益陽職業(yè)技術學院 曾虹

2010年的第一天，世界最大的自由貿(mào)易區(qū)——中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)正式啟動，這是區(qū)域經(jīng)濟一體化進程中具有里程碑意義的一件大事，標志著雙方經(jīng)貿(mào)關系站在一個新的起點上。中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)的建立，將使中國和東盟國家貿(mào)易額大幅增長，貿(mào)易結構進一步合理化，雙方的相互直接投資將逐步擴大，經(jīng)濟合作領域?qū)⑷找鏀U寬。貿(mào)易的自由化、服務的自由化、投資的便利化這些中國與東盟追求的目標都一步一步地成為現(xiàn)實。筆者就雙方投資準入問題進行分析研究，期盼雙方投資者消除顧慮，順應投資自由化的發(fā)展趨勢，以促進雙方的互利共贏，為東亞地區(qū)和全球經(jīng)濟的復蘇與發(fā)展做出重大貢獻。

1 投資準入概述

投資準入即資本輸入國允許外國投資者進入本國行業(yè)的范圍，有廣義和狹義之分。狹義的投資準入是指是否允許外資進入本國行業(yè)，有人稱之為“準入權”。廣義的投資準入不僅包括“準入權”，而且還包括外國投資者是否擁有在東道國設業(yè)的權利，即“設業(yè)權”。準入權與設業(yè)權的區(qū)別在于，前者只是允許外國投資者進入東道國從事臨時性商業(yè)活動，而后者則不僅允許外國投資者在東道國從事臨時性商業(yè)活動，而且允許外國投資者設立各種類型的永久性商業(yè)存在[1]。

投資準入一直都是一個敏感的議題，各國一般都將外資準入的管轄權視為本國的主權問題，不會輕易作出讓步。以主權國家有權允許和禁止外國資本進入的理論為基礎，投資東道國便有權規(guī)范外資進入的形式，外國投資者應遵守的法律和原則，如關于環(huán)境保護、優(yōu)先采用當?shù)卦牧?、產(chǎn)品本地化等。同理，主權國家亦可制定法律和政策吸引外資的流入和引導外資流向等。因此，從國際法的角度看，任何關于市場準入、外資待遇，包括最惠國待遇和國民待遇等原則，都是以國際條約和協(xié)定為基礎，都需要相關國家的明示認可[1]。在投資準入方面，國際社會普遍承認的規(guī)則是：東道國可以自由決定是否允許或根據(jù)何種條件允許外國投資者進入本國投資。實踐中，資本輸入國往往為了確保本國的經(jīng)濟安全，同時使外國投資有利于本國經(jīng)濟的發(fā)展方向，對外國在本國投資的具體范圍加以明確界定。一方面，將關系到國家安全和重大利益的、關系到國計民生的行業(yè)和部門，保留在政府和本國國民手中；另一方面，將外資引向本國亟待發(fā)展的行業(yè)和部門，使外國投資與本國經(jīng)濟發(fā)展目標一致，它體現(xiàn)的是國家通過實施各種法律和規(guī)章制度對本國投資市場對外開放程度的一種宏觀調(diào)節(jié)和控制。

2 中國和東盟各國投資準入的現(xiàn)狀

2.1 中國投資準入的現(xiàn)狀

中國自1978年改革開放后外資開始大規(guī)模進入，特別在入世后隨著我國投資領域的進一步開放，越來越多的外資進入，已累計實際吸收外資3078億美元[2]。一般而言，我國傳統(tǒng)的制造業(yè)開放程度較高，對于服務業(yè)、金融業(yè)等的開放一直都持謹慎態(tài)度，但加入WTO后此領域的情況有所改變。我國通過修改相關法律取消了與WTO規(guī)則不符的與貿(mào)易相關的投資措施，尤其是在投資履行要求方面。2004年11月30日我國頒布了新的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》，將外商在華投資的產(chǎn)業(yè)項目分為鼓勵類、限制類、禁止類以及允許類，新目錄在保持我國外資準入政策連續(xù)性和穩(wěn)定性的同時，對原《目錄》進行了部分調(diào)整，主要涉及三個方面：一是適應擴大對外開放和引進先進技術的需要，將國內(nèi)急需發(fā)展的產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品增列為鼓勵類條目，或通過對原鼓勵類條目進行修改，增加鼓勵內(nèi)容；二是放寬外資準入的范圍，加快服務業(yè)對外開放的步伐，這是我國履行入世承諾的重要舉措。如將廣播電視節(jié)目制作、發(fā)行和電影制作列為對外開放領域；三是將已經(jīng)出現(xiàn)盲目投資的產(chǎn)業(yè)或部分出現(xiàn)投資過熱傾向的產(chǎn)業(yè)分別在鼓勵類中刪除或納入限制類之中。具體來說，目前我國在銀行、保險、外貿(mào)、會計師事務所、律師事務所、零售商業(yè)等服務行業(yè)有限度地開放，已經(jīng)走在許多發(fā)展中國家的前面。但我國仍應加強經(jīng)濟立法，摒棄不適當?shù)牡胤奖Ｗo主義，完善服務業(yè)等敏感產(chǎn)業(yè)的開放機制，爭取為內(nèi)外投資者創(chuàng)造更公平的投資環(huán)境，為更深層次的投資自由化奠定基礎。

從我國對外資準入采取的諸多政策措施可以看出，我國對投資準入一直采取較為謹慎的態(tài)度，充分運用了作為東道國的投資準入管轄權對外資的進入進行引導和規(guī)范?？v使我國進一步履行入世承諾而擴大投資領域開放的范圍和程度，筆者認為由于目前我國正處于經(jīng)濟轉型期，開放領域中的不少產(chǎn)業(yè)仍不成熟，短時間內(nèi)我國不會放棄針對投資準入的較為保守的態(tài)度。

2.2 東盟國家投資準入的現(xiàn)狀

新加坡是東盟內(nèi)投資領域最為開放的國家，目前新加坡主要是公用事業(yè)(公共交通、電力、煤氣、供水)、新聞傳播、武器制造等領域限制外商投資。通信領域于2004年4月起完全開放，允許外商自由投資；電力、發(fā)電等領域從2002年4月起部分開放，允許外商投資。另外，文萊和馬來西亞的開放程度也較高，其中馬來西亞在亞洲金融危機后進一步放寬了其外資準入的范圍，例如鼓勵外商投資于出口導向型的工業(yè)，并允許出口導向型的勞動密集型企業(yè)增聘外國勞工，放寬金融保險業(yè)，進一步開放電訊市場。其余東盟國家的投資準入政策也是趨于開放型[3]。像泰國、越南、緬甸等國家都有自己的外資法，對外資進入本國的行業(yè)范圍進行了明確分類，包括鼓勵、限制、禁止等。一般來說，東盟國家中經(jīng)濟較為發(fā)達的國家對外資進入本國產(chǎn)業(yè)的限制較少，只對國防、軍事、通信、大眾傳媒等關鍵產(chǎn)業(yè)才有限制進入的規(guī)定，其他國家除了同樣對上述關系國民經(jīng)濟命脈的部門進行了限制或禁止外，大都從本國利益考慮，確定了對外資進入的具體導向。

東盟投資區(qū)投資規(guī)則有其自身的考量，1998年《東盟投資區(qū)框架協(xié)定》(AIA)規(guī)定，根據(jù)本條款每個成員國應做到立即向東盟投資者開放所有產(chǎn)業(yè)[4]，但事實證明這種做法操之過急。因而在2001年《東盟投資區(qū)框架協(xié)定修正議定書》中規(guī)定，本協(xié)議也應當適用于以下行業(yè)及與之相關的服務領域的直接投資：制造業(yè)、農(nóng)業(yè)、漁業(yè)、林業(yè)、采礦業(yè)和采石業(yè)[5]，這樣由之前的將所有行業(yè)開放限定到了這五個領域。同時，AIA還規(guī)定每個東盟成員國應該提交關于任何行業(yè)和影響投資的措施的一份暫時例外清單和一份敏感清單，清單的內(nèi)容涉及成員國不能向東盟投資者開放或不能給予國民待遇的。另外，東盟還采取了一種區(qū)域性組織中鼓勵跨國界投資的區(qū)域工業(yè)化方案模式，通過一系列協(xié)議鼓勵東盟國家的私營部門進行合作與交流，并對不同東盟國家的公司通過合作安排生產(chǎn)或適用的產(chǎn)品實行優(yōu)惠制度。

3 中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的投資準入模式

3.1 投資準入的逐步自由化

隨著經(jīng)濟全球化和投資自由化的發(fā)展，區(qū)域投資協(xié)定投資準入模式也開始由傳統(tǒng)的嚴格管制朝著自由化方向發(fā)展，區(qū)域投資協(xié)定明顯改變了以往模糊立法的做法，開始明確規(guī)定投資準入自由化的義務。2009年8月15日，中國—東盟經(jīng)貿(mào)部長在泰國曼谷共同簽署了中國—東盟自貿(mào)區(qū)《投資協(xié)議》。該協(xié)議的簽署向外界發(fā)出了一個明確的信號，即中國和東盟各國愿同舟共濟，攜手抗擊金融危機，繼續(xù)推進貿(mào)易和投資自由化，反對貿(mào)易和投資保護主義，為雙方投資者創(chuàng)造一個自由、便利、透明及公平的投資環(huán)境，并為雙方的投資者提供充分的法律保護，從而進一步促進雙方投資便利化和逐步自由化。

投資準入自由化主要體現(xiàn)在：(1)投資領域的拓寬和投資形式的多樣化。各國通過增加引進外資的鼓勵類行業(yè)，減少限制類行業(yè)來放寬外資準入的范圍。不少國家近年來開放以往的敏感行業(yè)，如電信部門、公共交通等。如印度尼西亞進入21世紀后大幅度放寬了對外資的限制，它只公布禁止和限制外商投資的行業(yè)，除國防工業(yè)、公共事業(yè)、港口建設及有影響的宣傳事業(yè)外，其他行業(yè)均允許外資進入。(2)推行準入階段的國民待遇和最惠國待遇。其中北美自由貿(mào)易協(xié)定最為典型，北美自由貿(mào)易協(xié)定中的締約國都必須給予其他締約國的投資者和投資以不低于其在相似情況下給予其本國或任何非締約國的國家的投資者和投資的待遇，這一待遇適用于投資的設業(yè)、收購、擴展、管理、經(jīng)營運作以及投資的出售和其他形式的處置[6]。(3)限制或廢止履行要求。隨著WTO下《與貿(mào)易有關的投資措施協(xié)議》(TRIMs)的適用，WTO成員紛紛開始對本國的外資法中與TRIMs不符的投資措施進行改革。我國就直接廢止了相關外資立法中TRIMs明令禁止的當?shù)爻煞菀?、貿(mào)易平衡要求、國內(nèi)銷售要求等投資措施。

區(qū)域投資協(xié)定中投資準入的自由化趨勢是投資自由化的重要體現(xiàn)之一，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)投資協(xié)定中納入投資準入自由化的內(nèi)容是雙方達成的共識，是雙方做出的應對投資自由化的共同選擇。首先，有助于雙方加強在投資準入自由化方面的合作與溝通，避免在吸引外資上采取自由化政策的惡性競爭。其次，發(fā)展中國家參與投資自由化進程時，因為有著較為一致的利益，應該在多邊和區(qū)域投資協(xié)定問題上協(xié)調(diào)，加強外資政策的統(tǒng)一立場，力爭一個能為廣大發(fā)展中國家共同認同的透明、公平的自由化規(guī)則。投資自由化是目前世界經(jīng)濟發(fā)展的大方向，這也是中國和東盟國家在全球化的當今要取得自身經(jīng)濟發(fā)展的著力點所必然做出的選擇。最后，中國和大部分東盟國家經(jīng)過多年的經(jīng)濟改革、開放和發(fā)展，本國產(chǎn)業(yè)已具備一定與外國投資者競爭的實力，國內(nèi)投資環(huán)境也得到較大改善，投資市場有相應的開放基礎。近年來，東盟國家外資政策的逐漸寬容，中國在加入WTO后投資領域尤其服務市場的開放，更說明了中國和東盟之間順應投資準入自由化的趨勢。

3.2 以敏感清單為例外有選擇的開放

3.2.1 納入敏感清單的必要性

投資準入中納入產(chǎn)業(yè)的敏感清單或者臨時例外清單可以說是區(qū)域投資不平等待遇的透明化，它將明確地告訴區(qū)域內(nèi)投資者做出保留的締約國將在該領域內(nèi)不能給予外國投資者與本國投資者相同的待遇，或投資者不能進入該產(chǎn)業(yè)部門。雖然這種透明是關于各國投資體制歧視的透明，但這樣更有利于區(qū)域內(nèi)投資者掌握投資信息以做出符合締約國投資導向的選擇。即便像被稱為是投資自由化趨勢引導者的北美自由貿(mào)易協(xié)定，在投資準入方面也規(guī)定了保留清單，就是為了在主要投資條款中排除各國的敏感性產(chǎn)業(yè)，它列明了締約國的敏感產(chǎn)業(yè)以及各國為保護敏感產(chǎn)業(yè)所采取的措施。如加拿大最重要的敏感產(chǎn)業(yè)是文化產(chǎn)業(yè)，美國列入保留清單的產(chǎn)業(yè)則包括航空運輸、遠洋和沿海運輸、能源和電力生產(chǎn)、使用土地和自然資源等。美國和加拿大的投資體制已經(jīng)相當自由化，但可以看出即使是美、加這些發(fā)達國家，其基于其國家安全和經(jīng)濟利益的考慮也不可能給予外資以無條件的投資準入。東盟投資區(qū)在有關投資領域開放的規(guī)定中，同樣采取了允許成員國以敏感清單和暫時性清單作為例外的措施。筆者認為，盡管敏感清單屬于“否定清單”模式，但從中國和東盟各國的準入現(xiàn)狀來看，各國都在積極修改本國外資法，縮小禁止外資準入的范圍是共同趨勢，在中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)的投資準入規(guī)則中以各成員方列明產(chǎn)業(yè)敏感清單的做法可行。

3.2.2 有選擇地開放——準入漸近式的要求

為避免對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)沖擊過大，各國都會謹慎研究本國投資領域開放所需要的時間和順序，以維護本國的經(jīng)濟利益。各國的投資準入政策一般都是漸近式的，包括準入時間上的漸近和準入行業(yè)范圍的漸近。如日本在《資本移動自由化法典》中對產(chǎn)業(yè)部門進行分類，將那些完全可以與國際投資者競爭的產(chǎn)業(yè)列為第一類自由化產(chǎn)業(yè)，可以予以開放；將雖具有一定的競爭力但與發(fā)達國家跨國公司的競爭力相比還存在一定差距的產(chǎn)業(yè)列為第二類自由化產(chǎn)業(yè)，實行一定程度的保護；將沒有競爭力的產(chǎn)業(yè)列為第三類自由化產(chǎn)業(yè)，提供相應的保護；將不對外開放的部門列為非自由化產(chǎn)業(yè)[2]。發(fā)達國家在投資產(chǎn)業(yè)方面都是分步驟、分次序進行，而中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)除新加坡以外，其他都為發(fā)展中國家，尤其是東盟的新成員國其經(jīng)濟實力和投資體制與其他國家仍存在相當差距。所以發(fā)展中國家應該根據(jù)本國的經(jīng)濟發(fā)展水平，制定與之相協(xié)調(diào)的準入措施，必須有選擇地對外來投資進行引導，以促使其流向符合本國經(jīng)濟發(fā)展目標的投資領域。對于關系本國經(jīng)濟之本的“幼稚產(chǎn)業(yè)”，發(fā)展中國家應暫緩投資自由化政策，對其給予適當保護；對于急需外資流入的產(chǎn)業(yè)，發(fā)展中國家則需要加快此領域的投資自由化進程。因此，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)應該采用選擇性開放的準入模式，即東道國自主決定外資準入和設業(yè)的行業(yè)。

基于中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)各締約方之間的發(fā)展階段和發(fā)展速度。區(qū)域內(nèi)投資準入應充分考慮區(qū)域內(nèi)欠發(fā)達國家的利益，有必要的話可以在中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)內(nèi)設立一個投資理事會，專門負責對各國的投資準入政策和現(xiàn)狀定期進行觀察研究，保證各國產(chǎn)業(yè)在受最小沖擊的前提下，確立最有利于區(qū)域內(nèi)投資自由化進程的準入速度和范圍。同時，投資理事會還可以負責對各國列入敏感清單的產(chǎn)業(yè)進行監(jiān)督，避免成員國利用敏感清單過度保護本國產(chǎn)業(yè)，而損害區(qū)域內(nèi)投資的自由流動。

[1]王貴國.國際投資法[M].北京大學出版社,2001,(157).

[2]游勸榮.區(qū)域經(jīng)濟一體化與權益保障研究[M].人民法院出版社,2007,(44).

[3]呼書秀.中國與東盟發(fā)展相互投資的法律機制研究[M].北京大學出版社,2005,(57).

[4]《東盟投資區(qū)框架協(xié)定》第7條第1款a項.

[5]《東盟投資區(qū)框架協(xié)定》第1條第2款.

[6]《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第1102條、第1103條第1、2款.