姜世波

經過幾年來學界對中國法制進程中非正式制度的持續(xù)關注和呼吁,習慣法,或者更廣泛地說民間法,已經開始受到司法界的日益關注?？梢灶A見,在司法過程中創(chuàng)造性的適用民俗習慣作為法律的必要補充,必將成為未來我國司法實踐的重要舉措。如果說這是多年來理論界關注的實踐碩果的話,那么,今后理論界的關注中心似乎應當進入一個新時期,即由過去強調民間規(guī)則進入司法的必要性轉向幫助司法機關確立如何選擇習慣法、識別習慣法和適用習慣法的機制上來?；诖?筆者曾經針對自己研究國際習慣法的經驗,指出國內習慣法的研究也應當關注習慣法的形成機制,習慣法查明或者識別問題的重要性。①參見姜世波《習慣法形成中的法律確信要素》,載謝暉、陳金釗主編:《民間法》第八卷,濟南:山東人民出版社,2009年。如果說那只是提出了一個值得思考的問題的話,那么,本文則旨在通過結合筆者研究普通法系和非洲地區(qū)查明和適用習慣法的一些經驗,對我國民俗習慣進入司法時如何查明習慣法提出一些建議。

一、司法中的習慣:事實還是法律

雖然筆者此前已經指出過在國內習慣法的司法適用上,也存在著習慣法的查明問題,但習慣法查明的職責和方式首先取決于對習慣規(guī)則性質的認識。習慣法是事實還是法律,對此問題的看法便決定著習慣法的司法查明。②對這一問題的認識分歧從根本上說取決于法哲學觀的不同,鑒于這方面的論述頗多,這里不再贅述。

如果把習慣視為事實問題,根據民事訴訟的基本原則,通常在訴訟過程中就需要由援引習慣規(guī)則的一方當事人來舉證證明,舉證不能就要承擔相應的不利后果。相反,如果習慣作為法律,那么,按照法律應當由法官查明并適用的原則,查明習慣規(guī)則的任務就要由法官來完成。

雖然我們假定習慣規(guī)則的適用是建立在國家法已經承認習慣的法源地位的基礎之上的,這似乎意味著習慣自然就是法律,應當由法官來加以查明和適用,在大陸法系這似乎是順理成章的事,但在英美法系國家則可能未必如此清楚。這是因為,英美法作為判例法,裁判理由 (即法律)本身也是需要識別的,而裁判理由往往就是在識別案件與先例的不同事實中加以表述的,因此,法律本身也是需要識別的,從而,在英美法中,作為案件裁決對象的事實與作為裁判依據的法律之間相互糾纏的程度比大陸法系更為突出,①姜世波:《判例法與成文法之比較——通過判例的解讀》,《山東社會科學》2009年第 9期。事實與法律的區(qū)分更為困難。事實上,就大陸法系而言,面對法官不熟悉習慣法,或者習慣法是否存在在當事人之間存在分歧的情況,法官也往往并沒有現成的習慣規(guī)則可用。即便如姜堰法院那樣經過一定的法律程序對習慣法進行了編纂整理,也未必能夠涵蓋所有的習慣規(guī)則,習慣規(guī)則也存在隨社會進步而改變的情形,法官仍有可能面臨當事人舉證的“反習慣”的情形。比如,在一些處于向城鎮(zhèn)化過渡的鄉(xiāng)村,婚喪習俗也正在悄然發(fā)生改變,在這種變化過程中,新舊習慣可能會處于并存階段,是尊重多數人所奉行的舊俗,還是支持個別人所引入的新俗,法官就要面臨抉擇。這時,習慣法的識別和查明就是一個十分棘手的問題,習慣法的性質也不是僅僅在要么是事實要么是法律之間只能二擇其一那么簡單。這種情況下,習慣法與事實之間的糾纏便凸顯出來。事實上,習慣法本來就是基于實踐的反復重復而形成的規(guī)則,即體素 (物質因素)是習慣法形成的基礎,實踐事實構成習慣法的物質材料,因此,分析習慣規(guī)則不大可能離開法律事實,可以說,這種事實與法確信的纏結是習慣法的天然屬性。②當然,習慣法是須經國家意志認可才能成為法律,還是即使沒有國家認可,習慣也是自在于人們心中自我約束之“法”確信而為法律這一理論問題這里撇開不談。這方面的討論理論界似乎已成共識,不管國家法是否認可,習慣作為自生自發(fā)的規(guī)則都約束著人們的行為,因而,事實上隨著近代法典化運動對習慣法地位無視的反思,習慣成為法律淵源已為多數國家所承認。在國際法中,習慣規(guī)則也得到了《國際法院規(guī)約》的認可,而國際商事慣例的編纂和適用則已經成為國際商事活動的基礎。也就是說,當法官面臨查明或確認習慣規(guī)則的存在與否時,基于當事人舉證的實踐事實查明習慣規(guī)則似乎是必然的。但這也并不是說,習慣規(guī)則不可以以法律的形式而存在,特別是在判例法國家,習慣作為法律的形式也同樣存在,這也可以為大陸法系所借鑒。

二、作為事實的習慣規(guī)則的查明

作為事實的習慣一般應由當事人提供證據來加以證明。然而,習慣法的證明通常并非由主張習慣存在的當事人自己來完成的,因為無論是在其所主張行為的普遍性、一致性方面,還是法確信是否已經形成方面,都充滿了不確定性,因此,習慣法是否存在,從根本上講是個證據證明力的權威大小問題,是個哪一方論證更為充分的問題,并沒有絕對的判斷標準。這就形成了習慣證明的“權威證人”制度,通過權威來證明習慣的存在顯然是個更為便捷有效的方式。根據普通法系和習慣法較為發(fā)達的非洲地區(qū)的經驗,它們的習慣的證明方式有以下幾種:

(一)輔佐人 (assessors)制度

在英國原殖民區(qū)域,大部分領土的法律都規(guī)定英聯邦法院可以資助當地酋長或者其他精通習慣法方面的人作為輔佐人接受咨詢。在涉及習慣法的刑事案件中法官幾乎普遍是與輔佐人一起審理的,這種制度最早適用于英屬印度地區(qū)。輔佐人的作用在印度法官 Bhashyam Ayyangar J.審理的 King Emperor v Tirumal Redid一案中得到了很好的闡明:

“……輔佐人類似專家證人。原則上,輔佐人的意見與專家證人的意見實質上具有同樣的地位……因此,我們會看到,歐洲人管理外國司法的立法機關會規(guī)定,在缺乏對習慣的了解,缺乏對當事人做法的把握時,就需要證人出庭作證。以及在對證人席上的證人的品行缺乏判斷時,由兩個或兩個以上擁有這種知識,或者有這種判斷能力的當地受尊敬的人作為輔佐人提供意見是有好處的……輔佐人對整個案件給出的意見要在法庭舉證或者案件的任何階段接受審查,原則上,與熟知外國法律、科學或藝術的專家意見證據具有同樣的地位?！雹跘.N.Allott.The JudicialAscertainment of Customary Law in B ritish Africa,TheModernLaw Review,Vol.20,No.3,New York:Cambridge U-niversity Press,1957,p.249.

可見,輔佐人的職責分兩個方面:一是評價的職能;二是咨詢的職能。第一,輔佐人可以評價或權衡當事人提供的證據的分量,根據他們對當地習慣、習俗、思維模式以及語言的專門知識認定被告是否有罪或其主張是否成立,他們尤其適合判斷證人所講故事的真實性,從他們的行為中偵探出可能會逃脫主審法官法眼的東西。輔佐人的這一任務類似于英美法陪審員的角色,沒有裁判權(verdict),其意見只具有證據作用。第二,輔佐人的職責是向法官或者行政官就他們具有特殊知識的問題提供咨詢,給出他們的觀點,闡述習慣和法律在這種情況下是如何形成的意見。前一職能對于刑事案件特別重要,①在我國,刑事案件中是否應考慮習慣法的地位是個頗受置疑的問題,因為這可能會與罪刑法定原則相沖突。但已有學者關注起刑事案件中適用習慣的必要性問題。參見杜宇:《重拾一種被放逐的知識傳統(tǒng)——刑法視域中“習慣法”的初步考察》,北京:北京大學出版社, 2005年。后一職能對民事案件特別重要。當他們作為當地生活和習慣的咨詢師時,輔佐人的意見本身并不具有直接法律效力,法官才最終有權決定是否依賴它作出裁判。這對于那些沒有機會對意見提出抗辯的人而言顯然是一種保護。為保證輔佐人意見的可信性,似乎最健全的做法是采取意見公開和記錄在案的做法。

顯然,我國的陪審員制度與上述輔佐人制度有一定相似性,但又有本質的區(qū)別。雖然他/她產生于基層組織的推薦,要求品行良好、公道正派,但自 2005年 5月 1日全國人大《關于完善人民陪審員制度的決定》實施后,我國人民陪審員的權力已遠勝過英美國家的陪審團和非洲地區(qū)的輔佐人,幾乎享有與法官同等的權力 (除不能擔任審判長以外)。我國的陪審員并非證人而是準法官。上述決定除規(guī)定社會影響較大的案件和當事人申請陪審員參加的案件要由陪審員參與審理以外,并沒有規(guī)定其他必須由陪審員參審的情形。因此,這并不能保證在涉及當地習慣適用的案件中法院一定會指定陪審員參加審判。我國陪審制度似乎更多注重的是司法民主和監(jiān)督作用而不是作為法官查明事實和適用法律的必要補充,這與西方確立陪審制度的初衷相悖。因此,建議《決定》第二條必須由陪審員參審的案件增加“涉及當地習慣法適用的案件”的類型。

(二)仲裁人 (referees)制度

在非洲,這一角色由酋長或者其他更特別了解習慣法的人,或者其他具有類似知識的組織擔任。他們對習慣法所提出的意見是作為證據,這一點與前面的輔佐人類似,但它們不僅是證據,還被推定是正確的,但這種推定可以由相反的證據推翻。如果不能推翻,那么仲裁人對習慣法的陳述就是法律陳述,而不再是事實的證據了。比如,象牙海岸殖民法院在早期就通過給當地國王或酋長寫信,要求他們對案件給出意見來確定相關習慣法,當然,信中會隱去當事人的身份。后來,最高法院就把習慣法問題提交給一個當地權威機構來確定。②A.N.Allott.The Judicial Ascertainment of Customary Law in B ritish Africa.p.251.

在我國少數民族聚居的地區(qū),法院在對習慣法進行調查的過程中,也可以選擇當地具有權威的村長、寨老、頭人、首領等作為習慣法的權威證明人,這些人在日常的民間糾紛解決中就常常扮演著調解人或者仲裁人的角色,在當地有著極高的威望和權威。如果沒有相反的證據能夠推翻他們對習慣法的意見,法官可以將他們的意見作為裁判的依據。在商事案件的審判和仲裁過程中,商事慣例的查明也可以通過由行業(yè)組織、商會、協會、合作社等民間機構出具意見的方式確立其存在和內容。

(三)權威教科書 (textbooks)

在非洲,習慣法可以通過旨在描述土著法律和習慣的書籍和手稿來證明。在有些地方,這些書籍對習慣法的講述可以被視為是有約束力或者是結論性的。它可能是研究習慣法的法律教科書,該書具有較高的權威,而且習慣法是被貫徹為法律的,如在象牙海岸;③在象牙海岸,英國法院曾經特別授權“賦予任何在象牙海岸公認為具有法律權威的著作和手稿作為證據?！?CourtsOrdinance,s.87(2))事實上,Sarbah’s FantiCustomary Laws就一直經常為象牙海岸法院所引述(甚至作為 Fanta習慣的權威)。還有如W hitfield on South African Native Law,這種法律教科書在南非聯邦和設置英國高級專員公署的地區(qū)也被經常參考。這種可作為參考的法律教科書,首先作者應擁有專業(yè)法律資格,而且其方法、安排和學問應當屬于標準英國法律教科書。人類學家或者管理者的論文,從表層來說不能劃入這一范疇,但值得關注的是著名人類學家 I.Schapera,viz.的《茨瓦納法律與習慣手冊》(Handbook of Tswana Law and Custom)在聯邦法院被經常引用和追隨。另一個死去的人類學家 Roscoe的著作 The Banyankole在烏干達的 N ji rwa v.kagang’ama一案中也得到援引 (參見前引 A. N.Allott.The Judicial Ascertainment of Customary Law in B ritish Africa.p.252)。而在有的地方,其描述的習慣法只是作為證據,如烏干達和其他地方,習慣法實質上是被確認為事實。④見前引A.N.Allott.The Judicial Ascertainment of Customary Law in B ritish Africa.p.258.

我國在民國時期曾經進行過大規(guī)模的民、商事習慣法調查,并出版了《民商事習慣調查報告錄》。近些年來,雖然并沒有展開官方主導的民間習慣法調查,但隨著學界對于民間規(guī)則的持續(xù)關注,有許多有識之士自發(fā)地開展了一系列關于少數民族和地區(qū)性的習慣法調查,并且如非洲地區(qū)一樣,涌現了許多習慣法調查論文和書籍,代表性的如,陳金全的《西南少數民族習慣法》,陳葦的《當代中國民眾繼承習慣調查實證研究》,王明雯的《涼山彝族習慣法研究》,李鳴的《碉樓與議話坪——羌族習慣法的田野調查》,張冠梓的《論法的成長——來自中國南方山地法律民族志的詮釋 (第 3版)》,方慧的《少數民族地區(qū)習俗與法律的調試——以云南省金平苗族瑤族傣族自治縣為中心的案例研究》,張濟民的《藏族部落習慣法研究叢書 (全三冊)》等等。當然,這些學者所調查的習慣法權威性如何尚無法確定,但在目前尚缺乏官方有組織地調查,并通過立法程序確認的習慣法編纂成果的情勢下,這些研究習慣法的著作作為建立在實證調研基礎上的學術成果,其所收集的習慣法同樣可以作為法院確立習慣法的參考。要解決地方法院適用習慣法的權威問題,當務之急是各地立法機關投入一定的人力、物力和財力,進行系統(tǒng)的當地習慣法的編纂?！敖呓涷灐彪m然值得推廣,但其習慣法的編纂是由法院來從事的,這在一定程度上會牽制法院的審判職能的發(fā)揮,較好的做法應當是地方立法機關來完成這一使命。

(四)司法判決

在英美法系國家,習慣法通常是作為事實問題處理的,上訴法院似乎并不情愿辯駁初審法院對習慣法的裁判,除非它違背了自然正義和成文法的規(guī)定。①A.N.Allott.The Judicial Ascertainment of Customary Law in B ritish Africa,p.253.概括而言,以前的判決只在當事人間有約束力。根據當事人之間的行為只約束自己不約束他人的原則(res inter alios acta),這些判決并不是結論性法律,或者能使以后的法院作為習慣法的司法認知對待,除非是對物訴訟判決。②A.N.Allott.The Judicial Ascertainment of Customary Law in B ritish Africa,p.256.但司法判決可能成為那一習慣的證據。

在我國,法院判決并不能作為直接的法律淵源,法院認定的習慣規(guī)則也應當只對本案具有約束力,并不必然適用于其他案件,除非該習慣規(guī)則通過立法程序得以確認,或者變成司法認知(見下文)。但這并意味著司法判決在確定習慣法問題上不具有價值,它至少可以成為其他案件證明習慣法的論據,作為當事人的說服性資料。而且,這種說服資料要比前述輔助人、仲裁人的證明力更大一些。

三、習慣作為法律的查明方式

把習慣法的確定作為事實問題處理,要求用證據來證明它,這可能會有很多實際缺陷。它可能會導致當事人之間的不正義,而且也并不容易為人們所接受。在習慣法為法院適用的早期階段,它作為事實加以證明可能是必要的,但在法院有權實施習慣法的法體制下,習慣法實際上就被置于與法律同等的地位上了,習慣的適用就要以法律的形式呈現。

(一)習慣法的編纂

解決習慣法確定問題明顯有吸引力的解決方法就是成文法典,將習慣以書面方法記載下來。這種法典可以由中央立法機關來制定,也可以是地方立法來完成。在非洲,唯一嘗試通過中央機關編纂習慣法的是納塔爾。納塔爾土著法法典,最初編纂和發(fā)行于 1875-1878年,1891年、1932年修訂。盡管有部分習慣法沒有編纂進去,但它還是基本滿足了法院的需要。當事人可以提交證據加以補充,但不能取代或者與編纂的法典相沖突。但現代觀念往往反對習慣法的編纂,因為它會僵化法律在某一階段的發(fā)展,可能常常阻止法院支配下的法律的未來發(fā)展。納塔爾的做法也因此沒有被模仿下去。另一方面,一旦習慣被法典化或者成為判例,它就不再是習慣法了。但在我看來,習慣法一旦形成往往具有較強的穩(wěn)定性,其改變的過程常常也是比較緩慢的,因而,并不至于因為習慣法會發(fā)生改變就放棄習慣法的編纂,尤其是對于像我們這樣一個僅以成文法作為唯一法律淵源的國家來說,將不成文的習慣編纂為習慣法典就顯得尤其重要。

在我國民族區(qū)域自治地區(qū)的自治條例中,一般都有類似以下規(guī)定:“上級國家機關的決議、決定、命令和指示,如有不適合自治縣實際情況的,自治縣的自治機關可以報經該上級國家機關批準,變通執(zhí)行或者停止執(zhí)行”,“各級自治機關保障各民族都有使用和發(fā)展自己語言文字的自由,都有保持或者改革自己風俗習慣的自由?！痹趯嵭凶灾蔚貐^(qū)的各級法院中都要求配備一定比例的少數民族法官,甚至院長、或副院長,檢察長或副檢察長要由少數民族公民擔任。①參見云南省諸多自治條例,這些條例可從云南省電子政務門戶網站看到,網址 mnxmnxhttp://www.yn.gov.cn/yunnan,china/ 72908641807630336/index.html。這些規(guī)定保證了少數民族習慣法的有效性和適用的可能性。但無論在我國的法律法規(guī)中,還是在地方性立法中雖然都肯定了民族區(qū)域自治地方實施法律的可變通性,但在處理具體糾紛過程中,如果按照上述規(guī)定凡事都要上報上級國家機關似乎并不現實,應當確立地方司法機關適用習慣法的自處權,只要不違反憲法法律的基本原則。地方立法機關應當有計劃、有組織地開展習慣法的收集、編纂工作,為當地司法機關提供審判依據。習慣法編纂應注意習慣法發(fā)展的動態(tài)性,每隔幾年立法機關對習慣法法典進行審核,及時反映習慣法的變化。司法機關也應關注個案中當事人所主張的習慣法的沖突,從中洞察習慣法的演化,及時向立法機關提供審核建議。

(二)司法認知 (judicial notice)

“眾所周知的事實,無需證明?！边@是西方訴訟程序中的一個古老法諺,它經過長期的歷史發(fā)展演變?yōu)楝F代的“司法認知”規(guī)則。“司法認知“這一概念源自英美法系。它是指“可被法官接受并據以審判的事實,該事實或來自法官的通常知識,或來自法官對適當渠道問詢得到的信息的適當推定?！薄霸撌聦嵤侨魏稳硕纪耆?、清楚地知道的,或是法官可問詢到的?！倍鴮μ囟ㄊ录龀龅臎]有證據支持的推定不能成為“司法認知”。因此“司法認知”的事實無需舉證證明。②陸佳微、于海龍:《英國司法制度下的“司法認知”》,《大連海事大學學報(社會科學版)》2005年第 1期。現行英國民事證據法及判例將“司法認知”事項分為四類:眾所周知的事實;經過調查后在審判上知悉的事實;英國法、歐共體法、英國國會的立法程序;成文法的規(guī)定。③畢玉謙:《試論民事訴訟孛的司法認知》,《中外法學》1999年第 l期。美國《聯邦證據規(guī)則》所確定的司法認知的范圍與英國接近。而一些大陸法系國家和地區(qū),如德國、日本和我國臺灣,借鑒這一概念的表述多為“顯著的事實”,這種事實也是無需證明的。④許立:《顯著事實的司法認知研究》,2008年蘇州大學碩士學位論文,第 6頁。我國最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第 75條和《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》第 9條也規(guī)定:下列事實,當事人無需舉證證明:(1)眾所周知的事實;(2)自然規(guī)律及定理;(3)根據法律規(guī)定或者已知事實和日常生活經驗法則,能推定出的另一事實;(4)已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實;(5)已為有效公證文書所證明的事實。后者還增加了一項:(6)已為仲裁機構的生效裁決所確認的事實;其中 1-5項,當事人有相反證據足以推翻的除外。相比較而言,我國所規(guī)定的司法認知的范圍要比英美國家的規(guī)定更窄一些:法律規(guī)則作為法官應知應會的知識沒有包含進來。這可能是基于我國通常并不會把法律作為“事實”看待的緣故吧。

有趣的是,這些在司法上無需當事人證明的事實在英美法傳統(tǒng)中似乎性質上已不再是事實,而更加傾向于作為法律,這大概仍然與它們事實與法律過于纏結有關。這樣的事實不需要由當事人舉證,而由法官直接認定,這無異于法官適用法律。在我國,習慣最可能在上述司法認知中的 (1)(3)(4)(6)中來確認。而且,我們是作為事實看待的,允許相反的證據加以推翻。

四、習慣法證明中沖突解釋的選擇規(guī)則

前已述及,訴訟程序中當事人對于習慣規(guī)則內容的理解可能會產生分歧。比如,在農村收受彩禮而毀婚約者應當退還彩禮,但究竟怎么退,退多少則并沒有固定的標準。對于當事人所主張的習慣法規(guī)則的沖突,美國波斯頓大學法律與政治學教授 Robert B.Seidman根據證明習慣的不同方式歸納出了一系列在沖突說法中作出選擇的原則:⑤See RobertB.Seidman.Rules of Recognition in the Primary Courts of Zimbabwe,International&Comparative Law Quarterly,Vol.32,No.4, New York:Cambridge University Press,1983,pp.895-899.首先,法院所選擇的規(guī)則至少應是代表未來發(fā)展趨勢的。其次,法院可以選擇已報告過的案例中所宣示的規(guī)則,但案例發(fā)生的地方越偏僻,時間越久遠,其證明力越弱。而且,就低級和高級法院的判例的證明力而言,上訴法院案例的證明力更強些。第三,法院若運用教科書作為習慣的證明,它不能比形成教科書基礎的原始資料更有證明力,同樣,教科書所依賴的數據資料越久遠,越偏僻,其證明力越弱。第四,法院若選擇證人證言證明習慣規(guī)則,其證明力則取決于證人了解該習慣規(guī)則的機會和能力,取決于他的記憶力和誠實。換句話說,證人接觸習慣的機會越多,記憶力超強,為人越誠實,其證明力就超強。反之,就越弱。第五,法官也可以根據自己的知識來確定習慣,只要他是該習慣所屬社會的一分子。法官根據自己的知識所作出的判斷,其準確性程度與證人證言一樣,也取決于其了解習慣的機會多少,他的記憶力和誠實等因素。最后,如果是在都可以接受的規(guī)則間作出選擇的話,那么,公平(equity)、習慣法的純粹性(purity)以及公共利益(public interests)就需要加以維護,成為抉擇的重要考量。這里的習慣法的純粹性,指某一習慣法是在特定的社會歷史和經濟條件下,服務于特定的社會需要的規(guī)則,對它的發(fā)現和適用只能基于這一產生它的特定背景,而不能脫離這一背景而濫用。所謂公共利益,就是指法官應當選擇最能提升公共利益的那一主張。

對于司法裁決認定的習慣,能否把某一個案判決所確認的習慣規(guī)則作為今后習慣存在的永久證據?這一問題需要慎重。首先,各國所規(guī)定的那些司法認知的對象都是要經歷法庭質證的,即沒有相反的證據推翻一方所主張的習慣規(guī)則才能認定。因此,個案所確立的習慣有可能因另一方當事人的局限而并未獲得充分質證。在非洲所確立的原則是:“就所有的習慣法而言,它在法院第一次獲得證明是由熟悉當地習慣的人完成的,以后通過反復的證明,應直到該特定習慣成為眾所周知的事實時,法院才會把它們作為司法認知?！雹貯ugu v.Attah(Gold Coast,1916),Privacy Court(1874-1928)43(unreported),cited in A.E.W.Park.the Sources of N igerian Law (1963),p.83.轉引自 RobertB.Seidman.Rules of Recognition in the Primary Courts of Zimbabwe.p.882.也就是說,通過司法判決所認定的習慣也必須達到眾所周知的程度,才構成所謂司法認知,才不再需要當事人來舉證證明習慣的存在,而不能僅以一個案件的判決作為最終依據。

應當承認,在像我們這樣一個具有濃厚大陸法系色彩的國度,英美法傳統(tǒng)上的上述所謂基于將司法程序中的習慣定位于事實還是法律而作出的習慣查明方法的區(qū)分,似乎并不能讓人信服。在我們看來,習慣法僅作為事實來查明或許更貼合實際。至于作為法律,在我們這個只信奉成文法傳統(tǒng)的國家,除非對習慣進行了編纂并為立法機關依法定程序轉化為法律,習慣才成為法律。當然,其時習慣法作為不成文法的形式已經消失,習慣法不成其為習慣法了。因此,我國在立法中倒不必對習慣法是事實還是法律的性質過于認真,將這些方法確立為習慣法的查明方法才最為重要。而且,這些方法的使用也未必那么涇渭分明,司法過程中可以綜合運用。