陳 光

法官裁判案件的過程首先是一個認(rèn)知的過程。任何案件實質(zhì)上都屬于一個具體的社會 (沖突)事件,即都是在具體的社會環(huán)境中,由具體的社會個體或群體參與而發(fā)生的客觀事實。因此,法官對案件的認(rèn)知主要屬于法官社會認(rèn)知的范疇。民間規(guī)范是各種非官方規(guī)范形式的統(tǒng)稱,其對于司法有著重要的意義,它雖然不能作為法官裁判案件的直接依據(jù),但是它可以對國家法律形成有效的補充。本文借助社會心理學(xué)中的社會認(rèn)知理論,對法官認(rèn)知中民間規(guī)范的影響進(jìn)行了較為深入的分析,同時也對這些影響提出了相應(yīng)的規(guī)制建議,從而保障民間規(guī)范在司法中更好地發(fā)揮其作用。

一、法官認(rèn)知的涵義及其影響因素

司法中法官無論是進(jìn)行事實認(rèn)定,還是法律解釋或法律推理,都是法官對案件進(jìn)行認(rèn)知的體現(xiàn)。這里的認(rèn)知主要指的是社會心理學(xué)中個體的社會認(rèn)知。20世紀(jì) 80年代以來,人們從認(rèn)知心理學(xué)的角度來研究人對來自他人、自己以及周圍環(huán)境的社會信息進(jìn)行加工、推理的復(fù)雜過程,這一新近興起的領(lǐng)域被稱為社會認(rèn)知。①章志光主編:《社會心理學(xué)》,北京:人民教育出版社,2006年,第 131頁。法官認(rèn)知以社會認(rèn)知為理論基礎(chǔ),探析法官裁判具體案件時的認(rèn)知心理及其相關(guān)的影響因素。

對于法官認(rèn)知的涵義,筆者曾作過界定和分析,認(rèn)為“所謂的法官認(rèn)知,指的是法官通過依據(jù)某類或某些標(biāo)準(zhǔn)(包括法律規(guī)范),對案件中的各類信息進(jìn)行初步的選擇、判斷與整合,形成社會推理 (而非法律推理)以認(rèn)知案件事實的過程”。②陳光:《司法判決中民間規(guī)范作用的社會心理學(xué)分析——以“紅白事酒席案”為例》,謝暉、陳金釗主編:《民間法》(第七卷),濟南:山東人民出版社,2008年,第 103頁?，F(xiàn)在看來,這一界定是有問題的。法官認(rèn)知貫穿于案件審理和裁決的全過程,而且是一個不斷進(jìn)行認(rèn)知修正的、逐步深入的過程,認(rèn)知的對象也不限于案件事實,而是包括所有可能對案件的裁決有影響的事實、可能適用的法律,以及案件事實同法律之間的關(guān)聯(lián)等信息?？傊?法官認(rèn)知是司法過程中法官認(rèn)知案件事實和法律并作出裁決的綜合的邏輯思維過程。

首先,法官認(rèn)知既包括法官對事實和法律的內(nèi)容認(rèn)知,也包括認(rèn)知所借助的法律解釋和法律推理等方法。換言之,法官認(rèn)知兼具本體論和方法論雙層意義。其中,前者強調(diào)的是法官的主體性以及其認(rèn)知內(nèi)容本身的意義,它是作為認(rèn)知主體的法官對與案件事實有關(guān)的各種信息進(jìn)行收集、整理和確認(rèn),對案件所牽涉的法律的含義進(jìn)行解釋,以及對案件事實同法律之間的關(guān)系進(jìn)行的解釋和推理等,從而在對案件法律意義把握的基礎(chǔ)上作出最終的裁判結(jié)論。而后者則指的是認(rèn)知過程所借助的各種方法或技巧,如經(jīng)驗法則的運用,法律解釋、法律推理和法律論證等法律方法的運用等。

其次,法官認(rèn)知的基本邏輯結(jié)構(gòu)是推理,即法律推理。社會認(rèn)知理論研究的是人們?nèi)绾胃鶕?jù)周圍環(huán)境中的社會信息進(jìn)行推理,所以社會推理構(gòu)成了社會認(rèn)知基本的邏輯結(jié)構(gòu)。換言之,社會認(rèn)知的過程實質(zhì)上是個體收集并利用信息進(jìn)行推理的過程。而法官認(rèn)知則只不過是將認(rèn)知的主體具體化為法官,認(rèn)知的環(huán)境具體為由司法場景與法官根據(jù)當(dāng)事人的敘述及提交的證據(jù)而虛擬的案件事實的發(fā)生場景所共同構(gòu)成,其基本的邏輯結(jié)構(gòu)同樣是推理,即法律推理。法官在法律推理過程中,通過不斷地收集、整合和選擇與案件相關(guān)信息,然后作出判斷或得出結(jié)論。法官認(rèn)知的過程并不是單一推理的過程,由于法官所收集到的信息是針對不同的當(dāng)事人、不同的行為或者不同的法律關(guān)系的,并且與事實信息相關(guān)的法律信息同樣也是指向不同對象的,因此,法官認(rèn)知的過程是由若干事實推理和法律推理的過程,在這些推理的基礎(chǔ)上又會構(gòu)建出一個綜合的法律推理,從而作出最終的判斷即案件裁決。

再次,法官認(rèn)知的過程主要停留在邏輯思維的層面,其外在表現(xiàn)包括法官對案件相關(guān)卷宗的查閱、分析,庭審中聽取當(dāng)事人的陳述和代理人的意見,以及對證據(jù)的提取、質(zhì)證和認(rèn)證等,這些同時也是推動法官認(rèn)知不斷深入的必要的輔助性條件。法官認(rèn)知的最終的外在表現(xiàn)形式或載體是判決書或裁決書等司法文書。因此,判決書或裁決書等司法文書質(zhì)量的優(yōu)劣,除與法官的寫作能力有關(guān)系外,最主要的是它能夠反映法官對該案件的認(rèn)知程度。

最后,法官認(rèn)知還受到許多因素尤其是心理因素的影響,在這些影響因素中,有些是微不足道的,對法官認(rèn)知的過程和裁決不會有太大的影響,而有些則是舉足輕重的,它們足以改變法官認(rèn)知的過程和最終的裁決結(jié)論。不僅如此,有些因素與法官自身的性格、經(jīng)歷與偏好等直接相關(guān),即同一種類型的影響因素對于不同的法官而言,可能會因法官自身的特性而產(chǎn)生不同的效果。比如,一起故意殺人案件中,犯罪嫌疑人的手段極其殘忍,但這一情節(jié)在不同性別或者不同年齡段的法官那里往往會產(chǎn)生不同的影響效果,其中男性法官或年齡偏大的法官,往往比女性法官或較為年輕的法官更傾向于對該情節(jié)保持較為理性的判斷或認(rèn)知。因此,本文認(rèn)為那種無視法官個體差異性而籠統(tǒng)地討論法律方法是有問題的,更不存在一個能力超凡的“赫爾墨斯”式的法官。具體而言,能夠?qū)Ψü僬J(rèn)知產(chǎn)生影響的因素主要有這樣幾點:

一是法官的學(xué)習(xí)情況。社會認(rèn)知理論中的學(xué)習(xí)指的是個體通過對既有信息的觀察吸收或者自身的體驗而獲得相關(guān)知識或能力的過程。社會心理學(xué)家班杜拉認(rèn)為,個體的學(xué)習(xí)主要包括觀察學(xué)習(xí)和親歷學(xué)習(xí)兩種類型。其中,觀察學(xué)習(xí)是指“通過觀察他人,人們形成了自己的行為準(zhǔn)則,而且在將來的某些時候,這些編碼的信息會為行為提供指導(dǎo)”。①[美]A·班杜拉:《思想和行動的社會基礎(chǔ)——社會認(rèn)知論(上冊)》,林穎等譯,上海:華東師范大學(xué)出版社,2007年,第 63頁。而親歷學(xué)習(xí)則是人們通過自身的行為,在特定環(huán)境中與他人發(fā)生特定的交往關(guān)系,在行為結(jié)果或交往過程中獲得相應(yīng)的信息,并以此作為今后的相同或類似交往行為的參照或準(zhǔn)則。就法官而言,法官的觀察學(xué)習(xí)主要表現(xiàn)為其法律與其他領(lǐng)域知識的掌握和了解,日常生活經(jīng)驗或常識的積累等間接獲取知識的過程。親歷學(xué)習(xí)則主要是法官通過親自參與司法實踐而直接獲得知識的過程。不僅如此,法官學(xué)習(xí)過程中,除了獲取知識或信息外,還會影響甚至塑造法官的思維模式。而無論是法官學(xué)習(xí)所獲得的知識,還是學(xué)習(xí)過程中所形成的特定性格,都會對法官認(rèn)知產(chǎn)生影響。

二是認(rèn)知的環(huán)境。不同的認(rèn)知環(huán)境會對法官認(rèn)知產(chǎn)生不同的影響。法官在審理具體案件時,其認(rèn)知環(huán)境主要是由包括法官在內(nèi)的各參與人組成的庭審環(huán)境,以及通過閱卷、庭審而可能在法官腦中形成的虛擬案件發(fā)生的環(huán)境,這樣的環(huán)境對于法官認(rèn)知的影響是決定性的。因為無論是庭審環(huán)境還是法官對案件事實所虛擬的環(huán)境都是人造的或經(jīng)過加工的環(huán)境,而非發(fā)生案件的真實環(huán)境。固然,司法審判的環(huán)境不同于案件事實發(fā)生的環(huán)境,法官只需要在前一環(huán)境中對案件事實及所適用的法律進(jìn)行認(rèn)知即可。但畢竟兩個環(huán)境之間是有差別的,而且在有些情況下細(xì)微的差別都有可能導(dǎo)致認(rèn)知的錯誤或裁決的失當(dāng)。同樣,審判大樓中的庭審環(huán)境同“炕頭”或“馬背上”的庭審環(huán)境,對于法官認(rèn)知的影響也是不同的。

三是法官的情緒和動機。從心理學(xué)上講,“情緒不僅影響我們的記憶,影響我們對世界的評判,還影響我們的決策過程。”①[美]S.E.Taylor,L.A.Peplau,D.O.Sears:《社會心理學(xué)》,謝曉非、謝冬梅等譯,北京:北京大學(xué)出版社,2004年,第 37頁。法官與其他社會個體一樣,都有著喜怒愛憎等不同情緒反映。雖然法律與司法的屬性要求法官審理案件時應(yīng)盡量排除個人喜好等情緒的干預(yù),而以理性、客觀的姿態(tài)來作出裁判,但實際上我們對此不應(yīng)抱有太高的期望甚至幻想。要像理解我們自己一樣,去理解法官的情緒。從而也就會理解法官的情緒為何會對法官認(rèn)知不可避免的影響。在這一點上,美國現(xiàn)實主義法學(xué)所指出的法官個性或偏好會對判決的產(chǎn)生影響的基本觀點是非常有道理的。司法過程中,心情愉快的法官可能會對正在審理的一起刑事案件的犯罪嫌疑人格外開恩,當(dāng)然也有可能因為犯罪嫌疑人的犯罪行為破壞了其愉快的心情而心生厭惡,從而增加其有期徒刑的年限。

除了情緒外,在一些案件中,法官的動機也會直接影響到法官認(rèn)知。法官在審理案件過程中,并非是價值無涉或缺乏偏好的純?nèi)恢辛⒄?可能會基于不同的動機而在認(rèn)知案件過程中故意地剪裁甚至歪曲某些事實或信息,從而作出合乎其動機要求的認(rèn)知和判斷?；乇苤贫鹊脑O(shè)立,雖然能夠較為有效地避免因法官出于偏袒與其有親近關(guān)系或利害關(guān)系的當(dāng)事人的動機,而故意對案件作出錯誤的或不公正的認(rèn)知和裁判,但是無法抑制法官基于升遷、貪賄或者同情弱者等動機而出現(xiàn)認(rèn)知歪曲的現(xiàn)象。換言之,法官的動機是多樣的,而我們卻無力一一建立相應(yīng)的約束機制。

四是法官的刻板印象、偏見與歧視。在社會心理學(xué)中,刻板印象、偏見與歧視屬于群體敵視的子成分或具體表現(xiàn)。其中刻板印象指人們對某個群體具有什么特征所持有的觀點;偏見指圈內(nèi)群體對圈外群體抱有的負(fù)性情感;歧視指人們對某個群體的成員表現(xiàn)出的不公正行為。②[美]S.E.Taylor,L.A.Peplau,D.O.Sears:《社會心理學(xué)》,第 37頁?？梢哉f,群體敵視的心理存在于任何一位社會個體的身上,法官也不例外,只不過不同的個體群體敵視心理的程度強弱或表現(xiàn)類型不同而已。法官同其他社會個體一樣,在其社會化過程中基于各種原因都會逐漸形成特定的群體敵視心理。比如,如果某位法官在某一階段集中審理了多起進(jìn)城務(wù)工人員入室盜竊的案件,那么他也有可能對整個進(jìn)城務(wù)工人員群體形成負(fù)面的刻板印象:此類人員易實施盜竊行為。再如,如果某位法官因成長環(huán)境較為貧困且經(jīng)常受到來自比他富有的人的嘲笑或欺凌,那么就可能在他的心理中對所謂的“有錢人”形成某種偏見。當(dāng)然,同刻板印象和偏見一樣,歧視心理也程度不同的存在于不同的法官身上,并都對法官認(rèn)知產(chǎn)生重要影響。

總之,能夠?qū)Ψü僬J(rèn)知產(chǎn)生影響的因素有很多,除上面提到的外,還包括基模 (或圖示,schema)、認(rèn)知策略和移情等因素,由于這些因素原理較為復(fù)雜且不屬于本文論述重點,在此就不再多論。其實,法官認(rèn)知作為一種心理過程,它的最終指向的是適用法律裁判案件,因此能夠?qū)ζ洚a(chǎn)生影響的除了內(nèi)在心理因素外,法律和民間規(guī)范作為裁判案件的依據(jù)也會對法官認(rèn)知產(chǎn)生必然的,且在更多情形下是決定性的影響。

二、司法中民間規(guī)范的意義及其對法官認(rèn)知的影響

(一)民間規(guī)范對于司法的意義

能夠?qū)θ藗兘煌袨楫a(chǎn)生調(diào)整或影響作用的規(guī)范形式有很多,國家法律僅僅是其中一種。而對于交往規(guī)范的研究也不應(yīng)將視角僅局限于國家法律之上,“因為與國家相關(guān)的法律誠屬重要,然而現(xiàn)實的法律,在所有人類關(guān)系中,小至兩人間最簡單短暫的相遇,大至最全面而持續(xù)的互動,皆俯拾可見”。③[美]邁克爾·瑞斯曼:《看不見的法律》,高忠義、楊婉苓譯,北京:法律出版社,2007年,第 4頁。在這段論述中,“現(xiàn)實的法律”不僅僅包括國家制定的法律,還包括許多“看不見的法律”,而民間規(guī)范可以視為“看不見的法律”中的一種。

當(dāng)前學(xué)界對于民間規(guī)范(抑或“民間法”)涵義的界定很多,但皆屬仁者見仁。本文在這種意義上來使用民間規(guī)范:它是指主要以民間交往關(guān)系為調(diào)整對象的非官方規(guī)范,其往往承載著具體的價值理念,形式多樣,且多體現(xiàn)于特定地區(qū)或特定人群的交往行為、道德觀念甚至思維模式中。民間規(guī)范是具體的,其對社會交往關(guān)系的作用也是無所不在的。幾乎對任何社會交往關(guān)系,都可以通過具體的民間規(guī)范來調(diào)整,或者至少都可以找到具體的民間規(guī)范來評價。比如,一個人的行政職位再高,他到市場上購買日常用品時也應(yīng)該遵守買賣要價格合理、人多要排隊等候等基本的民間規(guī)范,回到家中也應(yīng)做到孝敬父母、和睦鄉(xiāng)鄰。

司法是裁決社會糾紛的主要機制。社會糾紛是社會沖突的表現(xiàn),也是社會交往的形式之一。齊美爾曾講過,“如果人們之間的每一種互動都是一種交往,那么,沖突——它畢竟是最具活力的互動之一,而且獨自一人是不能作成沖突的——必定被視為一種交往”。①于海:《西方社會思想史》,上海:復(fù)旦大學(xué)出版社,2005年,第412頁。而民間規(guī)范作為調(diào)整和矯正社會交往關(guān)系的規(guī)范形式,其在調(diào)處社會沖突中的角色或功能是無可替代的,因此民間規(guī)范對于司法活動同樣具有重要意義。具體而言,民間規(guī)范雖然不能作為裁決案件的最終依據(jù),但是它在司法審判過程中可以與國家法律實現(xiàn)互補,既有助于舒緩“解釋的難題”給司法帶來的尷尬,又可為司法活動的各參與者在有限交流的基礎(chǔ)上達(dá)成共識提供話域上的可能。

隨著法學(xué)研究的深入,越來越多的學(xué)者認(rèn)識到,單純依靠國家制定的法律無法解決所有的社會問題。在司法活動中,制定法同樣也無法應(yīng)對諸種情形下的各種問題。為了增強司法的科學(xué)性或提高法官裁決案件的能力,一些學(xué)者開始自覺地研究法律解釋、法律推理和法律論證等所謂的法律方法。以法律解釋為例,司法中法官進(jìn)行法律解釋是必要的。德國法學(xué)家拉倫茨說過,“只要法律、法院的判決決議或契約不能全然以象征性的符號語言來表達(dá),解釋就始終必要”。②[德]卡爾·拉倫茨:《法學(xué)方法論》,陳愛娥譯,北京:商務(wù)印書館,2003年,第86頁。但學(xué)者們同時也指出法律解釋的難題:法律文本本身的意義模糊性與法律解釋對確定性追求二者之間所存在的張力。對此,蘇力教授較為悲觀地認(rèn)為,“建立作為一種方法的法律解釋學(xué)的學(xué)理努力,可能不會有什么令法官、律師們滿意的結(jié)果”。③蘇力:《解釋的難題:對幾種法律文本解釋方法的追問》,載梁治平主編:《法律解釋問題》,北京:法律出版社,1998年,第 32頁。

本文則認(rèn)為,民間規(guī)范在司法中的適用或可在一定程度上緩解“解釋的難題”所造成的司法尷尬。原因在于,法律文本意義的模糊性與解釋的確定性這兩個問題從根本上屬于哲學(xué)問題,二者統(tǒng)一于西方哲學(xué)關(guān)于主客觀二分的論辯誤區(qū)中,其在哲學(xué)意義上永遠(yuǎn)都無法給出“唯一正確的答案”。不幸的是,當(dāng)前許多學(xué)者將這一哲學(xué)誤區(qū)繼續(xù)在法律解釋中予以討論,忘記了法律存在的真正目的是為了“定分止?fàn)帯?。?dāng)然,對“解釋的難題”在哲學(xué)意義上的批判并不意味著否認(rèn)該難題在實踐意義上的存在。由于法律規(guī)定自身的抽象性,尤其是法律規(guī)則的剛性,以及案件事實的復(fù)雜性與具體性,使得法官在適用法律裁決案件時常常會發(fā)現(xiàn)缺乏直接的法律依據(jù),或者根據(jù)法律規(guī)則作出的裁決是難以被接受的。在這種情況下,就需要通過民間規(guī)范的引入和適用來更好地實現(xiàn)裁判的效果。

例如,年老多病的甲生前多由其侄子乙照料并由乙送終,其在外地的唯一的兒子丙對老人則少有問詢,甲去世且未留遺囑,在分割遺產(chǎn)時侄子乙要求分得部分遺產(chǎn)未獲兒子丙同意,由此產(chǎn)生糾紛并起訴到法院。在這種情形下,依據(jù)《繼承法》的規(guī)定,兒子丙是甲第一順序的繼承人,而侄子乙因其不屬于法定繼承人范圍,所以根本就不享有繼承的權(quán)利。這顯然有悖于人們基本的公平觀念,以及子女應(yīng)該孝敬父母并養(yǎng)老送終等民間規(guī)范的要求。如果法官認(rèn)識到這一點,并根據(jù)民間規(guī)范的指引和要求,在裁決此案時重新確定裁判依據(jù),即不是機械地根據(jù)繼承法關(guān)于繼承順序的規(guī)定,而是引用《繼承法》第十三條第四款的規(guī)定:“有扶養(yǎng)能力和有扶養(yǎng)條件的繼承人,不盡扶養(yǎng)義務(wù)的,分配遺產(chǎn)時,應(yīng)當(dāng)不分或者少分”,然后再引用《民法通則》第九十三條的規(guī)定:“沒有法定的或者約定的義務(wù),為避免他人利益受損失進(jìn)行管理或者服務(wù)的,有權(quán)要求受益人償付由此而支付的必要費用”,就可以達(dá)到既依法裁決案件,又不違背基本的民間規(guī)范的要求的目的,從而增強司法的公信力。在這一過程中,民間規(guī)范雖然沒有直接被用來作為裁決案件的依據(jù),但它對法官確立裁決依據(jù)乃至確定最終的裁決結(jié)果都產(chǎn)生了根本的影響,并且有效地避免了“解釋的難題”,尤其是產(chǎn)生了良好的社會效果。對此,桑本謙教授早已明確地指出,“說到底,‘確定性’和‘自主性’都不是法律和司法固有的性質(zhì),而是公眾對法律和司法的一種要求,這種要求得以滿足恰恰是公眾信仰法律和信仰司法的理性基礎(chǔ)”。④陳金釗等:《法律解釋學(xué)》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2006年,第 335頁。既然民間規(guī)范有助于解決或避免法律解釋的困境,那么我們又何必拒絕其在司法過程中的適用呢?

司法的過程也是包括法官和當(dāng)事人等在內(nèi)的各參與者有限交流的過程。這里的“有限”除了指時間的有限外,還指交流話語的內(nèi)容或稱之為話域的有限。以民事案件為例,庭審是司法的重要階段,也是法官、當(dāng)事人和各自代理人等司法活動參加者主要的交流場合。庭審過程中,法官與作為代理人的律師同屬法律職業(yè)共同體成員,可以就該具體的案件進(jìn)行比較全面且深入地交流,交流的形式可能體現(xiàn)為原告代理律師的訴稱、被告代理律師的辯稱、法官的詢問,以及舉證、質(zhì)證等階段的言辭交流。由于作為案件當(dāng)事人的原被告多不諳法律,因此少有真正參與到庭審交流中的機會。在這種情況下,除了對案件事實的交流外,民間規(guī)范或許就是當(dāng)事人與法官及代理律師間可能存在的共同話域。因此,我們時常會在法庭上聽到當(dāng)事人的下列話語:“你把我打傷了就應(yīng)該賠償”、“殺人償命,欠債還錢”,以及“哪有子女不養(yǎng)活自己父母的道理”等等,而這些話語都內(nèi)在包含著具體的民間規(guī)范,并且都會在不同程度上與案件的事實及最終的處理有所關(guān)聯(lián),也是法官或代理律師往往需要作出解答的問題。如果法官或代理律師對于未能對當(dāng)事人提出的規(guī)范理由給出明確的或令人信服的回應(yīng),那將會在很大程度上影響到當(dāng)事人對裁判結(jié)果的接受,以及司法的公信力。

此外,民間規(guī)范在許多案件中宛如一架橋梁,它不僅可以有效地串聯(lián)起案件事實和法律規(guī)范,而且它對于法官把握案件事實、當(dāng)事人理解案件事實的法律意義,以及法官和當(dāng)事人之間的相互理解都有著重要溝通作用。接下來,本文將探討民間規(guī)范對于法官認(rèn)知的意義或影響。

(二)民間規(guī)范對法官認(rèn)知的影響

法官認(rèn)知并不是憑空進(jìn)行的,法律推理作為其基本邏輯結(jié)構(gòu),是通過若干的且不斷運作的信息篩選、事實確認(rèn)、法律解釋、局部的事實或法律推理來實現(xiàn)的。如果認(rèn)真分析法官認(rèn)知的內(nèi)容,不難發(fā)現(xiàn),事實和規(guī)則是法官認(rèn)知運行中的兩個基本要素。其中,事實主要包括客觀發(fā)生的案件事實和法院認(rèn)定的法律事實兩種類型,而法律和民間規(guī)范則是規(guī)則的兩種主要表現(xiàn)形式。事實和規(guī)則之間有著密切關(guān)聯(lián),法官首先要將案件事實轉(zhuǎn)化為法律(或規(guī)則)事實,然后再依據(jù)有關(guān)規(guī)則對案件作出相應(yīng)的裁判。由此可見,在法官認(rèn)知中,事實主要是作為認(rèn)知的對象或樣本而起著基礎(chǔ)性的作用,規(guī)則才對法官認(rèn)知產(chǎn)生主導(dǎo)性的或者決定性作用。

依法審判是基本的法治原則,由此也確立了法律在司法裁判中絕對的權(quán)威地位。但這并不意味著法律能夠絕對壟斷法官裁判案件的規(guī)則依據(jù),或者法官認(rèn)知中的規(guī)則來源與內(nèi)容。在法官認(rèn)知中,民間規(guī)范作為特殊的規(guī)則形式和內(nèi)容同樣是不可或缺的,在部分案件中其重要性甚至比法律有過之而無不及。原因在于,民間規(guī)范不僅可以作為一種規(guī)則而存在,同時也可以被視為一種制度性的事實,即在某些情形下,個體的某個動作或行為,甚至某一句話都可能代表著某項民間規(guī)范。比如,各個地區(qū)(尤其是鄉(xiāng)村地區(qū))在婚禮上,包括新郎和新娘在內(nèi)的婚禮參加者所作出的特定動作或說出的特定話語,都有著較嚴(yán)格的規(guī)范意義。因此,許多案件中法官認(rèn)知不能忽視甚至也無法忽視民間規(guī)范的意義。民間規(guī)范對法官認(rèn)知的影響主要體現(xiàn)為:

首先,法官在其個體的社會化過程中,無論通過觀察學(xué)習(xí)還是親歷學(xué)習(xí),都會接觸到大量的民間規(guī)范,不同的民間規(guī)范會對法官產(chǎn)生不同的影響,作為社會個體的法官也會依據(jù)一定的(價值的、功利的或?qū)嵱玫牡?標(biāo)準(zhǔn)對民間規(guī)范作區(qū)別處理,有些民間規(guī)范為法官所認(rèn)可或接受,有些則被忽略或排斥,而無論接受還是排斥,法官對于不同的民間規(guī)范的態(tài)度已經(jīng)作為法官的一種知識構(gòu)成或經(jīng)驗法則,影響著法官的思維和行動。

所謂經(jīng)驗法則,“是指人們從生活經(jīng)驗中歸納出來的關(guān)于事物因果關(guān)系或?qū)傩誀顟B(tài)的法則或知識”,①張衛(wèi)平:《認(rèn)識經(jīng)驗法則》,《清華法學(xué)》2008年第 6期。它既包括一般人日常生活所歸納的常識,也包括自然規(guī)律、道德準(zhǔn)則、交易習(xí)慣,以及其他專業(yè)領(lǐng)域中的知識和法則。民間規(guī)范作為經(jīng)驗法則的組成內(nèi)容之一,能夠?qū)Ψü僭谡J(rèn)定事實、尋找和確定法律依據(jù)產(chǎn)生重要影響。如在有些鄉(xiāng)村地區(qū),居住在同一村子的人相互串門時,是不需要經(jīng)過敲門或主人同意就可以開門進(jìn)入主人家正房的,如果甲和乙是鄰居,因糾紛甲被乙打成輕傷,甲通過自訴程序在法庭上控告乙的傷害行為,同時甲還控告乙經(jīng)常未經(jīng)其允許擅自進(jìn)入他的住宅,要求法官在判決乙構(gòu)成故意傷害罪和非法侵入住宅罪。如果審理該案的法官為本地人,或者知曉當(dāng)?shù)卮嬖诘乃丝梢晕唇?jīng)主人同意而直接進(jìn)入其住宅的這一民間交往規(guī)范,那么除非甲再提出相關(guān)的證據(jù)證明乙進(jìn)入其住宅后,甲要求乙退出其住宅而乙拒不退出,從而影響到甲的正常生活秩序和安全,法官才會支持甲關(guān)于對乙非法侵入住宅罪的控訴,否則法官就可以直接根據(jù)經(jīng)驗法則認(rèn)定甲的該項罪名告訴不成立。顯然,該案件民間規(guī)范構(gòu)成了經(jīng)驗法則的基本內(nèi)容,并對法官認(rèn)知產(chǎn)生了直接的影響。

其次,民間規(guī)范能夠影響認(rèn)知環(huán)境的構(gòu)造,從而程度不同地影響著對法官認(rèn)知的推理走向和最終結(jié)果。許多案件中,國家法律和民間規(guī)范兩種規(guī)則形式并存,既對當(dāng)事人之前的交往行為產(chǎn)生影響,又會被帶入到庭審中來。當(dāng)事人請求的提出和意見的表達(dá)都會以一定的規(guī)則為基礎(chǔ),并圍繞著有利于自己的規(guī)則內(nèi)容提供相關(guān)的證據(jù)、作出相應(yīng)的說明等。在當(dāng)前普通民眾法律知識儲備不足的現(xiàn)狀下,多數(shù)當(dāng)事人在庭審中都主要是以民間規(guī)范為其規(guī)則依據(jù)的。這顯然會對法官認(rèn)知的環(huán)境產(chǎn)生直接影響,加之民間規(guī)范對法官自身的影響,導(dǎo)致庭審環(huán)境和法官關(guān)于案件事實虛擬的環(huán)境這兩個基本的認(rèn)知環(huán)境的構(gòu)造,都會在不同程度上受到民間規(guī)范的左右。

特別是在有些案件中,法官可能由于某些事實及其相關(guān)的民間規(guī)范的存在而產(chǎn)生移情的心理現(xiàn)象。移情是精神分析學(xué)的一個重要概念,基本涵義是指心理病患的求助者把對父母或?qū)^去生活中某個重要人物的情感、態(tài)度或?qū)傩砸频搅俗稍儙熒砩?并相應(yīng)的對咨詢時作出反應(yīng)的過程。在此,我們簡單地將其引申為情景角色的置換。案件事實及相關(guān)的民間規(guī)范可能導(dǎo)致法官的移情,從而影響法官對案件的認(rèn)知及最終的裁判。例如,如果法官曾有過這樣的經(jīng)歷:其某位近親長輩因受子女的虐待而凄慘離世。由于該法官非常認(rèn)可并踐行著子女應(yīng)孝敬父母長輩,虐待父母屬不敬并應(yīng)受到懲罰這一傳統(tǒng)的民間規(guī)范,因此對于子女不孝順長輩的現(xiàn)象深惡痛疾。如果他正好負(fù)責(zé)審理一起父母起訴子女虐待的案件,那么此時極容易受案件中某些情節(jié)或當(dāng)事人的某些言行的刺激,自覺地將案中當(dāng)事人置換為其經(jīng)歷過的相似事件中的人物,然后將自己對父母長輩的同情,對不孝子女的痛恨移轉(zhuǎn)到案件當(dāng)事人身上。即使該案與前一事件有很大的不同,但是由于子女不孝敬父母要受懲罰這一民間規(guī)范和相關(guān)事實的存在,而改變了法官虛擬案件事實這一基本認(rèn)知環(huán)境的結(jié)構(gòu)和內(nèi)容,也即影響了法官認(rèn)知。

再次,民間規(guī)范在法官運用法律解釋、法律推理和法律論證等方法進(jìn)行認(rèn)知過程中也扮演重要角色。對于法官認(rèn)知中的法律解釋,謝暉教授認(rèn)為,法律解釋恰恰是要解決法律含義模糊的問題。①謝暉:《法律哲學(xué)》,長沙:湖南人民出版社,2009年,第 36頁。但是,法律解釋方法本身無法回答法官解釋的內(nèi)容為何是此而非彼的問題。雖然法律解釋受到所要解釋的文本對象的限制,但解釋的主體——法官對于解釋的內(nèi)容或結(jié)果的選擇卻有著很大的決定權(quán)。民間規(guī)范恰恰可以對法官選擇怎樣的解釋方式和解釋結(jié)論產(chǎn)生影響。對此,前文所列舉的乙丙繼承糾紛案中已經(jīng)做了較為清晰的論述。同時,該案還反映了民間規(guī)范對法律推理的作用,即通過法官的法律解釋找尋到案件的最適當(dāng)?shù)姆梢罁?jù),以作為法律推理的大前提。其實,民間規(guī)范對法律推理的作用是多方面的。無論是推理的大前提還是小前提,其確立在很多情況下都要經(jīng)過若干的事實的或法律的子推理才能完成,而在這些子推理中,民間規(guī)范都扮演著不可或缺的角色。

作為法律方法的法律論證也是法官認(rèn)知所必需借助的邏輯方法。對于法律論證存在不同的理解,本文主要是在阿列克西所談?wù)摰姆烧撟C的意義上來使用這一概念的,即它是“通過建構(gòu)一系列的規(guī)則和形式這種程序性的技術(shù),來為法律決定的正確性要求提供某種普遍化的、可靠的理性基礎(chǔ)。亦即通過遵循一定的論辯規(guī)則和論辯形式,使規(guī)范性命題得以理性的方式予以證立”。②陳金釗主編:《法律方法論》,北京:中國政法大學(xué)出版社,2007年,第 191頁。法律論證試圖解決的是司法裁判的正當(dāng)性問題,從心理學(xué)的角度講即是司法裁判的可接受性問題。在這一過程中,民間規(guī)范顯然可以起到非常好的“潤滑”作用,即避免國家法律在論證過程中機械性地邏輯自演,可經(jīng)由民間規(guī)范將對法律文本的解釋同事實認(rèn)定之間有機的融合到一起,使其更具有說服力。

最后,民間規(guī)范可以被用來評判法官認(rèn)知的結(jié)果,并可能會對法官在今后審理類似案件的認(rèn)知形式和內(nèi)容產(chǎn)生根本影響。如前所述,案件裁判結(jié)果應(yīng)該具有可接受性,在某種意義上即法官認(rèn)知應(yīng)被普遍的認(rèn)可。這里的可接受與否盡管主要是一種心理反應(yīng),但它可以通過許多具體的、客觀的標(biāo)準(zhǔn)反映出來,而不以部分主體的主觀態(tài)度來衡量。其中,裁判結(jié)果是否與案件發(fā)生地民眾普遍認(rèn)可的民間規(guī)范,以及民間規(guī)范所承載的基本的價值理念相符合,就是非常重要的客觀衡量標(biāo)準(zhǔn)之一。比較典型的案例是前幾年江西發(fā)生的“瀘州二奶繼承案”。

在一些案件中以民間規(guī)范作為評判法官認(rèn)知及裁判結(jié)果的標(biāo)準(zhǔn),可能會出現(xiàn)與國家法律相沖突的情形,但這并不意味著法律必然具有更強的正當(dāng)性,民間規(guī)范是錯誤或不當(dāng)?shù)?因為畢竟與法律相比,民間規(guī)范有著更為深厚的社會心理為基礎(chǔ),而且這種社會心理也反映在法官的思維與行動之中。因此,民間規(guī)范對法官認(rèn)知的影響是內(nèi)在的,一旦某一案件的裁判結(jié)果作出后招致比較強烈的社會反映——無論是贊揚的還是反對的,而這種反應(yīng)又主要與民間規(guī)范及其所承載的價值有關(guān),那么法官在今后審理類似案件中,就會有意無意地調(diào)整其對案件的認(rèn)知,即使這種調(diào)整與法律會形成某種沖突。

三、如何規(guī)制法官認(rèn)知中民間規(guī)范的影響

無論是否承認(rèn),民間規(guī)范都在以自己的方式對法官認(rèn)知施加著影響。這些影響或者是積極的,或者是消極的,有的是無法避免的,有的則是可以抑制的。正確對待民間規(guī)范的態(tài)度是,既不能無視或排斥民間規(guī)范的存在與作用,也不應(yīng)對民間規(guī)范僅唱贊歌,對其負(fù)面影響聽之任之,而應(yīng)該認(rèn)真研究民間規(guī)范在司法中對法官認(rèn)知的各種影響,通過某些制度或機制的建立與完善,認(rèn)可或強化民間規(guī)范的積極作用,抑制或克服其負(fù)面影響。

一方面要明確承認(rèn)民間規(guī)范在司法審判中的地位,允許法官在案件審理中主動查詢和比較、利用民間規(guī)范,并且民間規(guī)范可以反映在最終裁判書的理由說明與裁判依據(jù)中,從而使民間規(guī)范在司法審判中不再“猶抱琵琶半遮面”。這樣可以使部分運作于法官認(rèn)知中的民間規(guī)范呈現(xiàn)紙面。這在增強司法裁判文書的說服力與親和力的同時,也便于對被適用的民間規(guī)范進(jìn)行監(jiān)督。

司法公信力的下降是當(dāng)前我國司法活動面臨的一個尷尬現(xiàn)狀。“從受眾心理角度出發(fā),司法公信力是社會組織、民眾對司法行為的一種主觀評價或價值判斷,它是司法行為所產(chǎn)生的信譽和形象在社會組織和民眾中所形成的一種心理反應(yīng)?！雹訇P(guān)玫:《司法公信力研究》,北京:人民法院出版社,2008年,第41頁。司法公信力下降的原因除了法官的個人素養(yǎng)和相關(guān)制度尤其是廉政制度的缺陷等之外,與國家法律本身的質(zhì)量不高但又壟斷著司法裁判依據(jù)的制度設(shè)計有關(guān)。亞里士多德早就表達(dá)過這樣的觀點:法治必須是良法之治。從某種意義上講,良法就是能夠?qū)ι鐣P(guān)系產(chǎn)生積極調(diào)整作用并且受到社會民眾認(rèn)可的法律或其他規(guī)范。那么良法又從何而來?顯然,我國現(xiàn)行的立法體制非但無法滿足社會的良法需求,反而在有些情形下向社會輸出的法律是無用的甚至是不良的。所以至少在當(dāng)前形勢下,我們不應(yīng)過于迷信國家法律自身的正當(dāng)性及其在裁判中的有效性。

特別要警惕的是,要防止國家主義或異化的權(quán)力通過不良的法律來“還魂”或“作倀”。對此,實行以法律為中心的規(guī)則多元主義不失為現(xiàn)實的選擇。在多元化的規(guī)則中,以民間規(guī)范為代表的非正式規(guī)則可以對國家法律形成有效的補充與監(jiān)督。不僅如此,確立民間規(guī)范在司法中的正式地位,即作為一種明規(guī)則的同時,也將其納入了正式制度監(jiān)管的范圍,使民間規(guī)范對法官認(rèn)知的影響能得以規(guī)制。

另一方面,我們可以通過某些制度或機制的建立、改進(jìn)與利用等來規(guī)制民間規(guī)范在司法中的作用,包括其對法官認(rèn)知的影響,尤其是來抑制或避免民間規(guī)范的負(fù)面影響。

一是建立民間規(guī)范的識別機制,由法官通過這些機制的運用來對案件所涉及的民間規(guī)范進(jìn)行甄別與確認(rèn)。法官認(rèn)知首先要做的是收集、整理與判斷與案件相關(guān)的事實和規(guī)則信息。其中,事實信息可基于日常經(jīng)驗、證據(jù)說明等來確認(rèn),法律是國家立法機關(guān)制定或認(rèn)可的,其存在也不需要另行確認(rèn)。唯有民間規(guī)范這一類規(guī)則信息需要相應(yīng)的識別機制來確認(rèn),原因在于,社會中的民間規(guī)范紛繁蕪雜,具體案件中所涉及到的民間規(guī)范也不止一項,且都從不同的層面對法官認(rèn)知形成影響。對于法官認(rèn)知而言,通過某種機制或標(biāo)準(zhǔn)來識別對案件具有實質(zhì)效力的民間規(guī)范,既是對法官認(rèn)知的充實,也是對法官認(rèn)知中民間規(guī)范影響的一種規(guī)制。民間規(guī)范的識別機制可以是某種價值標(biāo)準(zhǔn)、可以是某種邏輯方法,也可以是具體的實踐方式,如可通過對案件發(fā)生地的民眾進(jìn)行調(diào)研,或咨詢具有特定身份的人來確認(rèn)民間規(guī)范的存在及效力問題。

二是通過立法渠道引入民間規(guī)范,同時明確民間規(guī)范的適用條件和方式,以此來規(guī)范民間規(guī)范在法官認(rèn)知中的作用。具體有這樣三種立法模式可供選擇:(1)將民間規(guī)范轉(zhuǎn)換為法律原則,即將民間規(guī)范所要表達(dá)的基本的規(guī)范意義,或者內(nèi)在的價值精神以法律原則的形式明確規(guī)定于法律文本之中,如《民法通則》關(guān)于民事活動要尊重社會公德原則的規(guī)定。現(xiàn)實社會交往過程中,大量的民間規(guī)范都是一種原則性的存在,只是需要根據(jù)具體的交往情景來演化出具體的民間交往規(guī)范,以對交往關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。所以民間規(guī)范同法律原則從屬性上而言存在某種契合性,這一模式是可行的,但其缺陷是法官在認(rèn)知個案時仍需要結(jié)合法律原則對民間規(guī)范進(jìn)行更為細(xì)致地識別。(2)設(shè)置準(zhǔn)用性規(guī)則條款,確立民間規(guī)范的適用條件。如《物權(quán)法》第八十五條關(guān)于相鄰關(guān)系的處理,在缺少法律、法規(guī)相關(guān)規(guī)定時可適用當(dāng)?shù)亓?xí)慣的規(guī)定。但這一模式僅規(guī)定了民間規(guī)范在何種情況下能夠被適用,在某種意義上可以視為對民間規(guī)范的規(guī)則效力等級的規(guī)定,至于如何適用則未加限制。所以該模式對于規(guī)制民間規(guī)范在法官認(rèn)知中的影響是有限的。(3)將某些民間規(guī)范直接轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則。這種模式可在地方立法中廣泛運用,即各地方立法機關(guān)在對其所要調(diào)整的社會關(guān)系在制定地方性法規(guī)或規(guī)章時,要認(rèn)真考察并充分論證相關(guān)民間規(guī)范,將那些在社會交往中起著實質(zhì)影響的民間規(guī)范,在不違背基本的法律原則的前提下,引入正式的法律文本,使其轉(zhuǎn)換為法律規(guī)則。

三是法律解釋、法律推理和價值(或利益)衡量等法律方法的運用,也可以對民間規(guī)范的影響起到規(guī)制作用。民間規(guī)范同國家法律一樣,自身不能自動轉(zhuǎn)變?yōu)椴门幸?guī)范,而必須借助于一定的邏輯工具或方法。法律解釋和法律推理雖然主要是針對法律的適用,但是二者所包含的一些解釋規(guī)則或推理規(guī)則,同樣可以在民間規(guī)范的適用過程中得以運用。因此法官在認(rèn)知過程中,可以自覺地將民間規(guī)范的適用置于法律解釋和法律推理的邏輯框架中,以增強民間規(guī)范本身的規(guī)范性。當(dāng)同一案件牽涉到不同的并且是存在沖突的民間規(guī)范時,法官也可以運用價值(或利益)衡量的方法,對民間規(guī)范進(jìn)行比較和判斷,結(jié)合具體的案件選擇適用價值最優(yōu)(或者能夠?qū)崿F(xiàn)利益最大化)的民間規(guī)范。

最后,與法律的適用一樣,民間規(guī)范在法官認(rèn)知中無論被用來認(rèn)定事實,還是作為裁判的理由和依據(jù),最終的裁判結(jié)果都有可能不被當(dāng)事人所接受或者存在錯誤。因此,上訴制度和再審制度可以用來作為規(guī)制民間規(guī)范影響法官認(rèn)知和裁判的程序性機制,以為那些因受到民間規(guī)范不當(dāng)影響的法官認(rèn)知及裁判結(jié)果提供矯正和糾錯的機會。

總之,民間規(guī)范對于法官認(rèn)知的作用或影響已不容否認(rèn)和忽視。確立民間規(guī)范在司法裁判中的正式地位在當(dāng)前我國的司法實踐中是必要的,也是可行的,這非但不是對國家法律權(quán)威的解構(gòu),反而是補充與監(jiān)督國家法律在司法中作用的重要改進(jìn),同時也是對法官認(rèn)知中民間規(guī)范影響進(jìn)行規(guī)制的前提與表現(xiàn)。