孫光寧

一、為何共識:司法共識的必要性和重要性

如果說新修辭學(xué)所強(qiáng)調(diào)的聽眾為司法過程中法律方法的運(yùn)用提供了背景和前提,那么,共識 (agreement/consensus,或譯為“合意”)則可以成為法律方法在司法過程中運(yùn)行的起點(diǎn)。廣義上的共識可以包括最終的裁判結(jié)論,這種意義上的共識經(jīng)過了整個(gè)訴訟程序的運(yùn)行,既定的結(jié)果只具有靜態(tài)的意義。一般意義上的共識主要是訴訟結(jié)果出現(xiàn)之前,特別是在司法過程中經(jīng)歷不斷修正的共識。從啟動(dòng)司法程序的角度來說,共識的缺位將使得糾紛當(dāng)事人不會(huì)選擇將司法作為其解決糾紛的方式,更不可能啟動(dòng)司法程序。共識是論證能得以進(jìn)行并深入討論下去的前提性條件,沒有共識,任何糾紛解決機(jī)制都無法展開,更不用說糾紛的妥善解決。

從哲學(xué)層面來說,共識產(chǎn)生于主體間的對話和商談,是主體間性的一種具體體現(xiàn)。強(qiáng)調(diào)對話及其程序是共識理論的典型特征,這與強(qiáng)調(diào)程序性的司法過程有著內(nèi)在的一致。有學(xué)者基于以上的理論,提出了“共識意義觀”,甚至“共識真理觀”。在一般社會(huì)理論中,羅爾斯的“重疊共識”理論揭示了共識的重要意義:“政治自由主義尋求一種政治的正義觀念,我們希望這一觀念在它所規(guī)導(dǎo)的社會(huì)中能夠獲得各種合乎理性的宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說的重疊共識的支持。”①[美]約翰·羅爾斯:《政治自由主義》,萬俊人譯,南京:譯林出版社,2000年,第 10頁。重疊共識的觀點(diǎn)在社會(huì)科學(xué)的研究中產(chǎn)生了相當(dāng)深遠(yuǎn)的影響,它也是協(xié)商民主觀念的源頭之一。但是,這種意義上的重疊共識卻存在著多種缺陷。一方面,宗教學(xué)說、哲學(xué)學(xué)說和道德學(xué)說的“交集”范圍相當(dāng)有限,即使能夠有所交集,其具體操作也相當(dāng)困難;另一方面,重疊共識以公平正義為核心,而經(jīng)過了后現(xiàn)代哲學(xué)的洗禮,公平正義在多大程度上真正落實(shí)也相當(dāng)值得懷疑。

簡而言之,操作性上的缺失是哲學(xué)中以及一般社會(huì)理論中對共識及其意義產(chǎn)生懷疑的重要原因。從這個(gè)意義上說,將共識作為一種指向是這些理論中的積極意義所在。例如,對于重疊共識來說,重要的是,不僅在政治哲學(xué)中討論“重疊共識”,而且在政治文化中尋找“重疊共識”,尤其是在政治實(shí)踐中構(gòu)建“重疊共識”。①童世駿:《關(guān)于“重疊共識”的“重疊共識”》,《中國社會(huì)科學(xué)》2008年第 6期?！肮沧R的建立與達(dá)成,并不意味著抹殺差異與個(gè)性,或取消話語的多元性。相反,它建構(gòu)在對個(gè)性和多元性的承認(rèn)之上。但承認(rèn)多元性和個(gè)性決不意味著異質(zhì)多元的話語,可以不遵守任何規(guī)則,可以超越語言交往的有效性要求。問題的實(shí)質(zhì)在于,人們將通過何種途徑來達(dá)到差異中的同一?！雹谥炝己?《社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期替代性糾紛解決機(jī)制成因論略》,《揚(yáng)州大學(xué)學(xué)報(bào)》(人文社會(huì)科學(xué)版)2008年第1期。也就是說,形成共識的程序在此種意義上更重于共識本身,而由嚴(yán)格法律規(guī)范所確定的司法程序則可以彌補(bǔ)前述一般理論中的缺陷,我們可以從憲法以及一般法律兩個(gè)層次的司法過程來展開。

在憲法層面的研究中,孫斯坦 (又譯桑斯坦)的“理論不全的共識”(incompletely theorized agreement,又譯“未完全理論化協(xié)議”)是關(guān)于共識理論的典型觀點(diǎn)?！八^未完全理論化協(xié)議,指的是盡管彼此對根本性問題存在分歧或者不確定性,但對具體行為或者后果卻達(dá)成了一致意見。未完全理論化的協(xié)議在制定憲法以及解釋憲法的過程中起著核心作用;它也是民主憲法的核心部分?！雹踇美]孫斯坦:《設(shè)計(jì)民主:論憲法的作用》,金朝武、劉會(huì)春譯,北京:法律出版社,2006年,第 8頁。相比于一般社會(huì)理論中的共識,憲法司法具備了不少可操作性的條件,例如經(jīng)驗(yàn)豐富的大法官、嚴(yán)密的法院組織以及具體的憲法案件等等。社會(huì)中的一些固有觀點(diǎn)并不可能在短時(shí)間內(nèi)融合和統(tǒng)一,但是,這種未完成的共識并不影響憲法案件的裁判過程。正如我們在布朗訴教育委員會(huì)一案中所看到的,種族歧視的觀點(diǎn)至今仍然在美國社會(huì)中有著種種直接或者潛在的影響,但是,經(jīng)過以沃倫為代表的大法官們的努力,案件仍然得到了符合歷史發(fā)展潮流的解決?！熬湍硞€(gè)具體結(jié)果打成‘不完全理論化合意’,對于一個(gè)由立場不一的人所組成的社會(huì)來說,是非常重要的。……當(dāng)理論上的分歧過于尖銳并且很難得到溝通的時(shí)候,通過將這些分歧晾在一邊,在一個(gè)具體結(jié)論上打成一致以及采納較適度的原理,法院往往能夠取得進(jìn)展。”④[美]桑斯坦:《就事論事:美國最高法院的司法最低限度主義》,泮偉江、周武譯,北京:北京大學(xué)出版社,2007年,第 26頁。典型者如羅伊訴韋德案中,關(guān)于墮胎的問題,持有不同觀點(diǎn)(特別是宗教觀點(diǎn))者將得出完全相反的結(jié)論,但是,就這一具體案件來說,則可以根據(jù)當(dāng)事人的身份和事件的具體原因等情況作出具體裁判,加之大法官的嚴(yán)密論證,盡管不能說服具有不同觀念者就墮胎問題上的所有觀點(diǎn),但是,可以就個(gè)案案情作出盡可能獲得廣泛接受的結(jié)論。

如果說從社會(huì)理論中的共識到司法審查中的共識是一種操作性上的提升,那么,從后者到一般司法中的共識將更加具體地展示共識的意義和作用。從共識真理或者共識意義的觀點(diǎn)出發(fā),整個(gè)司法過程所追求的正當(dāng)性(包括合理性、合法性),都需要通過程序中形成的共識來形成和實(shí)現(xiàn)。也只有基于司法共識,裁判結(jié)果才能具有最大限度的可接受性,因?yàn)楫?dāng)事人也親自參與了共識的形成過程,其中包含著自己的利益立場和觀點(diǎn)表達(dá)。在平等參與和協(xié)商交流的當(dāng)代社會(huì)中,共識的缺位將使得司法過程缺乏基礎(chǔ)的正當(dāng)性,其結(jié)果自然也難以得到當(dāng)事人、法律職業(yè)群體以及社會(huì)公眾的接受。相反,廣泛的共識則意味著對話的充分展開,進(jìn)而意味著對判決的接受有了較為堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。這是共識對司法過程的總體意義,其具體意義至少包括以下幾個(gè)方面:

首先,對共識的推崇符合中國傳統(tǒng)司法行為的精神內(nèi)核。傳統(tǒng)司法行為與西方模式的交鋒是一個(gè)非常宏大的命題,這里強(qiáng)調(diào)的是前者的價(jià)值:無論理論界將何種西方司法模式引入中國,案件的發(fā)生和運(yùn)行并不會(huì)按照這些既有的外來模式展開,中國的特殊語境也必將改造引入的西方司法模式。在中國傳統(tǒng)司法所處的環(huán)境中,社會(huì)中的共識相對簡單和統(tǒng)一,儒家思想 (至少在形式上)統(tǒng)治著司法決策的過程。但是,傳統(tǒng)簡單社會(huì)中所具有的相對統(tǒng)一的共識在當(dāng)下社會(huì)中面臨著巨大的挑戰(zhàn),這也給司法決策帶來了不少困難。特別是在轉(zhuǎn)型時(shí)期的中國社會(huì)中,傳統(tǒng)的很多社會(huì)共識受到了沖擊,而新的社會(huì)共識還沒有成熟地樹立,而且隨著社會(huì)多元化日益加深,形成共識的可能性似乎越來越小。如果說中國傳統(tǒng)秩序的特色是在“情理兼到”的原則之下,最大限度容許在法律過程中進(jìn)行交涉、交換、說服、屈服的相互作用,現(xiàn)代法治建構(gòu)的上述思路并沒有完全抹殺這一特色。只不過要對原有的協(xié)定進(jìn)行如下修改:把非正式的討價(jià)還價(jià)變成合乎公正程序的辯論協(xié)商,把用儒家倫理語言展開的議論變成用法言法語展開論證,把主體之間純屬偶然的訴訟博弈變成在法律職業(yè)協(xié)助下操作的技術(shù)性博弈。⑤季衛(wèi)東:《憲政新論》,北京:北京大學(xué)出版社,2002年,第87頁。也正是在這種背景和期望下,通過司法程序形成共識也就更顯得彌足珍貴,特別是在那些社會(huì)關(guān)注度較高的案件中,如果能夠通過案件的審理及其結(jié)論的論證向社會(huì)民眾灌輸共識性的法治理念,那么,這將是司法發(fā)揮社會(huì)積極作用的重要表現(xiàn)。即使就司法理論研究自身來說,隨著新型訴訟或多中心訴訟的發(fā)展,在關(guān)注社會(huì)效果的司法政策之下,確定性的理論框架并不能完全解釋裁判實(shí)踐的發(fā)展,而裁判合理性理論關(guān)注交互的主體間的共識、向社會(huì)開放的妥當(dāng)理由以及擴(kuò)展的有效性,這些均能給我們認(rèn)識裁判提供一個(gè)新的視角。①蔡琳:《裁判合理性理論研究》,《中國社會(huì)科學(xué)院研究生院學(xué)報(bào)》2008年第4期。

其次,共識對司法過程的具體運(yùn)行也有著相當(dāng)重要的意義。雖然受到了很多質(zhì)疑和批判,但是,在事實(shí)與規(guī)范之間涵攝的司法三段論,仍然是當(dāng)下最具操作性的司法運(yùn)行模式。而二者的復(fù)雜糾纏之間,當(dāng)事人及其代理人能夠參與和影響的,主要在通過證據(jù)證明的事實(shí)環(huán)節(jié),而規(guī)范的適用更多地由法官作出決斷。法律事實(shí)無法還原客觀事實(shí),而能夠作為依據(jù)來認(rèn)定案件的事實(shí),即使是客觀事實(shí),也會(huì)受到兩造不同的表述。這里涉及的是司法過程中的修辭論證,兩造基于各自利益和立場,總是將用證據(jù)證明的事實(shí)朝著有利于本方的方向來描述,在很多情況下,這些表述以中立的表象包含著隱藏的價(jià)值傾向。法官需要在這些帶有強(qiáng)烈傾向性的描述中窺見案件事實(shí)的真相。雖然整個(gè)過程并不滿足哈貝馬斯所設(shè)定的進(jìn)行商談的理想條件,但是,它仍然是一個(gè)對話和商談的過程,其最終目的是形成某些特定的共識,即使這種共識的形成可能依靠著法官的決斷。雖然通過對話商談形成的共識未必是達(dá)致法律事實(shí)的完美途徑,但是,在現(xiàn)有的社會(huì)狀態(tài)和制度條件下,已經(jīng)是最優(yōu)選擇了。

最后,司法共識可以在一定程度上防止法官的恣意。由于法官在整個(gè)司法過程中處于主導(dǎo)地位,如何保證法官按照既定的法律規(guī)范以及法律精神來引導(dǎo)訴訟過程并最終作出裁決,就成為最為重要的問題之一。法律論證并不是在理想的言談?wù)Z境中展開,如果論證者和聽眾之間在價(jià)值取向、信息占有量、預(yù)期目標(biāo)等方面有較遠(yuǎn)的距離,從而無法達(dá)成相互的理解或者妥協(xié),所謂的“結(jié)論性共識”就不會(huì)產(chǎn)生。法律論證不過是由法官根據(jù)論證的場景確立一個(gè)以共識的面目出現(xiàn)的結(jié)論而已。②賈敬華:《法律論證的效能:排除專斷而非達(dá)成共識》,《環(huán)球法律評論》2008年第 6期。這是對司法中共識的作用較為準(zhǔn)確的概括。即使作為裁決依據(jù)的共識最終是由法官來取舍的,但是,經(jīng)過了當(dāng)事人的對話過程,法官取舍共識時(shí)也必然受到這一過程的影響。更重要的是,法官需要說明其判決的理由,也就是要對作為裁判依據(jù)的共識進(jìn)行解釋和論證。

當(dāng)然,司法過程中共識的意義絕不僅限于以上幾點(diǎn)。從共識的深層意義來看,提升判決的可接受性是其更為根本的目標(biāo)。以具體的司法聽眾為背景,以既有的共識為出發(fā)點(diǎn),加之以論據(jù)的靈活運(yùn)用,共同指向于判決結(jié)果得到最大范圍和最大程度的接受,盡管這種既有的共識必然會(huì)隨著司法過程的展開而有所變化。但是,從判決可接受性的角度來說,共識僅僅是必要條件之一,我們同樣不可忽視共識本身所無法避免的某些局限。例如,對于那些爭議較大的疑難案件,即使再充分的對話過程也很難形成廣泛共識,而主要訴諸于“未完全理論化共識”或者經(jīng)由法官的獨(dú)斷解釋,針對特定的案件形成一個(gè)結(jié)果,即使這個(gè)結(jié)果可能仍然充滿爭議。基于司法的現(xiàn)實(shí)考慮,我們不可能僅僅因?yàn)楣沧R來源上的終極對立或者其某些局限而拒絕對當(dāng)下的案件作出裁判。相反,我們更應(yīng)該結(jié)合具體案情,盡可能地在個(gè)案的局部領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)提煉和萃取共識,這種努力不僅是可欲的,更是可求的。

二、法官釋明:司法共識形成的主導(dǎo)進(jìn)路

在明確了司法過程中共識的必要性和重要性之后,更具現(xiàn)實(shí)意義的問題是:共識如何形成?從一般意義上來說,共識產(chǎn)生于對話協(xié)商之中,就司法過程來說是指訴訟程序的運(yùn)行。當(dāng)然,我們需要將這種一般意義進(jìn)行細(xì)化和深化,政策決策方面的既有研究成果可以發(fā)揮一定的借鑒作用。

在進(jìn)行政策論證時(shí),共識的建構(gòu)主要依靠三種方式:(1)實(shí)踐邏輯的運(yùn)用;(2)專家的輔助作用;(3)方法論工具的選擇。③周超、易洪濤:《政策論證中的共識構(gòu)建:實(shí)踐邏輯與方法論工具》,《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2007年第6期。由于進(jìn)行決策時(shí)的相似性,司法過程完全可以借鑒以上三種形成共識的途徑。對于(1)來說,司法過程從來就不是一個(gè)簡單地在事實(shí)與規(guī)范之間構(gòu)設(shè)涵攝關(guān)系的過程,形式邏輯的作用是相對的,甚至不是主要的。再如針對(3),法律方法就是主要適用于司法過程的方法。而其他兩個(gè)方面都可以歸結(jié)于(2):無論是實(shí)踐邏輯的運(yùn)用,還是方法論工具的選擇,都是由專業(yè)的法律職業(yè)者操作和運(yùn)行的。更重要的是,其中的法官還對整個(gè)共識的形成過程起到主導(dǎo)作用。也就是說,在司法共識的形成過程中,主體的作用同樣是相當(dāng)重要的。甚至在某種意義上,由于預(yù)設(shè)的角色和地位,主體對形成共識的作用更甚于程序。所以,這里可以根據(jù)主體將司法共識的形成分為法官和當(dāng)事人兩種主要的進(jìn)路。

就法官在司法過程中形成共識的作用來說,主要是通過其釋明權(quán)來進(jìn)行的。釋明權(quán)制度主要是對訴訟過程中的案件事實(shí)及其法律規(guī)范進(jìn)行解釋和說明,特別是就當(dāng)事人提出的有關(guān)疑問,法官應(yīng)當(dāng)進(jìn)行較為充分地闡釋。由于在訴訟過程一開始的時(shí)候,兩造的觀點(diǎn)多是不同,甚至截然相反的。隨著程序的深入,法官對各方面信息的了解不斷增強(qiáng),也會(huì)逐漸形成自身的觀點(diǎn),即所謂的“心證”形成過程。基于這些觀點(diǎn),法官將會(huì)逐漸引導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行帶有傾向性的對話和協(xié)商,最終 (至少在形式上)形成共識 (合意),并被雙方接受。當(dāng)然,整個(gè)法官釋明的過程實(shí)質(zhì)上仍然是司法權(quán)力的運(yùn)用,或者說是一種“話語霸權(quán)”。

具體到釋明權(quán)制度來說,其定位有權(quán)利說、義務(wù)說和權(quán)利義務(wù)說三種,現(xiàn)在以第三種觀點(diǎn)為通說,認(rèn)為法官的釋明即使履行自身的權(quán)利,又是對當(dāng)事人所負(fù)擔(dān)的訴訟義務(wù)。以此為基礎(chǔ),學(xué)者們分析了釋明權(quán)制度的諸多意義和價(jià)值。從司法共識的視角來說,釋明權(quán)的具體作用在于,如果釋明權(quán)或釋明義務(wù)被正當(dāng)?shù)匦惺?而且當(dāng)事人予以積極地響應(yīng),可以消除因機(jī)械地、形式地適用辯論主義而產(chǎn)生的不合理因素,從而也就能實(shí)現(xiàn)妥當(dāng)且公正的裁判。法官通過釋明與雙方當(dāng)事人就事實(shí)與法律問題進(jìn)行了充分的信息交流,就何為裁判上重要的事實(shí)形成共識,這無疑為判決的合理性和正當(dāng)化提供了根據(jù)。①唐磊、朱傳生:《釋明權(quán):幽靈還是精靈》,《社會(huì)科學(xué)研究》2006年第 5期。這種共識的形成實(shí)質(zhì)上也指向了判決結(jié)果最終被接受,結(jié)合當(dāng)下中國的司法環(huán)境,釋明權(quán)在形成共識、進(jìn)而提升判決可接受性方面的作用顯得尤其重要。

從司法環(huán)境來看,在我國社會(huì)文化和經(jīng)濟(jì)背景仍不具備完全實(shí)行當(dāng)事人主義模式的條件下,現(xiàn)行司法體制中的當(dāng)事人仍然要在相當(dāng)程度上依賴法官和執(zhí)法者。以法官釋明權(quán)對訴訟程序的控制和對當(dāng)事人訴訟行為的干預(yù)也就成為必需。同時(shí),釋明活動(dòng)的實(shí)質(zhì)是法院與當(dāng)事人之間一種信息交流活動(dòng)。這種交流,既讓當(dāng)事人受益,又使法官的心證趨于公開化而能獲社會(huì)的正面評價(jià),從而在維護(hù)司法公正的同時(shí)促進(jìn)訴訟效率。②董震:《論我國法官釋明權(quán)》,《理論月刊》2009年第2期。從釋明權(quán)制度出現(xiàn)的背景來說,對極端當(dāng)事人主義的反思推動(dòng)了釋明權(quán)制度在很多國家被接受。在司法共識的形成過程中,當(dāng)事者之間在占有社會(huì)資源上的不同地位將影響其共識的形成過程,強(qiáng)勢一方比較容易在形成共識的過程中占據(jù)明顯優(yōu)勢,而為了平衡當(dāng)事人之間的這種不平等地位,就需要法官通過釋明來實(shí)現(xiàn)。如果打著程序正義的旗號,推行著嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)不公,那么,這種司法過程形成的判決結(jié)果是很難被敗訴一方所接受的,特別說對于一直強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)正義的中國社會(huì)環(huán)境來說。

雖然在學(xué)術(shù)界已經(jīng)對釋明權(quán)制度的價(jià)值形成了比較一致的認(rèn)識,但是,在正式的法律規(guī)范中尚沒有直接關(guān)于釋明權(quán)的規(guī)定。從立法層面看,我國對釋明權(quán)的規(guī)定僅存于最高人民法院頒布的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,相關(guān)的立法規(guī)定基本上仍是空白,學(xué)者們也提出了一些相關(guān)的立法建議。應(yīng)該說,這些建議確實(shí)很有道理,但是,其遵循的仍然是一條“立法中心主義”的道路,我們更需要注重在現(xiàn)有的、尚未進(jìn)行修改和完善的制度框架下來分析問題和處理問題,畢竟,司法的時(shí)效性不容許法官等到立法修改后再判決。具體到形成共識的釋明權(quán)制度來說,在制度缺失的前提下,法官可以運(yùn)用各種法律方法來對案件的事實(shí)、規(guī)范以及二者之間的關(guān)系進(jìn)行闡釋和說明。法律方法的各種具體方法,包括法律解釋、法律論證和法律推理等等,都是說理的方法,可以對司法過程中的各種問題進(jìn)行說明和闡釋。而且,通過這些方法的運(yùn)用,法官還可以更加準(zhǔn)確地形成對案件的判斷,以此為基礎(chǔ)引導(dǎo)當(dāng)事人的對話過程,其“心證”的公開性也更加清晰、明確和便于操作。簡而言之,提升運(yùn)用法律方法的自覺性,法官可以更好地對案件進(jìn)行釋明,進(jìn)而為形成司法共識奠定基礎(chǔ)。

當(dāng)然,這種總體上的傾向在微觀層面上必然會(huì)遇到不少需要解決的難題,其中最核心的問題就是如何把握釋明的“適度”。如果應(yīng)當(dāng)釋明而未釋明,則違背了法官的釋明義務(wù),但是,如果釋明超過必要限度,則會(huì)導(dǎo)致法官喪失中立立場以及辯論原則的失效。但是,各國立法和學(xué)說都沒有就這一“適度”給出統(tǒng)一答案。①趙振華、齊虎:《試論民事訴訟釋明制度》,《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第3期。在筆者看來,這種屬于法官自由裁量權(quán)范圍內(nèi)的問題,即使有直接的法律規(guī)定,也只能是籠統(tǒng)的和概括的,它無法為法官具體地指明釋明的適度問題,而是取決于多種因素的綜合考量,例如法官的素質(zhì)、法律淵源的數(shù)量和質(zhì)量以及必要的制度激勵(lì),等等。

三、兩造協(xié)商:司法共識形成的多維進(jìn)路

由于法官在整個(gè)司法過程中的主導(dǎo)地位,因此,法官的釋明是司法共識形成的主導(dǎo)進(jìn)路。同樣不可忽視的是當(dāng)事人之間的協(xié)商形成的共識。從司法聽眾接受裁判結(jié)果的角度來說,當(dāng)事人才是判決直接影響的對象,如果能夠在司法過程中達(dá)成比較廣泛的共識,那么,這種共識可以直接成為判決的內(nèi)容。甚至,如果當(dāng)事人能夠就糾紛解決達(dá)成共識性的意見,那么他們根本無需進(jìn)入司法程序。從這個(gè)角度來說,當(dāng)事人之間也可以通過包括司法程序在內(nèi)的多種途徑進(jìn)行協(xié)商,從而增加其共識的內(nèi)容,為形成可以接受的判決(或者處理結(jié)果)而奠定基礎(chǔ)。就中國的司法環(huán)境而言,隨著法律職業(yè)群體的不斷成長,特別是其中律師行業(yè)的迅速發(fā)展,當(dāng)事人可以借助其力量和資源實(shí)現(xiàn)更專業(yè)和便捷的溝通協(xié)商。所以,我們也同樣需要對通過當(dāng)事人協(xié)商而形成的司法共識予以關(guān)注。

從法律論證(特別是修辭論證)的角度來說,我們可以將共識分為“基于現(xiàn)實(shí)的共識”以及“偏好性(preferable)共識”兩種。②CH.Perelman and L.Olbrechts Tyteca.TheNew Rhetoric:A Treatise on Argumentation,London:University ofNotre Dame Press,1969, p65.前者包括事實(shí)、真理和推斷 (presumption),而后者則包括價(jià)值 (抽象價(jià)值和具體價(jià)值)、等級和論域(loci)三個(gè)方面。而司法聽眾大致可以分為普遍聽眾和特殊聽眾,前者具有較高的理性和專業(yè)知識,后者則是在具體場景中接受和處理信息的人群?；诂F(xiàn)實(shí)的共識由于其對真實(shí)性的追求而主要對應(yīng)于普遍聽眾,而特殊聽眾主要對應(yīng)于偏好性共識,因?yàn)槠玫腻漠愓翘厥饴牨姷闹饕卣髦弧?/p>

基于以上的分類來分析共識的形成,我們可以看到,當(dāng)事人作為特殊聽眾,具有較為明顯的偏好。由于參與司法過程的當(dāng)事人相當(dāng)復(fù)雜,甚至每個(gè)公民都具有成為當(dāng)事人的資格,所以,當(dāng)事人的多樣性決定了其共識形成方式的多樣性,完美地概括通過當(dāng)事人協(xié)商而形成司法共識的各種方式,幾乎是不可能的。但是,我們可以從中總結(jié)一些較為固定的準(zhǔn)則作為行動(dòng)的指導(dǎo)。例如“惰性 (inertia)準(zhǔn)則”,“如果我們持有某種觀點(diǎn),那么堅(jiān)持它就是合理的,而在沒有理由的情況下放棄它就是不合理的。這種惰性準(zhǔn)則是我們的精神生活和社會(huì)生活穩(wěn)定性的基礎(chǔ)……如果根據(jù)先例,我們所遇到的情況與之相同,那么就不需要證立?！雹跜H.Perelman.The New Rhetoric and the Humanities:Essays on Rhetoric and Its Applications.Dordrecht,Holland;Boston:D.Reidel Pub.Co.,1979.pp130-131也就是說,對于即成的事實(shí)或者觀點(diǎn),在沒有對其質(zhì)疑之前,可以推定為接受;而一旦出現(xiàn)了質(zhì)疑,就需要進(jìn)行論證以及證立。這一惰性準(zhǔn)則有著非常廣泛的適用性,例如,在訴訟程序中通過證據(jù)論證案件事實(shí)的時(shí)候,證明責(zé)任歸于批評現(xiàn)行狀態(tài)并企圖有所變化的人;同時(shí),對自己的命題或者立場提出證立要求的人,只有在其證立被質(zhì)疑的時(shí)候,才需要提出其他的證立。④AulisAarnio.The rational as reasonable,a treatise on legal justification.D.reidel publishing company,1987.p202-203.

通過以上對固定準(zhǔn)則進(jìn)行概括的方式,可以對當(dāng)事人協(xié)商形成司法共識進(jìn)行分析,當(dāng)然,這種概括方式也總是不全面的。與這種實(shí)質(zhì)性的概括方式相對應(yīng),我們還可以從部門法的角度來對當(dāng)事人通過協(xié)商形成司法共識進(jìn)行分析。限于篇幅,這里僅以民法和刑法兩種部門法為例來說明。

在民事法律中,合同法是對共識(合意)尤為強(qiáng)調(diào)的,這一點(diǎn)也成為了兩大法系的“共識”。對合意的重視一直是大陸法系的傳統(tǒng),在英美法系中,雖然對價(jià)中心論、允諾中心論一直發(fā)揮著一定程度的作用,但其合同的定義仍然走向了一條“對價(jià)中心論——對價(jià)中心論、允諾中心論并存——偏向于允諾中心論——偏向于雙方合意”這樣一條發(fā)展路線。這說明,合同以合意為基礎(chǔ)這一觀點(diǎn),在大陸法系和英美法系已經(jīng)在相當(dāng)大的范圍內(nèi)取得了共識。①孫學(xué)致:《合同的概念》,《上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2006年第4期。如果合同法的這種對合意 (共識)的尊重精神進(jìn)行擴(kuò)展,我們可以看到,這實(shí)質(zhì)上是對當(dāng)事人通過共識解決糾紛方式的認(rèn)可和接受。當(dāng)事人之間就糾紛達(dá)成的合意的過程,實(shí)質(zhì)上是一種利益的交換過程,以自己一方所擁有的利益資源來向?qū)Ψ綋Q取自己所需要的利益資源,合意的結(jié)果就是雙方在意思一致基礎(chǔ)之上的利益交換契約,反映的是當(dāng)事人可以接受的一種主觀正義。②李偉:《糾紛解決的兩種正義:當(dāng)事人的正義與法院的正義》,《山東社會(huì)科學(xué)》2007年第8期。也就是說,當(dāng)事人之間的共識并不僅僅限于司法領(lǐng)域之中。在ADR以及私力救濟(jì)的過程中,當(dāng)事人的自主性和能動(dòng)性得到了充分地發(fā)揮,其博弈過程的結(jié)果也需要經(jīng)過可接受性標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)。

但是,這并不意味著司法過程對這一共識形成過程袖手旁觀。如果當(dāng)事人通過相互協(xié)商沒有形成關(guān)于糾紛解決的共識,那么,他們?nèi)匀豢梢酝ㄟ^司法過程,在法官的幫助下形成具有執(zhí)行效力的共識。人們在依據(jù)法律規(guī)則及程序的前提下,通過自主交涉和理性論證獲得某種合意 (共識)。其結(jié)果,類似動(dòng)用國家強(qiáng)制力這樣的剛性層面將逐漸后退,法律強(qiáng)制力僅僅成為間接地促進(jìn)和實(shí)現(xiàn)合意的外部保障,并且只能發(fā)揮附屬的輔助性功能作用。③顧祝軒:《合同本體解釋論:認(rèn)識科學(xué)視野下的司法類型思維》,北京:法律出版社,2008年,第 252-253頁。需要強(qiáng)調(diào)的是,所謂的“附屬的輔助性功能作用”僅僅是在當(dāng)事人自行協(xié)商形成共識的過程中,一旦一方不接受協(xié)商結(jié)果,以法律強(qiáng)制力為后盾的司法過程將發(fā)揮對共識形成的主導(dǎo)作用。對當(dāng)事人自由意思表示的尊重是首位的,而通過司法過程形成最終的共識也是不可或缺的。因此,與當(dāng)事人自行協(xié)商形成的共識相比,民事法律中的司法共識是一種“第二順位的共識”。

與民事法律相對,傳統(tǒng)的刑事法律強(qiáng)調(diào)國家對個(gè)人的單方面制裁和懲罰,一般并不允許協(xié)商,更難以容忍共識的存在,被告多是被動(dòng)地應(yīng)對。但是,以辯訴交易和刑事和解為代表的新型刑事制度卻對以上傳統(tǒng)的觀點(diǎn)進(jìn)行了部分修正。在這些制度中,通過協(xié)商形成共識(合意)是其典型特征。

就刑事法律的一般理論來說,在兩造對抗、當(dāng)事人主義的訴訟模式之下,公民和國家在訴訟中的地位是平等的,不存在行政關(guān)系中的隸屬與強(qiáng)制。檢察官作為當(dāng)事人一方參加控辯合作,與律師進(jìn)行協(xié)商談判的資本,就是其手中掌握的廣泛的自由裁量權(quán),檢察官在控辯合作中類似于民事訴訟中的原告,與被告處于平等的地位,享有一系列的權(quán)利處分權(quán)。④冀祥德:《和諧社會(huì)語境下的控辯平等》,《法學(xué)家》2008年第3期。特別就當(dāng)下的社會(huì)和司法環(huán)境來說,在中國當(dāng)前的社會(huì)轉(zhuǎn)型過程中,刑事協(xié)商制度的實(shí)行,可以通過被害人和犯罪人之間的溝通和交流,最大限度地化解矛盾,平撫被害人的情緒,使被害人及時(shí)得到賠償,從而實(shí)現(xiàn)糾紛的終局性解決,使司法活動(dòng)取得良好的社會(huì)效益。⑤吳大華、黃瑤:《試論刑事協(xié)商制度在我國的構(gòu)建》,《政法論叢》2008年第5期。簡而言之,在新的社會(huì)與司法環(huán)境下,刑事司法中也逐漸出現(xiàn)了通過協(xié)商謀求共識的趨勢(至少是動(dòng)向)。

就辯訴交易制度來說,其應(yīng)用已經(jīng)在很多國家體現(xiàn)出其現(xiàn)實(shí)的優(yōu)越性和適用性。“在美國,陪審團(tuán)審判已經(jīng)大體消失了?，F(xiàn)在的刑事司法中,重罪案件幾乎全部是以辯訴交易的方式處理的。雖然各個(gè)司法區(qū)不同,但 99%的重罪案件定罪都是通過認(rèn)罪實(shí)現(xiàn)的。這種不經(jīng)過審判而定罪的程序已經(jīng)成為美國刑事司法的普通程序了。”⑥[美]約翰·朗本:《刑訊與辯訴交易》,朱奎彬譯,《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》(社會(huì)科學(xué)版)2009年第1期。當(dāng)然,伴隨著其日益普遍的適用,對辯訴交易的質(zhì)疑也從未停止,這些質(zhì)疑各有其道理。但是,我們需要從現(xiàn)實(shí)角度出發(fā)來重新審視辯訴交易的價(jià)值。

對辯訴交易最核心的質(zhì)疑來源于罪刑法定原則。雖然罪刑法定是刑法中的基本原則,但是,這一原則帶有明顯的國家主義和理想主義的色彩?？梢哉f,罪刑法定從來就沒有在現(xiàn)實(shí)中完美地實(shí)現(xiàn)過,它更多的是一種倡議性質(zhì)的傾向性表達(dá),無法代替現(xiàn)實(shí)的刑事司法運(yùn)作。雖然從表面上看,依據(jù)罪刑法定原則,檢方代表國家和公益向可能的犯罪者追究其責(zé)任,但是,除去國家和公益的虛構(gòu)性和擬制性之外,就個(gè)案而言,刑事司法的實(shí)質(zhì)就是檢方、被告以及被害人之間關(guān)系的確認(rèn)和處理,通過協(xié)商形成共識可以成為其中的備選途徑。從法治先進(jìn)國家的刑事司法實(shí)踐來看,這一趨勢幾乎無法避免,在中國也已經(jīng)開始出現(xiàn)了辯訴交易的嘗試。

不論從美國對辯訴交易制度的改革中,還是英國、意大利等國對辯訴交易的移植中,我們都會(huì)發(fā)現(xiàn),辯訴交易度已悄然嬗變?yōu)橐环N在較嚴(yán)格的實(shí)體交易條件限定下的體現(xiàn)控辯雙方合意的制度。辯訴交易在發(fā)展中已演變成為一種在尊重控辯合意基礎(chǔ)上的簡易審制度,即在法律限定的實(shí)體條件范圍內(nèi),控辯雙方就案件定罪與量刑問題形成合意,而法官以此為前提對案件進(jìn)行書面審理。①徐陽:《辯訴“交易”、還是辯訴“合意”?》,《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2008年第 4期。也就是說,辯訴交易并不僅僅是指檢方與被告之間的協(xié)商,而是逐漸發(fā)展成為包括法官在內(nèi)的多方形成共識的過程。這種加強(qiáng)協(xié)商的趨勢有利于限制辯訴交易的消極作用。同樣的情形也發(fā)生在對刑事和解制度的探討之中。②孫光寧:《刑事和解的價(jià)值及其局限——基于對話商談理論的視角》,《湖北社會(huì)科學(xué)》2009年第 2期。

通過以上對辯訴交易和刑事和解的探討,我們可以看到,在刑事司法領(lǐng)域中也出現(xiàn)了通過協(xié)商形成共識的趨勢,這是兩種制度的內(nèi)在一致之處。二者本質(zhì)上都蘊(yùn)含著共同的價(jià)值基礎(chǔ)和契約精神。以此為基礎(chǔ),兩種制度相互融合、吸收彼此的合理成分及彌補(bǔ)相互的不足將成為可能,也代表著刑事契約化的發(fā)展方向。③郭建:《刑事契約化——辯訴交易與刑事和解的互補(bǔ)與融合》,《西北第二民族學(xué)院學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2007年第6期。當(dāng)然,僅僅從以上兩種新型制度中,我們未必能夠完全確證刑法的契約化方向,但是,對其中共識的強(qiáng)調(diào)是刑事司法發(fā)展中日益明顯的趨勢。

綜合以上民事司法和刑事司法中通過協(xié)商形成共識的方式,我們可以看到,當(dāng)事人之間通過協(xié)商形成共識,其方式是相當(dāng)多樣的,很難用同一的模式予以概括。但是,可以肯定的是,整個(gè)司法過程不斷增強(qiáng)著對共識的重視和關(guān)注。司法過程體現(xiàn)了社會(huì)主體面臨糾紛時(shí)尋求解紛的意志要求,其本質(zhì)就是社會(huì)主體為了解決糾紛而進(jìn)行的交涉與最終達(dá)成的合意。和解和判決都蘊(yùn)含著交涉與合意的契機(jī),民事訴訟與刑事訴訟的理論發(fā)展和制度設(shè)計(jì),也呈現(xiàn)出向著交涉與合意的訴訟本質(zhì)不斷回歸的趨勢。④夏錦文、史長青:《交涉與合意:論訴訟的本質(zhì)》,《南京社會(huì)科學(xué)》2006年第 9期。以共識為視角和基礎(chǔ),我們可以更好地理解司法過程的性質(zhì)。

需要強(qiáng)調(diào)的是,共識僅僅是解釋、論證和推理等法律方法運(yùn)行的出發(fā)點(diǎn),而并不是它們的重點(diǎn)或者全部內(nèi)容。例如在民事法律中,作為共識載體的合同只是一種可以作為依據(jù)的解釋對象,它不能也無法代替在具體司法過程中的辯論等程序而直接發(fā)揮作用。也就是說,共識僅僅是一種方法運(yùn)用的前提,只有與其他因素(例如作為司法背景的聽眾以及具體運(yùn)用共識的司法技巧等)相互結(jié)合,才能最大限度地提升司法判決的可接受性。