焦寶乾 陳金釗

前幾年,學(xué)界對法律方法論研究的空泛和純哲學(xué)化走向提出了批評,因而有些學(xué)者提出了加強對判例和經(jīng)驗研究的意見。理論研究走向“形而下”不僅是法律方法論,而且是整個法學(xué)的研究走向。我們發(fā)現(xiàn),當研究者真正要走向?qū)唧w問題研究的時候,抽象的理論仍然像幽靈一樣使研究者揮之不去,他們面臨著更多新的困惑。對法律方法論研究的困惑與執(zhí)著也許構(gòu)成了 2009年法律方法論研究的特點:

(1)法律方法論研究的實踐轉(zhuǎn)向是在理論儲備不足的情況下展開的。這種不足主要表現(xiàn)在,現(xiàn)在關(guān)于方法論研究的理論主要是引進西方的,缺乏對中國問題的真切關(guān)懷。我們不清楚中國的法治需要什么樣的法律方法論。以法律方法論的基礎(chǔ)學(xué)科法律邏輯學(xué)為例,研究基本上還停留在“邏輯 +案例”的階段,而對“邏輯 ×案例”的研究還不是很關(guān)注,我們不知道法治建設(shè)需要什么樣的邏輯;對法律論證理論我們也沒有研究到能夠運用的程度,只是把西方的法律論證理論進行了梳理。還有,像法律解釋依然是在理論與實踐的交融混沌中發(fā)揮著作用。這主要是一些對規(guī)范法學(xué)了解不多的法律哲學(xué)家,沒有找到作為指導(dǎo)法律方法論研究的工具性理論,而僅僅強調(diào)知識論的創(chuàng)生不需要方法,從而造成混亂。其實,法學(xué)不是純粹的知識生產(chǎn),法治建設(shè)需要法律方法論。

(2)司法哲學(xué)研究的欠缺使得方法論的研究者出現(xiàn)迷茫,以至于在能動主義與克制主義之間沒有理性思考。嚴格說來,司法意識形態(tài)不是法律方法論的內(nèi)容,因為作為工具的法律方法論本身是中性的,司法意識形態(tài)是法律哲學(xué)研究的范疇。但由于我們在司法哲學(xué)問題或法律方法論的基礎(chǔ)理論方面基本上沒有進行過像樣的研究,對西方法學(xué)在這一領(lǐng)域的研究的介紹也只是這幾年在開展的。這說明我們關(guān)于法律方法論的研究帶有很大的盲目性,以至于實務(wù)法律人和很多研究者在研究中沒有貫徹如一的立場,而只有前后矛盾的態(tài)度。沒有經(jīng)過認真研究實用主義的司法“哲學(xué)”充斥著人們的頭腦。①我們對“實用主義”的理解沒有“主義”,只有根據(jù)自己價值判斷的“實用”。但近年來已有學(xué)者開始注意到這一問題的重要性。如劉艷紅:《走向?qū)嵸|(zhì)的刑法解釋》,北京:北京大學(xué)出版社,2009年。

(3)學(xué)科意識的覺醒也只是意識到法律方法的實踐價值,而沒有做充分的理論準備。比如,我們對法律方法論研究的對象與范圍、研究方法、法律方法論體系、法律方法體系等都沒有展開像樣的研究。法律方法論應(yīng)該有它的學(xué)科群,我們不能僅就方法論研究法律方法。任何學(xué)科都不是孤立的,法律方法論也是與其他學(xué)科聯(lián)系密切的相對獨立的學(xué)科。還有,對法律方法論的研究缺乏知識社會學(xué)的考察。我們只注意邏輯的分析方法,而沒有注意借鑒法律社會學(xué)研究方法對“法律方法研究現(xiàn)象”的社會學(xué)透析。這表明法律方法論目前還不是一個獨立的學(xué)科,還沒有完整學(xué)科體系。學(xué)科的獨立還沒有實現(xiàn),因而沒有找到和其他學(xué)科交流滲透的路徑。

(4)法律方法研究者的研究立場,還沒有從根本上轉(zhuǎn)向司法中心主義,立法中心主義立場的研究還是很盛行。

一、學(xué)術(shù)資訊

像往年一樣,本年度法律方法論研究在譯作方面有不少的產(chǎn)出,一批作品相繼出版。①如歐洲法學(xué)家的作品:[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林:《法學(xué)的概念天國》,柯偉才、于慶生譯,北京:中國法制出版社,2009年;[瑞典]亞歷山大·佩岑尼克:《法律科學(xué):作為法律知識和法律淵源的法律學(xué)說》,桂曉偉譯,武漢:武漢大學(xué)出版社,2009年;[德]呂曼:《社會的法律》,鄭伊倩譯,北京:人民出版社,2009年。美國法學(xué)家相關(guān)作品如:[美]亨利·J.亞伯拉罕:《司法的過程:美國、英國和法國法院評介》,泮偉江等譯,北京:北京大學(xué)出版社,2009年;[美]理查德·波斯納:《法官如何思考》,蘇力譯,北京:北京大學(xué)出版社,2009年;[美]沃德·法恩斯沃思:《高手:解決法律難題的 31種思維技巧》,北京:法律出版社,2009年。另外還有相關(guān)譯文,如阿列克西:《論憲法權(quán)利的構(gòu)造》,《法學(xué)家》2009年第 5期;[美]科爾·達勒姆:《西方兩大法系比較視野下的論題學(xué)》,張青波譯,鄭永流主編:《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》(總第 14期),北京:北京大學(xué)出版社,2009年。本年度,越來越多的博士生在法律方法論方面選題研究。②楊貝:《衡平論證理論的初步建構(gòu)》,中國政法大學(xué) 2009年博士論文;鄒治:《法律漏洞的認定與填補》,中國政法大學(xué) 2009年博士論文;胡君:《原則裁判論》,西南政法大學(xué) 2009年博士論文;張能寶:《最高人民法院司法解釋的目標與方法研究》,中國政法大學(xué) 2009年博士論文;管偉:《中國古代法律解釋的學(xué)理詮釋》,山東大學(xué) 2009年博士論文;范春瑩:《法律思維研究》,山東大學(xué) 2009年博士論文?！斗煞椒ā芳蚱屏嗣磕暌惠嫷膽T例,首次在一年內(nèi)推出了第 8、9卷,《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》推出第 14、15期。本年度推出了一批研究法律解釋、法律論證等方面的專著。③如陳金釗主編:《司法方法與和諧社會的建構(gòu)》,北京:北京大學(xué)出版社,2009年;陳金釗等著:《法律解釋學(xué)——立場、原則與方法》,長沙:湖南人民出版社,2009年;謝暉:《法律哲學(xué)》,長沙:湖南人民出版社,2009年;蔡琳:《裁判合理性理論研究》,北京:法律出版社,2009年;王夏昊:《法律規(guī)則與法律原則的抵觸之解決——以阿列克西的理論為線索》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2009年;侯學(xué)勇:《法律論證的融貫論研究》,濟南:山東大學(xué)出版社,2009年;魏勝強:《法律解釋權(quán)研究》,北京:法律出版社,2009年;賈敬華:《確定性的法向客觀性的法的變遷》,北京:人民出版社,2009年。另外,還出版了一批貼近司法實務(wù)的法律方法作品。④如吳慶寶主編:《法律判斷與裁判方法》,北京:中國民主與法制出版社,2009年;武建敏、盧擁軍:《審判的藝術(shù)》,北京:人民出版社,2009年;翁子明:《司法判決的生產(chǎn)方式——當代中國法官的制度激勵與行為邏輯》,北京:北京大學(xué)出版社,2009年;高其才、左炬、黃宇寧:《政治司法——1949-1961年的華縣人民法院》,北京:法律出版社,2009年;高其才、周偉平、姜振業(yè):《鄉(xiāng)土司法——社會變遷中的楊村人民法庭實證分析》,北京:法律出版社,2009年;高其才:《多元司法——中國社會的糾紛解決方式及其變革》,北京:法律出版社,2009年;高其才、黃宇寧、趙彩鳳:《基層司法——社會轉(zhuǎn)型時期的三十二個先進人民法庭實證研究》,北京:法律出版社,2009年;羅昶:《倫理司法——中國古代司法的觀念與制度》,北京:法律出版社,2009年;魯千曉、何媛:《司法方法學(xué)》,北京:法律出版社,2009年;唐應(yīng)茂主編:《法院的表現(xiàn)外部條件和法官的能動性》,北京:法律出版社,2009年。

2009年 9月,第 24屆世界法哲學(xué)和社會哲學(xué)大會在北京舉行,來自 50多個國家的 800余名代表參加了會議。⑤國際法哲學(xué)和社會哲學(xué)協(xié)會已經(jīng)走過百年歷程。對此的有關(guān)介紹,參見鄭永流:《文章載道,哲人風(fēng)騷——一個協(xié)會及會刊的百年回望》,《政法論壇》2009年第 5期。本屆大會的主題是“全球和諧與法治”,在 58個專題研討中,全球?qū)W者就法律方法論方面 (如法律推理、法律論證、法律與語言等)問題做了一些探討。2008年 12月,中國政法大學(xué)法理學(xué)研究所、憲法學(xué)研究所、《法哲學(xué)與法社會學(xué)論叢》聯(lián)合舉辦的“憲法方法論全國會議”在北京召開。會議主題涉及憲法方法的法哲學(xué)基礎(chǔ)、憲法方法的政治理論之維、憲法方法的具體展開等重大問題。2009年 11月,“全國法律方法論論壇”第四屆年會在上海師范大學(xué)法政學(xué)院舉行。本次論壇的主題為“法律方法與司法能動”。

為促進法學(xué)界對判例的關(guān)注,學(xué)者們今年舉辦了第一到四期判例研讀沙龍。分別是:第一期:北京航空航天大學(xué)法學(xué)院舉辦,“大陸法系的判例制度”為主題;第二期:上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院舉辦,“行政權(quán)的結(jié)構(gòu)與邊界”為主題;第三期:南京大學(xué)法學(xué)院暨中國法律案例研究中心舉辦,“司法裁判中的權(quán)利形成”為主題;第四期:四川大學(xué)主辦,“指導(dǎo)性案例的約束力”為主題。

2009年 5月,由中國人民大學(xué)憲政與行政法治研究中心、浙江大學(xué)亞洲法律研究中心聯(lián)合主辦的第五屆“中國憲法學(xué)基本范疇與方法”學(xué)術(shù)研討會在福建平潭舉行。會議確定了“憲法解釋理論”、“憲法規(guī)范的適用”、“憲法學(xué)基本范疇”、“基本權(quán)利研究”四個專題。2009年 6月,由上海市第一中級人民法院、上海財經(jīng)大學(xué)主辦的第二屆法院院長論壇暨“利益平衡與司法公正”研討會在上海財經(jīng)大學(xué)召開。會議就“司法過程中利益平衡的價值與意義”、“金融危機背景下利益平衡原則的實踐運用”、“審判活動中利益平衡原則的規(guī)范化”3個主題,進行了全方位探討。2009年 4月,山東省法律方法研究會成立大會暨“司法方法與判例研究研討會”在威海舉辦。這是全國第一個以法律方法命名的學(xué)會。另外,山東省人文社會科學(xué)重點研究基地——山東大學(xué)法律方法論研究中心的“瑪珈山法律方法論壇”已舉辦到第 87期。

二、法律思維及法律淵源

法律思維是法律方法論研究的重要對象。有人對法律人思維做了探討。認為“像法律人一樣思維”的論題不僅涉及到法律思維的種種基本問題,也與法律教育教學(xué)的內(nèi)容和方法直接相關(guān)。但是,對它的理解卻眾說紛紜。法律人思維不是一種獨立的思維類型,而是在特殊目的 (權(quán)利與義務(wù)的確定)、制度化程序(程序規(guī)則)約束之下,于對抗性對話框架中(說服性對話)構(gòu)建、分析、批判法律論證的思考活動。其基本特征是,針對一個法律主張,構(gòu)建和表達合情理的論證,以獲得一個合乎自己預(yù)期的法律裁決;它的核心是發(fā)現(xiàn)、分析和評價理由。①武宏志:《美國語境中的“法律人思維”》,《法學(xué)家》2009年第 3期。有人研究提出,現(xiàn)代性的法律思維全方位地具有類推品格。這一品格是法律具有操作性的基本前提,也因而預(yù)設(shè)了法律正義的基本限度。②魏治勛:《論現(xiàn)代法律思維的類推品格》,《東岳論叢》2009年第 5期。有人對法律方法的相關(guān)概念做了辨析,認為法律方法與法學(xué)方法是兩個既有外在區(qū)別又有內(nèi)在聯(lián)系的同等范疇。法律方法是應(yīng)用法律的方法,法學(xué)方法是研究法律和法律應(yīng)用的方法,法律方法的運用是一種“技術(shù)”活動,法學(xué)方法的運用則是一種人文活動(法學(xué)是人學(xué)、人文科學(xué))。法律方法論以論證理論為基礎(chǔ),法學(xué)方法論以普遍語用學(xué)、主體間性理論和普遍性實踐言說理論為基礎(chǔ)。③戚淵:《法律方法與法學(xué)方法》,《政法論壇》2009年第 2期。有人檢討了法治建設(shè)所面臨的困境,認為通過法律方法的運用有助于樹立和維護法律的權(quán)威,促進法律信仰的形成,因而法律方法是對法治的拯救。在當前中國的法治建設(shè)中,法律方法可以解決既要維護法律的安定性又要使法律適應(yīng)社會變革的矛盾,并在維護現(xiàn)有體制的前提下增進司法的功能。④魏勝強:《拯救法治——法律方法對法治的意義初探》,《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第 2期。但是,也有人對方法論研究者的這種自信提出質(zhì)疑,并結(jié)合日本的情況,認為法學(xué)家對法律實務(wù)家的影響是有限度的。⑤張利春:《法學(xué)家的方法論研究對法律實務(wù)家的影響》,《比較法研究》2009年第 1期。在我國,法律方法論研究者應(yīng)設(shè)法增大理論的可接受性,以方便學(xué)者與實務(wù)法律人的溝通、理論與實踐的聯(lián)系。理論作品的讀者越多,所產(chǎn)生的影響力就越大。⑥陳金釗:《法律方法論研究的高雅與媚俗》,《法學(xué)論壇》2009年第 3期。法律思維的研究可以從多個角度進行,只不過我們的研究往往過分在乎規(guī)范法學(xué)意義上的研究。然而,法律思維的時代特點是規(guī)范法學(xué)的研究不可能解決的問題。

規(guī)范法學(xué)與法律思維關(guān)系非常密切。如果沒有規(guī)范法學(xué)實際上不可能有典型的法律思維。我國法律方法論研究中,國外相關(guān)理論與經(jīng)驗實踐無疑都值得借鑒,但就法律方法論的研究來說,對規(guī)范法學(xué)的梳理與研究是非常重要的。今年法學(xué)界在此方面都出現(xiàn)一些研究成果。①國外法律方法論研究方面,如楊代雄:《薩維尼早期法學(xué)方法論中的三條基本原則——以薩維尼的法學(xué)方法論講義為考察對象》,張雙根等主編:《中德私法研究》(總第 5卷),北京:北京大學(xué)出版社,2009年;王曉:《法律類型理論和類推方式研究》,《浙江學(xué)刊》2009年第 5期;賈煥銀:《社會法學(xué)派的法律漏洞觀及其啟示》,《法律科學(xué)》2009年第 4期。國外法律方法制度實踐方面的研究成果如李緯華等:《案件事實存在爭議時的裁判之道——德國關(guān)系法簡介》,《法律適用》2009年第 4期;李棟:《英國普通法的“技藝理性”》,《環(huán)球法律評論》2009年第 2期;李紅海:《普通法的歷史之維》,《環(huán)球法律評論》2009年第 2期;任越:《對美國聯(lián)邦最高法院有關(guān)外國人人身保護令的判例研究》,《環(huán)球法律評論》2009年第 4期;屈文生:《〈布萊克法律詞典〉述評:歷史與現(xiàn)狀——兼論詞典與美國最高法院表現(xiàn)出的“文本主義”解釋方法》,《比較法研究》2009年第 1期。西方法律方法論的發(fā)達是與分析法學(xué)與規(guī)范法學(xué)的深入研究息息相關(guān)的。但我國學(xué)界整體狀況而言,規(guī)范法學(xué)研究的欠缺一直是我國法律方法論研究的一大“軟肋”。②我國規(guī)范法學(xué)研究的不足,在立法層面表現(xiàn)得較為明顯。如有人以中國政府尤其是立法機關(guān)關(guān)于法律體系建設(shè)的認識和實踐為基本線索,探討了中國社會轉(zhuǎn)型背景下法律體系建設(shè)的整體思路和布局問題。文章將迄今為止中國政府在法律體系認識和實踐上的主要技術(shù)特征概括為四個方面,即理性主義的建構(gòu)思路、國家主義色彩、立法中心 -行政配合的運作模式,以及簡約主義的風(fēng)格,認為這些特征在集合意義上鑄就了當下中國在法律體系建設(shè)上的某種封閉性質(zhì);主張就此進行深入反思,并從轉(zhuǎn)型中國社會法治秩序形成的原理和要求出發(fā),樹立一種關(guān)于中國特色法律體系構(gòu)建的開放性思考,作出相應(yīng)的制度安排。參見張志銘:《轉(zhuǎn)型中國的法律體系建構(gòu)》,《中國法學(xué)》2009年第2期。也有人研究了概念分析方法。概念分析是現(xiàn)代分析法學(xué)的主要研究方法。概念分析通過區(qū)分概念和范疇的邏輯結(jié)構(gòu)或必然與本質(zhì)屬性來探求我們的世界的某些方面的真。③邱昭繼:《法學(xué)研究中的概念分析方法》,《法律科學(xué)》2008年第 6期。規(guī)范法學(xué)的研究必然會涉及到法教義學(xué)。有人立足于規(guī)范法學(xué),亦即法教義學(xué)的角度來探討學(xué)術(shù)與實務(wù)之間的司法考試相關(guān)問題?；诜ń塘x學(xué)的內(nèi)涵和功能之論述,從法教義學(xué)之規(guī)范性思維及其操作化的角度對目前司法考試制度做了總體性思考,并以司法考試刑法篇為例做了實證化研究。④蔡桂生:《學(xué)術(shù)與實務(wù)之間》,《北大法律評論》(第 10卷第 1輯),北京:北京大學(xué)出版社,2009年。從總體上看,我國法律方法論的規(guī)范法學(xué)基礎(chǔ)研究還需對法律實證主義進行扎實的理論研究,本年度也出現(xiàn)這方面一些成果。⑤陳銳:《論法律實證主義的內(nèi)涵、意旨及當下意義》,《蘭州學(xué)刊》2009年第 9期;陳銳:《隔閡與落寞:分析法學(xué)在近代中國的傳播及其命運》,《政法論壇》2009年第 1期;陳銳:《論法律真理》,《法學(xué)論壇》2009年第 4期;陳銳:《論法律實證主義的不一致性——以奧斯丁與凱爾森為比較視點》,《前沿》2009年第 3期;劉葉深:《法律規(guī)則與法律原則:質(zhì)的差別》,《法學(xué)家》2009年第 5期。法律的確定性、客觀性、自主性等理念同樣構(gòu)成法律方法論的規(guī)范法學(xué)基礎(chǔ)。有人對此做了研究,認為法律的不確定性是指法律不能為法律糾紛提供一個正確答案。法律中的客觀性是指法律判決是法官在沒有偏見或成見干擾的情況下做出的。從形式方面看,法律確實性要求消除司法裁判的任意性。從實質(zhì)方面看,法律確實性要求司法裁判的解決方案必須是實質(zhì)正確的,這種要求也被稱為可接受性要求。法律的自主性是指法律推理和裁判自身是自足的,它們不需要其他方法的幫助。⑥邱昭繼:《法律的不確定性與客觀性、確實性和自主性》,《山西財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2009年第 3期。

受法律思維影響最大的法律方法無疑是法律發(fā)現(xiàn),可以說它是法律思維最直接的運用。針對近年來我國學(xué)界對于“法律發(fā)現(xiàn)”內(nèi)涵理解的爭議,有人對歐美和國內(nèi)學(xué)者對該詞匯的不同理解進行梳理,并探討其在當下中國最為合適的含義。⑦胡君:《法律發(fā)現(xiàn)之概念解析》,《求索》2009年第 1期。法律發(fā)現(xiàn)就是針對個案發(fā)現(xiàn)應(yīng)用于一般案件的具體法律。有人對古代中國法律發(fā)現(xiàn)的原則與方法做了研究。⑧管偉:《試論中國古代法律發(fā)現(xiàn)的原則和方法》,陳金釗等主編:《法律方法》(第 8卷),濟南:山東人民出版社,2009年。從理論上講,以“類型”之思維方式為基礎(chǔ)的類比推理,實為法律發(fā)現(xiàn)的核心方法,它的基點不在于實然之“事物的本質(zhì)”,而在于法律人投射進法律中的應(yīng)然之規(guī)范視角。⑨陳征楠:《法律發(fā)現(xiàn)中的類比推理》,《華南師范大學(xué)學(xué)報》2009年第 3期。與法律發(fā)現(xiàn)的傳統(tǒng)思維方式不同,近些年來人們對ADR做了不少研究,大家的焦點放在糾紛解決方式或者解決程序的問題上。與此同時,人們也發(fā)現(xiàn)在糾紛解決方式、機制等問題之外,還有與此相關(guān)的另一個重要問題,就是糾紛解決的規(guī)范類型問題。⑩其中,習(xí)慣法規(guī)范或者法源在 2009年的研究中,依然受到學(xué)者們的高度關(guān)注。這表明我們很容易接受正式法源外的規(guī)范作為法官判案的依據(jù)。在司法過程中,非正式法源經(jīng)常會向法院提出挑戰(zhàn)。關(guān)于非正式法源的大量專著本年度出版很多,如吳向紅著《典之風(fēng)俗與典之法律》(法律出版社 2009年版);鄭小川著《婚姻繼承習(xí)慣法研究——以我國某些農(nóng)村調(diào)研為基礎(chǔ)》(知識產(chǎn)權(quán)出版社 2009年版),等等。文章似乎更多。有人認為,民事習(xí)慣在我國民法中的地位是一個分歧很大的問題。當代世界,各國都很重視民事習(xí)慣在法律中的地位?，F(xiàn)在我國由于對民事習(xí)慣研究不夠,民事習(xí)慣沒有得到足夠的重視。我們應(yīng)該加強民事習(xí)慣研究,使民事習(xí)慣在民法中發(fā)揮更大的作用。①李強:《論民事習(xí)慣在我國民法中的合理定位》,《理論界》2009年第 10期。在行政法領(lǐng)域,行政習(xí)慣法包括普通習(xí)慣和行政機關(guān)處理問題的習(xí)慣。成文法自身的局限性和行政習(xí)慣法的功能決定了習(xí)慣法應(yīng)該是行政法的淵源。但由于行政習(xí)慣法自身的局限性,它只能是非正式的和輔助性的法律淵源。②席能:《習(xí)慣法在行政法上的地位》,《河南師范大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2009年第 5期。這是否意味著習(xí)慣法在各個法律部門的法源地位是越加重要了?關(guān)于我國法律淵源的地位,有人認為,1979-2009年這個階段既重成文法的制定,又注重發(fā)展獨具特色的判例制度,因此可以稱之為“國民本位·混合法”時代。③武樹臣:《從“階級本位·政策法”時代到“國民本位·混合法”時代》,《法學(xué)雜志》2009年第 9期。此外,還有人對事物本質(zhì)、學(xué)說等的法律淵源問題做了研究。④姜紀超:《“事物本質(zhì)”及其法律方法論意義》,陳金釗等主編:《法律方法》(第 8卷),濟南:山東人民出版社,2009年;姜濤:《法學(xué)通說的文明與法學(xué)通說的選擇》,《法律科學(xué)》2009年第 3期。

與法源地位研究相適應(yīng),習(xí)慣法在司法中的實際應(yīng)用問題也引起很多人的關(guān)注。⑤劉作翔:《習(xí)慣作為一種特殊條件下的法律淵源及其在司法中的適用》,《南京大學(xué)法律評論》2009年第 2期;張志松等:《民俗習(xí)慣的理性解讀及其在司法實踐中的運用》,《法律適用》2009年第 4期;賈煥銀:《司法判決中習(xí)俗的考量和適用分析》,《民俗研究》2009年第 2期;李紅:《論打賭習(xí)慣的司法審視》,載王利明主編:《判解研究》(2009年第 1輯總第 45輯),北京:人民法院出版社,2009年。習(xí)俗作為一種生活常識、常理、常規(guī)、常情,不但能影響法官的思維方式,在某些具體情景中還可以成為法官斷案的合理性判準,甚至在某些特殊機制中對法官的法律推理有所助益。因而習(xí)俗在建構(gòu)大小前提中是可以發(fā)揮其作用的:即習(xí)俗在疑難案件中通過法律解釋、價值衡量、漏洞補充、法律論證等方法發(fā)揮其對建構(gòu)大前提作用;而在小前提中則通過推論方式發(fā)揮其確認法律事實的作用。⑥韋志明等:《法律推理之大小前提的建構(gòu)及習(xí)俗的作用》,《山東大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第 2期。但是,習(xí)慣法在司法中的適用,是需要一定制度條件才有可能。但在我國,習(xí)慣法進入立法與司法都存在一定障礙。為此,有人主張引入一種大歷史的內(nèi)在視角,從社會的角度對清末修律以來乃至當前法律移植,進行習(xí)慣的法律治理模式上的反思,具有結(jié)構(gòu)性補充的意義。中國社會應(yīng)該選擇一種相對具有彈性的習(xí)慣的法律治理模式。這不僅被西方社會法律實踐經(jīng)驗所佐證,而且為中國社會法律實踐經(jīng)驗所驗證。⑦張洪濤:《我國習(xí)慣的法律治理模式之反思》,《山東大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第 5期。習(xí)慣難以制度化地進入我國制定法是由我國行政主導(dǎo)的法律運行模式使然。這種法律運行模式形成的是一種單向度的自上而下的“溝通”機制,不具有讓社會下層和社會上層、習(xí)慣與國家制定法進行雙向度溝通互動的功能。這種制度性障礙,造成了習(xí)慣難以制度化地進入我國制定法之中。⑧張洪濤:《習(xí)慣在我國制定法中制度命運的制度分析》,《法制與社會發(fā)展》2009年第 5期。習(xí)慣法制度化既是對社會現(xiàn)象的實然描述,也是對法律發(fā)展的應(yīng)然要求。有人考察了習(xí)慣法制度化的法理依據(jù)及其在不同背景下的制度經(jīng)驗;然后,分析了當代中國習(xí)慣法制度化的現(xiàn)狀及其問題;隨后,建設(shè)性地提出了習(xí)慣入法必須具備的制度要件。⑨厲盡國:《習(xí)慣法制度化的歷史經(jīng)驗與現(xiàn)實選擇》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2009年第 1期。民間規(guī)范入法是許多國家法律發(fā)展史上的成功經(jīng)驗。在我國,目前更為緊要的任務(wù)是建立一種經(jīng)由司法渠道有效運用民間規(guī)范的制度及機制。應(yīng)從規(guī)范依據(jù)、確認標準、證據(jù)、程序以及司法論證等方面構(gòu)建和完善我國民間規(guī)范司法適用制度?！?0厲盡國:《民間規(guī)范司法適用制度化相關(guān)問題研究》,《山東大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第 5期。

法源理論是與裁判的引用直接相關(guān)的問題。長期以來,裁判文書存在引用法律依據(jù)不規(guī)范的現(xiàn)象,特別是有的裁判文書引用憲法條文一直備受爭議。2009年 11月,最高人民法院公布施行了《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》,明確:(1)刑事裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋或者司法解釋;民事裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋或者司法解釋,對于應(yīng)當適用的行政法規(guī)、地方性法規(guī)或者自治條例和單行條例,可以直接引用;行政裁判文書應(yīng)當引用法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋,對于應(yīng)當適用的地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門公布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章,可以直接引用。(2)根據(jù)審理案件需要的其他規(guī)范性文件可以作為裁判說理依據(jù);(3)對于確需引用的規(guī)范性法律文件之間存在沖突的,不得自行在裁判文書中認定相關(guān)規(guī)范性法律文件的效力,應(yīng)當依法提請有決定權(quán)的機關(guān)做出裁決。

這次最高人民法院發(fā)布司法解釋明確裁判依據(jù)范圍,實際上也回應(yīng)了憲法能否作為裁判依據(jù)直接引用的問題。該司法解釋對于確保司法統(tǒng)一,維護法律權(quán)威具有重要的指導(dǎo)意義。2009年也有人對司法解釋可否單獨作為裁判依據(jù)做了探討。①王偉國:《司法解釋單獨適用之爭》,《民主與法制》2009年第17期。2009年,中國法學(xué)會法律信息部(研究中心)組織專家學(xué)者以最高人民法院對司法解釋適用立場的變遷為線索,對裁判依據(jù)問題進行了研討。與會者各抒己見,觀點紛呈。經(jīng)過討論,大家發(fā)現(xiàn):裁判依據(jù)不僅決定訴訟當事人的利益,而且關(guān)系到司法正當性,甚至法治的實現(xiàn)。裁判依據(jù)問題不僅復(fù)雜,而且重大。作為當下我國司法裁判依據(jù)的重要組成部分,司法解釋反映了我國法律體系的諸多現(xiàn)實狀況,而最高人民法院對司法解釋適用態(tài)度的變化折射出我國立法、司法制度的真實一面,也是令人深思的一面。還有人研究了政策的法源地位,認為最高法院對司法裁判提出“社會效果”的要求,旨在通過司法解釋將公共政策轉(zhuǎn)化為司法政策,并進一步內(nèi)化到裁判過程中。然而,公共政策并不都像決策者預(yù)期的那樣,它的實施往往會引發(fā)難以預(yù)料的意外后果。法院應(yīng)當對公共政策加以甄別,在其進入司法裁判過程之前必須進行成本分析和績效測定,防止可能出現(xiàn)的意外后果。②宋亞輝:《公共政策如何進入裁判過程——以最高人民法院的司法解釋為例》,《法商研究》2009年第 6期。

三、法律解釋及利益衡量

2009年在法律解釋學(xué)方面的研究進展不是很明顯。但作為一個法律方法論的最重要方法,人們還是給予了很多的熱情,從我們的收集到的資料來看,人們試圖消解哲學(xué)解釋學(xué)給法律解釋帶來的哲學(xué)化傾向,試圖在中國語境下強化邏輯在法律解釋中的作用。解釋不是任意馳騁的思維,它要受到法律與邏輯雙重制約。所以很多學(xué)者似乎想用傳統(tǒng)簡單的哲學(xué)命題和形式邏輯的基本規(guī)則,來恢復(fù)法律解釋的合法性和客觀性。當今國內(nèi)外法律解釋理念發(fā)生著深刻的變化。隨著哲學(xué)解釋學(xué)的介入,當代西方的法律解釋學(xué)者放棄了對法律解釋正確性的追求,認為所有的解釋都是基于不同的理解。這對法治來說無疑是毀滅性的立論。不管法律解釋有沒有實質(zhì)意義上的正確理解,對一個維護法治的法律人來說,起碼在姿態(tài)上應(yīng)該追求準確的解釋。解釋結(jié)果的合法性、客觀性以及有效性,是法律解釋者應(yīng)當堅持的原則,這也是法治的基本要求。③陳金釗:《法律解釋的“正確性”何在?》,《山東大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第 5期。有人認為,合法性與合理性有其固有缺陷。在最低的合法性標準與最高的合理性標準之間,可接受性因其妥協(xié)和綜合的性質(zhì)而成為法律解釋評價標準的次優(yōu)選擇,可接受性標準當成為解決法律解釋多樣性問題的現(xiàn)實選擇。④孫光寧:《法律解釋的評價標準:從合法性、合理性到可接受性》,《內(nèi)蒙古社會科學(xué)》2009年第 5期;孫光寧:《法律解釋結(jié)果的多元性及其選擇》,《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2009年第 5期。有人認為,法律解釋是以實踐合理性為取向的司法方法,其目的是提供正當?shù)膫€案判決,而不是貢獻知識。作為實踐的法律解釋具有三個特點:解釋主體的獨占性、解釋過程的特定性以及解釋結(jié)果的獨斷性,它們與法律的性質(zhì)、裁判的任務(wù)及司法的運作方式緊密相關(guān)。實踐中的法律解釋并非一種學(xué)理或知識論辯,而與司法權(quán)力的分配及運作緊密相關(guān)。⑤陳林林等:《作為實踐的法律解釋論綱》,《河南社會科學(xué)》2008年第 6期。

法律解釋學(xué)是一門實用性學(xué)科,它應(yīng)該以解決問題為主要的研究指向?，F(xiàn)有的法律解釋學(xué)偏重于對邏輯形式的研究,缺乏相應(yīng)的問題意識。因而,法律解釋學(xué)的創(chuàng)新需要與法律社會學(xué)結(jié)合起來,找到中國法治的問題之所在。要提升法律解釋學(xué)回應(yīng)實踐的能力,就應(yīng)該研究中國的現(xiàn)實問題。⑥陳金釗:《法律解釋學(xué)的創(chuàng)新與發(fā)展——如何提升法律解釋學(xué)回應(yīng)實踐的能力之一》,《揚州大學(xué)學(xué)報》(人文社會科學(xué)版)2009年第 3期。當代中國法律解釋學(xué)比較偏重于對西方理論的介紹性研究,而忽視對本國司法經(jīng)驗與智慧的研究。這主要表現(xiàn)在對司法過程中所累積下來的案例缺乏系統(tǒng)的研究。我們沒有看到:法律解釋學(xué)不僅要關(guān)注法律解釋及其方法,更主要的是對已有的法律解釋結(jié)果的反思。對判決的研究是法律解釋學(xué)的最重要內(nèi)容之一。⑦陳金釗:《對司法經(jīng)驗與智慧的遺忘——當代中國法律解釋學(xué)研究的境況之一》,《四川師范大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第 3期。法律解釋方法的排序一直是一個令人困惑的問題。有人試圖對這個問題進行探索,以增大法律方法的實用性。然而這是徒勞的,因為人的思維不可能像機器那樣。但這并不能排除在這方面的有益嘗試對法律方法的貢獻。法律解釋方法的排序問題無法從方法自身得到解決,而法律解釋的元規(guī)則系統(tǒng)則是一系列符合良法原則的法律原則而構(gòu)成。①雷紹玲:《論法律解釋元規(guī)則》,《廣東社會科學(xué)》2009年第 3期。還有人從法律解釋角度對電腦量刑問題進行反思,認為電腦量刑之類的思想很早就有了,限制法官的法律解釋活動和視司法為機械的操作活動的思想,曾經(jīng)在西方歷史上很盛行,但這種思想最終被證明違反了法律解釋原理。根據(jù)法律解釋原理,司法活動是法官對法律的理解、解釋和應(yīng)用過程,電腦量刑是對這一原理的違背。②魏勝強:《法律解釋視角下的“電腦量刑”》,《政法論叢》2009年第 3期。實際上,人們必須重視法律解釋方法的藝術(shù),只有藝術(shù)地運用解釋方法,才能獲得法律效果與社會效果的統(tǒng)一,才能彰顯法律人的智慧。為維護法治,我們要盡量去解釋被遮蔽的法律意義,而不是動輒創(chuàng)造法律。在微觀領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法治必須細膩地、藝術(shù)地解釋法律。③陳金釗:《法律解釋的藝術(shù)》,《法商研究》2009年第 5期。

一般來說,法律解釋會產(chǎn)生多種解釋結(jié)果。對解釋結(jié)果的多樣性是司法過程中難以避免的問題,而這一問題是法律解釋方法本身不能加以解決的。這就需要運用價值進行平衡。所以利益衡量或價值衡量是法律解釋方法運用之后要接著運用的方法。有人在闡述立法程序中利益衡量理論的基礎(chǔ)上,對侵權(quán)責(zé)任法調(diào)整的基本矛盾以及由此決定的一般利益沖突和特殊利益沖突進行了解析,并提出了若干制度設(shè)計方面的建議。④張新寶:《侵權(quán)責(zé)任法立法的利益衡量》,《中國法學(xué)》2009年第 4期。在司法中,利益衡量方法多運用在權(quán)利沖突的場合。在此方面本年度有不少相關(guān)論文。⑤張金海:《侵害一般人格權(quán)行為的違法性判斷》,《法學(xué)雜志》2009年第 8期;劉智慧:《論業(yè)主共同決定事項范圍的確定——以區(qū)分所有權(quán)解釋第 7條的適用為中心》,《政治與法律》2009年第 8期;王彬輝等:《美國環(huán)境侵權(quán)民事司法中利益衡量的適用及對我國的啟示》,《環(huán)球法律評論》2009年第4期;李建偉:《股東查閱權(quán)行使機制的司法政策選擇》,《法律科學(xué)》2009年第3期;張其山:《生育權(quán)糾紛的利益衡量》,陳金釗等主編:《法律方法》(第 8卷),濟南:山東人民出版社,2009年。利益衡量方法在當今我國的司法實務(wù)中越來越廣泛地得到運用。利益衡量方法中的司法公正問題也引起人的關(guān)注。⑥張光宏:《利益衡量中的司法公正》,《法律適用》2009年第 1期。有人認為,中國和西方相比,沒有經(jīng)歷從司法保守向司法能動的嬗變,事實上也從來沒有過嚴格規(guī)則主義,所以中國的司法能動比較特殊,通過對中國的歷史傳統(tǒng)、現(xiàn)實政治資源以及法治現(xiàn)狀等方面,框定中國式司法能動的基本框架。司法能動是對既存法律規(guī)則的突破,而突破規(guī)則的最正當理由是存在著比遵守既定規(guī)則所維護的利益更重要的利益,需要法官加以識別和保護。司法衡量理論可以讓司法能動獲得一種正當性的基礎(chǔ)并為司法能動提供方法論。⑦楊雪瑛:《中國式司法能動與利益衡量》,《南昌高專學(xué)報》2009年第 4期。無論是利益衡量還是價值衡量,其所涉及到的大問題就是法律效果與社會效果、以及與和諧社會建構(gòu)的關(guān)系之問題,關(guān)涉到當下社會所追求的總體目標。在這些方面,無論是本體論還是方法論方面的研究都有許多成果出現(xiàn),只是應(yīng)景的文章太多,而深入研究的較少。這也許是法律方法論研究的另外一個軟肋,即研究者把自己封閉起來,而沒有將法律解釋放到社會的視野中進行學(xué)科交叉的研究。

法律解釋學(xué)不是一個孤獨的學(xué)科,而是與社會息息相關(guān)的綜合性學(xué)科。利益衡量和價值衡量是把法律和其他社會關(guān)系聯(lián)系起來橋梁,對社會秩序的恢復(fù)與調(diào)整有積極的意義。例如,利益衡量方法在行政審判中大有用武之地。有人認為,在行政審判中卻是最必不可少的。個人利益與公共利益沖突是眾多行政案件的實質(zhì)所在,行政訴訟中的利益抗爭,實質(zhì)上也就是公民權(quán)利與對國家行政權(quán)力之間的抗爭。因此行政審判中復(fù)雜的利益關(guān)系需要利益衡量方法為其提供一條可行的路徑。在審判中法官應(yīng)當根據(jù)一定的價值判斷進行取舍,妥當?shù)仄胶庀嗷_突各方利益。⑧王夕端:《利益衡量在行政審判中的運用》,《山東審判》2009年第 1期。還有近年來,房價上漲引起“小產(chǎn)權(quán)房”熱銷的局面。在現(xiàn)有法律框架下,集體土地使用權(quán)不能自由流轉(zhuǎn),導(dǎo)致“小產(chǎn)權(quán)房”違法,其買賣合同無效?！靶‘a(chǎn)權(quán)房”問題關(guān)系政府、集體經(jīng)濟組織、農(nóng)民、購房者、開發(fā)商等多方利益,從利益衡量的角度分析,合法化更能體現(xiàn)社會公平。通過類型化處理是目前解決“小產(chǎn)權(quán)房”問題的合理做法。⑨任輝:《利益衡量視角下“小產(chǎn)權(quán)房”的出路探究》,《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第 1期。還有人通過對熱點案件的剖析,對裁判中利益衡量方法運用的過程、策略、規(guī)則進行了闡述與歸納。通過多種案例的實證分析,發(fā)掘司法裁判中的利益發(fā)現(xiàn)、評價與平衡過程,探討法院的司法技術(shù)、規(guī)則及理念,包括:(1)從許霆案看法院在利益衡量中的價值取向,(2)從“釘子戶”拆遷案看法院在裁決與執(zhí)行中價值取向的背離,(3)從高空拋物案看法律模糊情境下平等主體之間的利益發(fā)現(xiàn)與選擇,(4)從“紅色經(jīng)典作品案”看法院對于社會福利最大化的追求與努力,(5)從“北大方正案”看大法官的智慧與范例意義。①劉冰:《裁判中的利益衡量:技術(shù)、規(guī)則與理念——基于案例的實證分析》,《晟典律師評論》2009年第 1期。

四、法律推理與論證

推理與論證本來就是邏輯中的基本問題,甚至在一定意義上推理就是論證。因而我們把這兩個似乎是獨立研究的問題放到一起進行綜述。2009年,學(xué)界圍繞法律推理問題做了一些理論研究。有學(xué)者認為,法律推理理論的核心在于結(jié)構(gòu)問題,而對推理基本形式的研究正是圍繞這一點展開的。考夫曼的“四分法”模式與阿列克西的“三分法”模式為此提供了很好的出發(fā)點。相比之下,后者的分類更為可取,但仍然存在問題。在規(guī)范性論證視角下,法律推理的基本形式必然要體現(xiàn)出論辯理性的特點。為此需要劃分不同的論證階段與論證前提來分別對應(yīng)涵攝、權(quán)衡與類比這三種基本形式。它們構(gòu)成了法律推理之規(guī)范性模式的組成部分。②雷磊:《法律推理基本形式的結(jié)構(gòu)分析》,《法學(xué)研究》2009年第 4期。法律推理的結(jié)構(gòu),尤其是大小前提的建構(gòu)問題,引起了一些人的關(guān)注。如有人指出,在法律推理的過程中,大前提的形成具有論題學(xué)的或然性、可論辯性。③黃春燕:《論法律推理的缺陷及其克服》,《政法論叢》2009年第 4期。如何建構(gòu)大小前提,關(guān)系到法律推理能否取得有效性。以往對于建構(gòu)大小前提的研究偏向于抽象的理論探討,缺乏具體的、可操作的方法。在語用學(xué)視域中,法律推理不僅是邏輯推理也是行動推理,構(gòu)建大小前提的過程體現(xiàn)為言語行為活動,而語用學(xué)合作原則是理解言語行為的一個非常重要的原則,能夠在建構(gòu)大小前提中發(fā)揮重要作用,為研究法律推理提供了新的視角。④張斌峰等:《建構(gòu)法律推理的新視角:以語用學(xué)合作原則為切入點》,《政法論叢》2009年第 5期。習(xí)俗作為一種生活常識、常理、常規(guī)、常情,在建構(gòu)大小前提中是可以發(fā)揮其作用的:即習(xí)俗在疑難案件中通過法律解釋、價值衡量、漏洞補充、法律論證等方法發(fā)揮其對建構(gòu)大前提作用;而在小前提中則通過推論方式發(fā)揮其確認法律事實的作用。⑤韋志明、張斌峰:《法律推理之大小前提的建構(gòu)及習(xí)俗的作用》,《山東大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第 2期。在法律推理研究中,還有人對司法三段論問題做了研究。司法三段論體現(xiàn)近代法治對法律安定性的追求,盡管司法三段論其機械的司法推理形式不斷受到批判,但人們對古典的邏輯涵攝模型在堅守與放棄中一直猶疑不決,并為實現(xiàn)和完善司法三段論的邏輯前提一直進行理論上的探索。實質(zhì)上,司法三段論思維是事實與價值二分法在事實領(lǐng)域和規(guī)范領(lǐng)域中的徹底貫徹。⑥王彬:《論司法三段論的結(jié)構(gòu)形式與邏輯前提》,《山東警察學(xué)院學(xué)報》2009年第 1期。邏輯三段論與司法三段論既有聯(lián)系又有區(qū)別,但司法三段論研究卻對邏輯三段論多有曲解,甚至將兩者簡單等同。文章對這一不當認識及其產(chǎn)生根源進行分析,指出邏輯三段論與司法三段論在推理模式、評價標準等方面都有根本不同。⑦王建芳等:《邏輯三段論與司法三段論》,《北京理工大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2009年第 4期。

法律推理研究在國內(nèi)形成法理學(xué)界和法律邏輯學(xué)界兩個陣營,前者按照現(xiàn)實中綜合的理性思考構(gòu)建推理的前提,追求審判結(jié)果的可接受性;后者按照法律的規(guī)定進行嚴格的邏輯推理,追求審判結(jié)果的確定性。在此背景下,形成宏觀和微觀視野下的法律推理研究范式,其主流傾向是主張將法律推理研究建立在綜合形式推理和實質(zhì)推理的基礎(chǔ)上進行。⑧印大雙:《中國法律推理研究現(xiàn)狀與展望》,《江漢論壇》2009年第 5期。在當前我國司法運行模式下,相同的案情不同的判決比比皆是。而從理論上說,真正公正的判決只有一個。充分準確的法律推理是解決同案不同判問題的一個重要思路。⑨章友德等:《法律推理與同案不同判現(xiàn)象》,《唯實》2009年第1期。法律推理的過程就是對裁判結(jié)果正當性的論證過程。法律推理作為一種理性思維工具,可以幫助人們正確認識司法的目的和方法,澄清司法實踐中可能出現(xiàn)的思維誤區(qū),推進司法改革。⑩因此,法律推理方法在當今我國社會中具有重要意義。

法律論證方面在本年度也取得了不少研究成果。當代法律方法轉(zhuǎn)向法律論證研究的過程中,帶來了一些新的法律思維方法。法律論證方法的出現(xiàn)對傳統(tǒng)法律思維模式造成一些深刻的改變,并形成了一些新的法律思維形式,諸如主體際思維、對話思維、論證思維、開放體系思維、論題學(xué)思維等。法律論證思維方式對當今的法觀念與法學(xué)觀念都具有重要的影響和意義。①焦寶乾:《法律論證的思維特征》,陳金釗等主編:《法律方法》(第 8卷),濟南:山東人民出版社,2009年。司法中,如上思維最主要即表現(xiàn)在對判決理由的展示。隨著司法判決性質(zhì)和裁判風(fēng)格的轉(zhuǎn)變,現(xiàn)代法治語境中的司法裁判表現(xiàn)了一個從判決威權(quán)主義到判決理由展示的轉(zhuǎn)換。據(jù)此,司法裁判體現(xiàn)為一種對話和論證過程,法官需要對其判決理由給予充分展示。為促進司法公正,我們應(yīng)當建立正式的判決理由展示裁判制度。②楊知文:《從判決威權(quán)主義到判決理由展示》,《四川師范大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2009年第 5期。法律論證理論近年來在我國受到學(xué)界廣泛關(guān)注。為增強司法公信力,司法實踐中應(yīng)強化庭審功能,推行裁判文書改革。尤其強調(diào)裁判理由闡釋及論證,要求法官必須公開其心證過程。但在中國轉(zhuǎn)型社會的現(xiàn)實語境中,實質(zhì)公正仍是司法裁判追求的最高目標,法官適用法律存在多重困境,法律論證過程不可避免地遭遇尷尬。司法裁判的正當性追求仍應(yīng)以實現(xiàn)法律之內(nèi)的正義為基礎(chǔ),同時應(yīng)回應(yīng)立法目的與社會利益。③晉松:《法律論證與司法裁判的正當性追求——轉(zhuǎn)型中國語境下的司法裁判困境及其反思》,《西南政法大學(xué)學(xué)報》2009年第 2期。

法律論證的實質(zhì)是論辯。法律論證中的證明和證據(jù)概念強調(diào)合法性。法律論證的一個重要概念是證成,它分為內(nèi)部證成和外部證成兩種證成形式。這些證成是由若干規(guī)則、公式和原則來構(gòu)成的,用以在法律論證中獲得健全的實踐理性。④周禎祥:《法律論證理論中的證明證據(jù)和證成》,《政法論叢》2009年第 1期。內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分,構(gòu)成了當今法律論證的一個重要理論基礎(chǔ)。傳統(tǒng)法律論證模式關(guān)注于推理形式及其規(guī)則的研究,而對推理的前提關(guān)注不夠。我們?nèi)绾闻袛嘁粋€法律決定是正當?shù)?法律適用的過程也是一個法律證成過程。法律證成可以被區(qū)分為內(nèi)部證成和外部證成。⑤王夏昊:《法律決定或判斷的正當性標準——以法律論證為視角》,陳金釗等主編:《法律方法》(第 8卷),北京:山東人民出版社,2009年。這一區(qū)分,顯示了法學(xué)家們將法律論證過程清晰化與精制化的理論努力。國內(nèi)學(xué)界近年來也開始重視這一區(qū)分。無論是內(nèi)部證成還是外部證成,均通過對更為精致的推理結(jié)構(gòu)和過程的探求,來使法律決定或判斷正當化。⑥焦寶乾:《內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)分》,《浙江學(xué)刊》2009年第 4期。針對法律判斷證成的各種理論嘗試,有學(xué)者認為這些進路都存在著一些問題。如維特根斯坦所說的,法律不過是“語言游戲”之一種,其正當性存在于一定社會的“生活形式”之中,亦即實踐之中。因此,我們只能從風(fēng)俗、習(xí)慣、制度和傳統(tǒng)等因素之中去尋找法律判斷的正當性根據(jù)。⑦陳銳:《法律判斷如何證成?》,《山東大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第 5期。

隨著法律論證理論的不斷發(fā)展進步,傳統(tǒng)邏輯已經(jīng)不能為法律論證提供合理恰當?shù)倪壿嫽A(chǔ)。西方邏輯學(xué)界在 20世紀后半葉所興起的非形式邏輯思想,對法律邏輯從另一個側(cè)面產(chǎn)生了相當重要的影響。因此,人們可以從新興的非形式邏輯來為法律論證尋找新的邏輯基礎(chǔ),提供新的邏輯辯護。⑧對非形式邏輯的系統(tǒng)研究,可參見武宏志、周建武、唐堅:《非形式邏輯導(dǎo)論》,北京:人民出版社,2009年。和形式演繹邏輯(FDL)相比,非形式邏輯有一系列不同的特性:研究對象不是蘊涵而是論證;理解論證概念主要不是語義的,而是語用的;放棄論證類型的一元論而主張多元論;注重論證的型式 (scheme)和宏觀結(jié)構(gòu);評估論證從單價論擴展到多價論;包容了不能確定真但可合理接受的前提;論證的范例從幾何學(xué)模型轉(zhuǎn)換為法學(xué)模型;邏輯系統(tǒng)的概念和規(guī)則從剛性轉(zhuǎn)變?yōu)槿嵝?與辯證法和修辭學(xué)的關(guān)系從對立改善為相互補充。這些特性全部和法律邏輯密切相關(guān),因而非形式邏輯能更好地作為法律邏輯所“應(yīng)用”的邏輯。⑨武宏志:《論非形式邏輯的特性》,陳金釗等主編:《法律方法》(第 8卷),濟南:山東人民出版社,2009年。與此相關(guān),有人研究了后果主義論證。后果主義論證是法律論證的一種形式,是實現(xiàn)合理的司法裁判和證成裁決結(jié)論的重要要素。司法中后果主義論證關(guān)注不同裁判方式所帶來的可能后果,通過評判不同的后果來選擇裁決結(jié)論。⑩楊知文:《司法裁決的后果主義論證》,《法律科學(xué)》2009年第3期。

在法律論證的合理性標準問題上也出現(xiàn)了不少研究成果。有人認為,法律論證的正確性宣稱,一方面要求一個正確的司法決定應(yīng)當能夠根據(jù)有效法邏輯地推導(dǎo)出來,另一方面要求所適用的法律規(guī)范本身是合理或公平的。前者需滿足邏輯一致性的要求,表現(xiàn)為演繹式的線性證立方式;后者需滿足融貫性的要求,表現(xiàn)為各個理由之間的相互支持關(guān)系,是一種整體性的證立方式。堅持融貫性標準的法律論證,在本質(zhì)上是一種整體性的證立方式。①侯學(xué)勇:《融貫性論證的整體性面向》,《政法論叢》2009年第2期。有人認為,依據(jù)語用分析的方法,法律論證的評價模式應(yīng)為形式有效、實質(zhì)有效、修辭有效的論證評價標準的結(jié)合。三者互為依靠,形成論證評價的三角形框架模型,所建立的這種論證評價模式才是法律論證評價的恰當標準。②張玫瑰:《基于語用理論的法律論證評價模式研究》,《政法論叢》2009年第 2期?？山邮苄栽瓌t是法律論證的基本原則之一。歷史的、本體論的以及方法論的等多種原因,使得可接受性原則在當下受到越來越多的重視。而可接受性原則的核心內(nèi)容是對規(guī)范的推崇,要實現(xiàn)可接受性原則就應(yīng)當重視法律程序所發(fā)揮的作用。③孫光寧:《法律論證中的可接受性原則》,陳金釗等主編:《法律方法》(第 8卷),濟南:山東人民出版社,2009年。但也有人對裁判可接受性概念進行反思。認為以“公眾意見能夠取代法律標準”為核心的裁判可接受性概念,實際上是以下兩個方面的統(tǒng)合:一方面,公眾意見能夠被轉(zhuǎn)化成正當化理由,因此才能取代法律標準成為裁判依據(jù);另一方面,司法民主化要求司法裁判必須反映公眾意見。但是這兩個要素都存在明顯的缺陷:第一,公眾意見難以轉(zhuǎn)化為規(guī)范性的正當化理由;第二,司法民主化可以分為直接民主化與間接民主化,并且間接民主化能夠更好地與現(xiàn)行民主制度、裁判者的司法義務(wù)等要素保持一致,但是裁判可接受性概念中的民主化只是直接民主化的體現(xiàn)。由于以上兩個方面的問題,裁判可接受性概念缺乏存在的恰當基礎(chǔ)。④陳景輝:《裁判可接受性概念之反省》,《法學(xué)研究》2009年第4期。此外,還有一些結(jié)合個案的法律論證研究成果。⑤孫光寧:《“合理懷疑”的接受:辛普森案中的法律論證》,陳興良主編:《刑事法評論》(24),北京:北京大學(xué)出版社,2009年。

五、語言、修辭、歷史與法律方法論的研究

法律方法論的研究需要一些基礎(chǔ)性學(xué)科的支持,其中法律語言學(xué)、法律修辭學(xué)以及對法律方法本身的歷史研究都是必要的,所以我們把這幾個方面放到一起作為法律方法論的理論基礎(chǔ)來進行綜述。法律語言學(xué)在 20世紀末后期迅速發(fā)展起來。在當下中國,加強對法律語言的規(guī)范化研究具有重要意義。為了促進法律語言的研究和發(fā)展,規(guī)范法律語言的使用,2008年 12月,法律語言發(fā)展與規(guī)范研討會在北京召開,來自北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國人民大學(xué)等單位的專家學(xué)者出席了研討會。與會者就“法律語言之美”、“法律語言含糊與精確”、“法律語言翻譯”、“司法活動中的法律語言”等話題展開熱烈討論。⑥冀永生:《法律語言研究在爭議中前行——法律語言發(fā)展與規(guī)范研討會綜述》,《人民檢察》2009年第 2期。有人對我國法律語言研究做了回顧,認為法律語言研究的過去 30年,從漢語教師們以詞語、句子、標點為核心的漢語研究模式,到英語教師們以介紹英美法律語言研究和法律翻譯為核心的英語研究模式,再到法律人以語言學(xué)知識解決法律問題的法學(xué)研究模式,都是體現(xiàn)了我國法制建設(shè)的“與時俱進”。雖然現(xiàn)在的研究狀況是這三種模式三分天下,未來雖然也會三者共存,但將由法學(xué)模式主導(dǎo)研究的進程應(yīng)毋庸置疑。⑦宋北平:《我國法律語言研究的過去、現(xiàn)在和未來》,《法學(xué)雜志》2009年第 2期。作為一門新興學(xué)科,法律語言學(xué)研究已經(jīng)取得了令世人矚目的成就。有人從法律語言學(xué)的理論建構(gòu)、研究方法、實踐與應(yīng)用等方面展望中國法律語言學(xué)未來的發(fā)展趨勢。⑧李詩芳:《法律語言學(xué)研究綜觀》,《學(xué)術(shù)交流》2009年第 6期。還有學(xué)者指出,“法學(xué)的語言學(xué)轉(zhuǎn)向”使傳統(tǒng)法學(xué)理論中的法律語言觀開始受到懷疑并被消解、重構(gòu)。從批評話語分析的理論視角研究法律話語,發(fā)現(xiàn)法律話語的機構(gòu)化是一種意識形態(tài)化的、杰出的專業(yè)實踐的典型統(tǒng)一體,其一元式和獨白式 (封閉的)話語的話語秩序決定了法律話語相對于其他多種語言和話語來說是封閉的和晦澀的;話語意識形態(tài)是為獲得或保持權(quán)力而服務(wù)的,具有極強的社會建構(gòu)功能。⑨楊德祥:《法律話語權(quán)力意識的批評話語分析》,《寧夏大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2009年第 5期。還有人從語言哲學(xué)與符號學(xué)角度對法律語言進行了研究。⑩

立法中的語言問題引起了一些學(xué)者關(guān)注。有人研究了制定法中的例示規(guī)定。例示規(guī)定包括以“其他”

跟法律語言(學(xué))研究密切相關(guān)的是,本年度學(xué)界對法律修辭學(xué)也做了較多的研究。⑥比如對法律修辭學(xué)一些基本問題進行研究,參見廖美珍:《語用學(xué)和法學(xué)》;劉兵:《法律修辭學(xué)的旨趣和意義》,此二文均載葛洪義主編:《法律方法與法律思維》(第 5輯),北京:法律出版社,2008年。跟法律修辭學(xué)密切相關(guān)的還有論題學(xué)研究。論題學(xué)研究起源于古希臘,不過到后來衰落了,和修辭學(xué)研究有著某些共同或者相似之處。但這種研究在 20世紀后半期得以回歸,并強烈影響了當今的法律方法論。作為一種問題思維,論題學(xué)思維是個尋找前提的運作過程,由此確定得出結(jié)論的前提條件是否可靠,并被人接受。論題學(xué)個案意識的提起,打破了傳統(tǒng)的封閉體系觀念。在當代法學(xué)語境中,這種個案意識有利于個案正義的實現(xiàn)。⑦參見焦寶乾:《論題學(xué)思維及其在我國的意義初探》,《南京大學(xué)法律評論》2009年春季卷(總第 31期)。有學(xué)者認為,從本質(zhì)上說,人類的交際是目的驅(qū)使下的交際,是追求特定目的的交際,交際過程是交際雙方追求目的的過程,交際的成功或者失敗的一個關(guān)鍵性的判斷標準是交際雙方的目的是否被正確、有效地理解和成功地實現(xiàn)。⑧廖美珍:《目的原則與交際模式研究》,《外語學(xué)刊》2009年第4期。這種目的性交際被廣泛運用于法庭辯論、法庭調(diào)解⑨如程朝陽:《法庭調(diào)解話語與權(quán)力研究》,《法律適用》2009年第 7期。等實際運作過程中。近些年來,法庭語篇成了法律語言學(xué)研究的焦點。這些研究大多數(shù)是從語用學(xué)的角度研究法庭問話、答話或問答的語言策略和技巧。有人嘗試從語音特征的視角來分析電影《殺死一只知更鳥》中法庭辯論語言的一些主要的語音特征及其所達到的文體效果。法庭辯論語言具有簡潔、明快、清晰、抑揚頓挫和鏗鏘有力的特點,增加了電影法庭辯論語言富有詩意的音韻美,還可以烘托辯護律師為正義而辯論的主題,從而增強了演講的說服力和感染力。⑩但總體來看,法律語言學(xué)的研究在我國才剛剛起步,甚至從基礎(chǔ)理論研究的角度看還沒有起步,作為學(xué)科法律修辭學(xué)的基本問題基本沒有展開研究。我們只是從法律論證的角度重視了法律修辭的作用。

修辭論證中的法律修辭問題研究是在隨著法律論證方法進入法學(xué)界的。修辭論證 (論辯)是一種重要的法律論證方法。在司法實踐中,這種方法具有廣泛的實際應(yīng)用價值。裁判中的事實問題還是法律問題,均涉及修辭論證方法的運用。具體而言,法律中的修辭論證包括以理服人、以辭服人、以情感人、以德/勢服人等策略。因而,修辭論證在當代政治與法律話語中具有舉足輕重的地位。有學(xué)者研究了裁判中事實認定的修辭功能。司法審判所依據(jù)的案件事實,不僅是證據(jù)的產(chǎn)物,更是一個敘事活動的產(chǎn)物,人物形象的塑造是其中關(guān)鍵的敘事策略。敘事者根據(jù)預(yù)設(shè)的人物形象及其價值定位,來運用證據(jù)等材料建構(gòu)故事化的事實文本,并使用人物形象來誘導(dǎo)受眾認同敘事者建構(gòu)的文本以及敘事者所預(yù)期的司法結(jié)果。同時,司法結(jié)果能否得到民眾的認可,除了必須符合實體的和程序的法律規(guī)范,也需要讓事實敘事符合民眾的經(jīng)驗語境。①劉燕:《案件事實的人物建構(gòu)》,《法制與社會發(fā)展》2009年第2期。以“鄧玉嬌案”為例。模糊語言、挑選和類比等修辭策略的運用,使鄧玉嬌案在社會討論中形成了不同的版本。每一個版本的敘述均沒有偏離“鄧玉嬌刺死鄧貴大、刺傷黃德智”這一核心事實,但是卻導(dǎo)向截然不同的結(jié)論。作為案件事實形成的潛在推動因素,修辭所扮演的角色不是簡單的語言裝飾,而是參與案件事實的建構(gòu)。案件事實的演變及其最終形成,正是在修辭的運作中維系下去的。但是,修辭也左右著我們對案件事實的認知,其中隱含的陷阱值得警惕。②俞小海:《案件事實形成過程的修辭分析——以鄧玉嬌案為敘述空間》,《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第 5期。此外,修辭方法在法律活動中還有廣泛的運用。③如楊曉瓊:《論修辭方法在律師委托人之間的應(yīng)用》,《咸寧學(xué)院學(xué)報》2009年第 5期;丁西冷:《司法的修辭與行政訴訟受案范圍的擴張——以案例分析為切入點》,《政法學(xué)刊》2009年第 4期;侯睿:《略論預(yù)審語言的兩種對應(yīng)修辭形式》,《青年文學(xué)家》2009年第 11期;余索青:《法庭言語的功能及其特征分析》,《前沿》2009年第5期;王長江:《“馬錫五審判方式”之裁判文風(fēng)》,《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2009年第 4期;田荔枝:《從語體視角析媒體修辭能動性與司法獨立之關(guān)系》,《廣東外語外貿(mào)大學(xué)學(xué)報》2009年第 3期。

本年度法律方法論研究中,學(xué)者們注重從歷史與現(xiàn)實實踐的視角,進行實證研究。法律方法論應(yīng)有的實踐性、應(yīng)用性一定程度上得到彰顯。2009年度北京大學(xué)出版社推出一套法律實證研究叢書,如雷小政:《法律生長與實證研究》;宋英輝等主編:《法律實證研究方法》;法律史學(xué)界對我國古代司法傳統(tǒng)及其中的法律方法也做了一定研究,相關(guān)成果如陳金全、汪世榮:《中國司法傳統(tǒng)和傳統(tǒng)司法》(陜西師范大學(xué)出版社);徐忠明:《情感、循例與明清時期司法實踐》(上海三聯(lián)書店);黃宗智、尤陳俊主編:《從訴訟檔案出發(fā):中國的法律、社會與文化》(法律出版社);黃宗智:《過去和現(xiàn)在——中國民事法律實踐的探索》(法律出版社)。有人在復(fù)原清末四大名案之一的“刺馬”案判決出臺之歷程的基礎(chǔ)上,對其法律適用進行深入的研究。并認為學(xué)界關(guān)于清代刑事審判是依法判決的看法,有待進一步的反思。④陳新宇:《規(guī)則與情理——“刺馬”案的法律適用研究》,《清華法學(xué)》2009年第 4期。類似地,有人分析清代川省南部縣檔案中的“判詞”在知縣審斷中的運用、形式、內(nèi)容以及作用等顯現(xiàn)出的特征,可以揭示清代州縣在糾紛審斷上所具有的、也是當下司法所不具有的靈活性或自主性。⑤里贊:《清代州縣審斷的靈活性》,《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第 5期。有人在研究清代民事審判過程中,認為地方官在嚴格依法判決戶絕財產(chǎn)繼承案件時,也適從禮制風(fēng)俗,有袝食說、應(yīng)繼說、兼祧說,在融入了人們對生活和法律理解的同時,促成法律與社會之間的互動;在追求情理法契合的同時,寓含著社會和諧及長治久安的理念。⑥柏樺等:《戶絕與財產(chǎn)繼承:清代民事審判中的情理法》,《天津師范大學(xué)學(xué)報》(社會科學(xué)版)2009年第 3期。有人對中國古代法律的特征是否可用“卡迪司法”解釋和歸納做了探討,認為中國古代法當然不是韋伯所說的那種具有理性的確定性的法,但也更不是“卡迪司法”。以確定性評價中國古代法律本身就是一個歷史的錯位。⑦馬小紅:《“確定性”與中國古代法》,《政法論壇》2009年第 1期。因此,有學(xué)者結(jié)合中國古代司法裁判實際,歸納出其中所體現(xiàn)出的特征與規(guī)律。有人認為,從文本形式看,傳統(tǒng)中國法律的篇章結(jié)構(gòu)、條文體系具有超強的穩(wěn)定性,有的可以因襲數(shù)千年,但法律文本規(guī)制與司法實踐效應(yīng)之間存在極大反差,文本的預(yù)期價值往往難以實現(xiàn)。其中一個重要原因就是司法主體的性情取向?qū)λ痉▽嶋H效應(yīng)的影響明顯。研究傳統(tǒng)中國法律的價值與功能,既要注意法律文本,更要注意其運作狀況及實際效應(yīng),考察和分析司法主體的“性情司法”及其實際效應(yīng),不失為一個獨特視角。⑧張仁善:《論傳統(tǒng)中國的“性情司法”及其實際效應(yīng)》,《法學(xué)家》2008年第 6期。類似的研究還可見徐忠明:《訴諸情感:明清中國司法的心態(tài)模式》,《學(xué)術(shù)研究》2009年第 1期;劉昕杰:《引“情”入法:清代州縣訴訟中習(xí)慣如何影響審斷》,《山東大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2009年第 1期。另外,學(xué)界對我國歷史上習(xí)慣法、律例成例的適用問題也做了研究。⑨李婧:《民國時期錢業(yè)習(xí)慣法與國家法的沖突》,《法制與社會發(fā)展》2009年第1期;柏樺等:《清代律例成案的適用》,《政治與法律》2009年第8期。

六、結(jié)語

我國法律方法論研究經(jīng)過這些年發(fā)展,取得很大進展。不過整體而言,多年來的成果似乎更多注重于法律解釋、法律推理、法律論證、利益衡量等所謂“法律方法”的研究。本年度,也有學(xué)者反思如何立足于國內(nèi)外經(jīng)驗,構(gòu)建我國法律方法體系的問題,主張建構(gòu)中國特色的現(xiàn)代法律方法體系應(yīng)是以演繹邏輯方法為主導(dǎo),以其他法律方法(主要包括類推方法、法律解釋方法與法律論證方法)為補充的一個系統(tǒng)。①陳銳:《法律方法上的西方經(jīng)驗與本土資源》,《華東政法大學(xué)學(xué)報》2009年第6期。實際上,在研究“法律方法”時,我們也應(yīng)關(guān)注“法律方法論”的研究。所謂“法律方法論”應(yīng)當是法學(xué)的綜合性學(xué)科,即各個分支學(xué)科都要涉及到方法論的問題。由于法律方法論中的方法也是借助其他學(xué)科的方法,因而這一學(xué)科與哲學(xué)、邏輯學(xué)、修辭學(xué)、語言學(xué)、解釋學(xué)等有著密切的聯(lián)系,對法律解釋學(xué)、法律語言學(xué)、法律修辭學(xué)、法律邏輯學(xué)等領(lǐng)域都應(yīng)有一定的研究。這對于真正提升我國法律方法論研究中“論”的成分十分必要,而且尤其重要的還有,法律方法論研究還需要具有扎實的規(guī)范法學(xué)基礎(chǔ)。2009年此方面的研究雖有一定進展,但依然任重道遠。我國對于法律方法論這些年進行了認真的研究,但還是存在著很多問題,不注意讀者及“市場”需求、不注意研究的背景、沒有問題意識以及不注意經(jīng)驗與技術(shù)的結(jié)合研究,這些弊端已經(jīng)顯現(xiàn)出來。法律方法論不是純粹的理論,我們應(yīng)該結(jié)合中國的問題意識展開研究。②陳金釗:《法律方法論研究的憂思》,《河南政法干部管理學(xué)院學(xué)報》2009年第6期。為此,我國法律方法論還需要深刻把握既有司法傳統(tǒng)與司法運作現(xiàn)實,綜合運用法律史學(xué)、比較法學(xué)與法文化學(xué)等學(xué)科的知識與方法,才能真正構(gòu)建本土的法律方法論體系。