機構(gòu)的設置、 管轄范圍、 監(jiān)管方式， 也是反知識產(chǎn)權(quán)濫用的制度設計中的重要問題。

禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用， 政策引導也是一個相當重要的方面。首先， 針對理論界偏重保護規(guī)則的研究而對權(quán)利濫用的研究不足的問題， 政府應鼓勵科研機構(gòu)和人員加強對禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的理論、 歷史和制度的研究， 為立法與執(zhí)法提供智力支持。其次， 政府應當通過培訓、 宣傳等手段和途徑， 幫助國內(nèi)企業(yè)熟悉禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)則， 鼓勵、 支持他們通過合理抗辯、 積極反訴等手段對抗國外企業(yè)的不合理壓制。第三， 知識產(chǎn)權(quán)濫用必然以技術(shù)優(yōu)勢和經(jīng)濟優(yōu)勢為前提， 政府應當大力扶持企業(yè)自主創(chuàng)新， 增強企業(yè)自身實力， 在事實上減少市場競爭者之間的技術(shù)力量和經(jīng)濟力量的差距， 最大程度地消除知識產(chǎn)權(quán)的濫用行徑。

(三)運用系統(tǒng)工程的方法規(guī)， 制知識產(chǎn)權(quán)濫用

知識產(chǎn)權(quán)的濫用是一個復雜問題， 涉及法律、 政治、 經(jīng)濟等諸多因素。對于知識產(chǎn)權(quán)這樣的一個復雜系統(tǒng)所發(fā)生的濫用問題， 應當運用系統(tǒng)工程的方法， 從整體上采取對策。僅就法律領(lǐng)域而言， 對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)制不能局限于反壟斷?！霸谥R經(jīng)濟條件下， 僅僅將反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為的規(guī)制集中在對知識產(chǎn)權(quán)實施許可方面是不全面的， 應當說， 反壟斷法追求的實現(xiàn)有效競爭的目的， 是寄托于‘權(quán)利不得濫用’等民法原則之中， 從而全面擴張至知識產(chǎn)權(quán)制度的各個領(lǐng)域” 。[6]15我國目前一些法律、 法規(guī)對知識產(chǎn)權(quán)濫用是有所規(guī)制的。比如民法通則中的禁止權(quán)利濫用原則； 反不正當競爭法和中也有限制知識產(chǎn)權(quán)的相關(guān)條文。雖然規(guī)定的比較零散、 不成體系， 但是有些內(nèi)容還是很有現(xiàn)實價值的。在禁止權(quán)利濫用的制度進一步健全之前， 我們應當合理使用已有的法律法規(guī)以及民法的基本原理予以遏制， 不能以立法無具體規(guī)定而消極放任。禁止權(quán)利濫用制度的發(fā)展史， 就是從一般規(guī)則到具體規(guī)則的動態(tài)發(fā)展史。司法機關(guān)與行政機關(guān)在保護知識產(chǎn)權(quán)的過程中應遵循“權(quán)利不得濫用”的基本法律原則， 注重利益平衡， 妥善處理涉及知識產(chǎn)權(quán)濫用的個案， 為立法積累經(jīng)驗。

同時， 對于《反壟斷法》調(diào)整范圍以外的權(quán)利濫用行為， 還有其他的規(guī)制方法， 例如， 將權(quán)利濫用作為法定抗辯事由， 可免除侵權(quán)責任或限制權(quán)利人獲得的救濟； 構(gòu)成權(quán)利濫用的行為無效或可撤銷； 將權(quán)利濫用作為強制許可的條件之一； 權(quán)利人對于因濫用行為造成的他人損害應負賠償責任； 規(guī)定濫用訴權(quán)應承受相應的不利后果。這些制度的建立涉及知識產(chǎn)權(quán)法、 合同法、 侵權(quán)法、 訴訟法等諸多部門法， 是一個系統(tǒng)工程。應注意有機整體性的研究， 克服單純在反壟斷領(lǐng)域內(nèi)進行禁止權(quán)利濫用研究這種視角單一的局限。

禁止權(quán)利濫用的制度系統(tǒng)也是一個有機整體。盡管在相關(guān)法律有一些關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定， 比如《反不正當競爭法》， 但由于種種原因， 實施效果并不理想。由此， 建立和完善以反壟斷法為核心的規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用法律制度， 是一種較好的制度建構(gòu)選擇。知識產(chǎn)權(quán)濫用一方面可以通過《反不正當競爭法》、 《對外貿(mào)易法》以及《反壟斷法》等法律從外部進行管制。同時， 也應該從知識產(chǎn)權(quán)法律本身進行內(nèi)部管理?！拔覈鴮χR產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)范， 應以我國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)制度為基礎， 完善現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)法律?！盵7]97在對知識產(chǎn)權(quán)進行保護的同時， 對相關(guān)權(quán)利內(nèi)容和權(quán)利實施方式， 如知識產(chǎn)權(quán)法中的權(quán)利設計、 強制許可、 合理使用等方面， 進行約束和限制。當然， 無論是知識產(chǎn)權(quán)法自身規(guī)范對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制還是民法基本原則對知識產(chǎn)權(quán)濫用的限制， 都屬于在民商法范圍的規(guī)制， 這種私法規(guī)制受到自身性質(zhì)和手段的局限， 因此還不能完全解決知識產(chǎn)權(quán)濫用的更深層次的問題。而屬于經(jīng)濟法范疇的反壟斷法對知識產(chǎn)權(quán)濫用的規(guī)定才能實現(xiàn)更高層次的規(guī)制。

三、結(jié)語

由于技術(shù)創(chuàng)新對于新時代人類社會發(fā)展的極其重要性， 賦予專利獨占權(quán)是社會必須承擔的代價。[8]1817反壟斷法的制度建設和禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用是我國經(jīng)濟和法律生活中的重大工作。知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷法的目標一致， 二者共同促進和推動相關(guān)市場的競爭， 并最終有利于增進消費者福祉。“反壟斷法的任務是反一切限制競爭的行為， 而且首先是從反商品貿(mào)易中的壟斷行為開始的， 其主要的規(guī)制對象至今仍然是商品貿(mào)易領(lǐng)域中的限制競爭行為?！盵9]80對知識產(chǎn)權(quán)濫用行為需要采取多種法律手段綜合予以規(guī)范。我國應當充分利用規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用的法理基礎， 完善以反壟斷法為核心的防止知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律體系， 制定配套的行政方針或指南， 全面系統(tǒng)具體地制定禁止知識產(chǎn)權(quán)濫用的基本原則、 適用范圍、 具體形態(tài)、 法律責任、 豁免情形等。同時加強執(zhí)法機關(guān)和司法機關(guān)的職能， 維持知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡。

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