吳英旗

（華北煤炭醫(yī)學(xué)院，河北唐山 063000）

論比例原則在司法審查中的適用

吳英旗

（華北煤炭醫(yī)學(xué)院，河北唐山 063000）

比例原則源于正義的請求，是公平正義的具體化和一種利益衡量方式。在我國行政訴訟中將其作為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，可以拓展司法審查的深度和范圍，縮小法官自由裁量的空間，提高審判的可操作性和司法權(quán)威性，有助于我國行政法治的發(fā)展。為了保證其在司法審查中的正確適用，我們應(yīng)當(dāng)通過一系列的制度性約束將法院的司法裁量權(quán)納入法治的軌道，以維護(hù)其存在的合法基礎(chǔ)。

比例原則；司法審查；制度性約束

比例原則是近年來行政法學(xué)界討論熱烈、備受關(guān)注的論題之一，其作用在于規(guī)制公權(quán)力行使的手段與方法，引導(dǎo)國家機關(guān)妥善、審慎地行使國家權(quán)力，調(diào)和公益與私益。它既是控制公權(quán)力的一個標(biāo)尺，又是保障私益權(quán)利的一個刻度。但在我國現(xiàn)有立法中，比例原則并沒有被明確規(guī)定成為行政管理的一個要求，它還不是我國行政法中的一個原則，更不用說是一個基本原則。隨著我國法治文明進(jìn)程的不斷向前推進(jìn)和法治化程度的提高，對政府和人民之間的關(guān)系的探討也越來越多，關(guān)注政府如何行使權(quán)力，如何在行使權(quán)力的過程中盡量減少或避免對人民的傷害，這種要求不僅僅只是停留在表面，停留在呼聲中，而是需要一種更加規(guī)范性的、上升到法律層面的制度性的約束。行政許可法首次以法律形式確認(rèn)了信賴保護(hù)原則，這意味著人民法院對負(fù)擔(dān)行政行為和授益行政行為的司法審查，將更多地遵循公共利益和個人權(quán)益之間的利益衡量，更多地適用比例原則。有鑒于此，本文擬就行政法視角下的比例原則及其在司法審查中的適用問題作些探討。

一、比例原則概述

行政法意義上的比例原則，是指行政機關(guān)實施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實現(xiàn)和保護(hù)相對人的權(quán)益，如果為了實現(xiàn)行政目標(biāo)可能對相對人權(quán)益造成某種不利影響時，應(yīng)使這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度，使二者處于適度的比例。比例原則包括實體和程序兩方面的涵義。從實體上講，比例原則是指行政主體在行使行政權(quán)力的時候，不能給相對人造成超過行政目的之價值的損害。就程序而言，比例原則是指行政主體所采取的措施與要達(dá)到的行政目的之間必須具有合理的對應(yīng)關(guān)系。程序合比例是實體合比例的保障，實體合比例是程序合比例的最終體現(xiàn)［1］。若論及比例原則的地位，誠如有學(xué)者所言，比例原則如同民法之“誠信原則”一般，以帝王條款的姿態(tài)，君臨公法學(xué)界，成為公法學(xué)上最重要的原則之一。［2］德國行政法學(xué)鼻祖奧托·麥耶也曾將之譽為行政法中的“皇冠原則”。姑且不論他們對比例原則的定位是否正確，但至少表達(dá)了對比例原則重要性的一種肯定。比例原則是從法治國原則中演繹出來的，有廣義、狹義之分，廣義的比例原則包含適當(dāng)性原則，必要性原則和狹義比例原則。下面分別予以表述：

（一）適當(dāng)性原則，又稱為妥當(dāng)性原則、妥適性原則或適合性原則，是指所采取的措施必須能夠?qū)崿F(xiàn)行政目的或至少有助于行政目的達(dá)成并且是正確的手段。也就是說，在目的和手段的關(guān)系上，必須是適當(dāng)?shù)摹Ｈ缧姓黧w為了恢復(fù)正常的社會秩序，而限制一定人的行為，如果這種限制不僅不能恢復(fù)社會秩序，反而使社會秩序更加混亂，就屬于不妥當(dāng)。有學(xué)者以如何防止兇猛的狗咬傷人為例來說明此項原則：警察機關(guān)要求兇猛的狗的所有人，在帶狗外出時要在狗身上掛上警鈴，就是不妥當(dāng)?shù)拇胧?，因為要防止兇猛的狗咬傷人，妥?dāng)?shù)拇胧?yīng)當(dāng)是為狗帶上口罩。

（二）必要性原則，又稱為最少侵害原則、最溫和方式原則或不可替代性原則，是指在前述“適當(dāng)性”原則已獲肯定后，在能達(dá)成法律目的諸方式中應(yīng)選擇對人民權(quán)利最小侵害的方式。換言之，已經(jīng)沒有任何其他能給人民造成更小侵害而又能達(dá)成目的的措施來取代該項措施了。如為了防止危房造成的公共危險，對危房可以采取拆除與維修兩種選擇時，則應(yīng)當(dāng)以采取維修的手段為必要。如果采取維修的方法就能切實防止危險的發(fā)生，而采取拆除的方法，即為違背必要性原則；但如當(dāng)此危房已經(jīng)無法維修時，拆除就為唯一之手段，別無選擇了，這時采取拆除方法就符合了必要性原則。

（三）狹義比例原則，又稱比例性原則、相稱性原則或均衡原則，是指行政主體所采取的措施所產(chǎn)生的害處，不可以超過所采取措施所帶來的好處，可見狹義的比例原則實質(zhì)上是一種“利益衡量”的方式，衡量“目的”與人民“權(quán)利損失”兩者有無成比例。即不可殺雞取卵。如警察不應(yīng)當(dāng)要求為價值1萬元的財產(chǎn)安裝2萬元的消防設(shè)備。

綜上所述，適當(dāng)性原則要求手段有助于目的實現(xiàn)，必要性原則要求實現(xiàn)目的的手段是最小侵害的，而狹義比例原則是通過對手段負(fù)面影響的考量，要求目的本身的適當(dāng)、不過分。三者相互聯(lián)系，不可或缺，構(gòu)成了比例原則的完整而豐富的內(nèi)涵。

二、在司法審查中適用比例原則的意義

在司法審查中適用比例原則是人民法院在均衡保護(hù)的層面上對公共利益和個人利益進(jìn)行權(quán)衡，以選擇一種既為實現(xiàn)公共利益所絕對必要，也對行政相對人限制和利益損害最小的手段。因此，它實質(zhì)上是一種利益衡量的過程和方式。本文認(rèn)為，在司法審查中適用比例原則的意義主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）拓展司法審查的深度和范圍

我國的憲法訴訟機制尚未建立，現(xiàn)在我國并無真正意義的司法審查，所以這里的司法審查實指行政訴訟。我國現(xiàn)行行政訴訟制度在對待自由裁量權(quán)的審查上，實質(zhì)上是采用“合法性審查為主，合理性審查為例外”的審查原則。此種審查原則將許多自由裁量事項排除在司法審查的范圍之外，一方面未達(dá)到控制自由裁量權(quán)行使的目的，另一方面損害了行政相對人的利益。一般認(rèn)為，在對待行政自由裁量權(quán)的審查上，主要有以下四項具體的司法審查標(biāo)準(zhǔn)：超越職權(quán)，濫用職權(quán)，行政處罰顯失公正，不履行或者拖延履行法定職責(zé)。對于超越職權(quán)和不履行或者拖延履行法定職責(zé)，采用的是合法性審查標(biāo)準(zhǔn)；對于濫用職權(quán)和行政處罰顯失公正，采用的是合理性審查標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于認(rèn)定濫用職權(quán)和顯失公正的標(biāo)準(zhǔn)模糊，使得我國對行政自由裁量權(quán)的司法控制程度十分有限。因而合理性審查也就難免流于空泛，形同具文。從近年來人民法院審理行政案件的情況來看，很少有依據(jù)“濫用職權(quán)”作出判決的案例，依據(jù)“顯失公正”作出判決的案例也很少見。西方各國對于行政自由裁量權(quán)的司法審查都已由“裁量不審理原則”轉(zhuǎn)向“裁量必須受司法控制原則”。在英國，早在1598年的“魯克案”就已經(jīng)把合理性原則作為審查自由裁量行為的準(zhǔn)則。①隨著時代的發(fā)展，法官對合理性原則內(nèi)涵的闡釋越來越深入，越來越全面，合理性原則對自由裁量權(quán)的制約程度也進(jìn)一步深入。但是合理性原則的最大問題是無法準(zhǔn)確界定其“合理”的內(nèi)涵，“不合理”只是一個概括性的概念，涵蓋了完全荒謬或反復(fù)無常，而且包括基于非法動機或目的、不相關(guān)考慮、自我誤導(dǎo)或者著手錯誤等問題。即便如此，合理性原則的內(nèi)涵仍不清楚。兩個不同的人很可能對于同一事件得出相反的結(jié)論，且這兩個相反的結(jié)論都是合理的。合理性原則的弱點正是比例原則的優(yōu)點所在。比例原則，尤其是狹義比例原則，側(cè)重于目的——方法——結(jié)果關(guān)系的考量，在許多情況下可以通過數(shù)與量的比較進(jìn)行判斷，適用的思路清晰明確，是一種更為直觀的標(biāo)準(zhǔn)。而合理性標(biāo)準(zhǔn)始終是一個頗有爭議的問題，是一個難以衡量的概念。所以，比例原則較之合理性原則更科學(xué)、更客觀、抽象度更低，更有利于保障公民權(quán)利。而且，我國沒有判例制度，不能像在英美國家一樣可以通過判例制度將合理性原則的內(nèi)涵具體化，加之目前我國法官整體素質(zhì)不高，抽象度更低的比例原則更適合中國的國情。

（二）增強法院裁判的穩(wěn)定性，維護(hù)司法權(quán)威

正是由于上述現(xiàn)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，法官在案件裁判中可能摻雜個人感情，具有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧靠臻g，對于相似或相同的案件可能得出不同的甚至相反的結(jié)論，這種法律適用的不穩(wěn)定性嚴(yán)重影響著司法的權(quán)威。而司法權(quán)威是司法方式解決糾紛不同于其他方式解決糾紛最顯著和最本質(zhì)的特征。人們正是基于對司法權(quán)威的信仰，才將糾紛交由司法機關(guān)最終裁決。如果這個最終裁決缺乏穩(wěn)定性，人們無法預(yù)測合理的結(jié)果，司法活動就會失去人民的信任，司法形象就會遭到破壞，就談不上行政訴訟對當(dāng)事人權(quán)利的保障和救濟(jì)。這對本來就“舉步維艱”的中國行政訴訟制度無疑又是一個沉重的打擊。在現(xiàn)實中，行政訴訟的案源少，并不是因為發(fā)生的行政爭議少，也不能說明我國依法行政的狀況良好，而是老百姓對法官（法院）這個居中裁斷者的權(quán)威和能力有很大的懷疑。這種懷疑是由很多因素造成的，法院自身裁判結(jié)果的不穩(wěn)定性就是其中的因素之一。如果將比例原則作為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，由于其內(nèi)容的具體性和可操作性，便可以保證在相同或相似的情況下，得出一個穩(wěn)定而公正的結(jié)論，從而維護(hù)司法的權(quán)威。增強人們對行政訴訟制度的信心，這對我國行政訴訟制度的發(fā)展是大有裨益的。

（三）限制法官的自由裁量權(quán)，促進(jìn)司法公正

現(xiàn)行司法審查標(biāo)準(zhǔn)模糊不清，認(rèn)定范圍過寬，法官自由裁量空間過大，造成了一些不正常的現(xiàn)象。比如，少數(shù)法官在判案時根據(jù)個人好惡在處罰的范圍內(nèi)任意加重或減輕處罰，或者出于行政壓力不敢實事求是地斷案，或者法院由于自身的一些利益而規(guī)避法律的適用。這些現(xiàn)象都嚴(yán)重?fù)p害了當(dāng)事人的利益，影響了司法公正，不利于我國行政訴訟制度的發(fā)展。而一旦把比例原則作為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)，法官只能按照該原則的客觀內(nèi)容去斷案，必將有利于限制法官的自由裁量權(quán)，提高案件審判的公正性和人們對判決的認(rèn)可度。在審判實踐中已經(jīng)出現(xiàn)的法官運用比例原則斷案的實例兼顧了公共利益與個人利益，其結(jié)果得到了當(dāng)事人的認(rèn)可，就是最好的證明。

三、比例原則在司法審查中的適用中的制度性約束

將比例原則作為一種工具或手段引入司法審查，決不意味著要盲目擴大司法權(quán)對行政權(quán)的干預(yù)。司法審查的目的是制約行政權(quán)而非取代行政權(quán)，設(shè)定司法審查的意圖僅僅在于維持最低的標(biāo)準(zhǔn)而非確保最適宜的或最理想的行政決定。［3］由于比例原則操作性強，法院可以深入到行政行為內(nèi)部進(jìn)行審查，在必要時，可以用自己的決定代替行政機關(guān)的結(jié)論。這種寬泛的司法裁量權(quán)如不加以制約必然與合法的行政裁量權(quán)發(fā)生沖突，從而會傷害行政機關(guān)行使職權(quán)的積極性，削弱司法的權(quán)威，也必然會損害比例原則的行政法“帝王條款”地位。這就要求我們把握好司法審查的度，即司法權(quán)介入行政權(quán)的界限、幅度和范圍。我國行政訴訟法及相關(guān)司法解釋有關(guān)受案范圍的規(guī)定，可訴行為的規(guī)定，合法性審查的規(guī)定，判決方式的規(guī)定等，對我國司法審查中司法權(quán)介入行政權(quán)的廣度和深度做出了一個總的限定，但對自由裁量權(quán)領(lǐng)域合理性審查的司法審查的尺度，并沒有一個清晰的可供司法實踐操作的標(biāo)準(zhǔn)，比例原則作為一個舶來品，應(yīng)如何運用于我國的司法審查呢？我國實務(wù)界認(rèn)為現(xiàn)階段法院適用比例原則的司法審查尺度應(yīng)是在尊重行政權(quán)限和自由的前提下，以行政機關(guān)是否“顯著”違反作為標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，法官在審查過程中，認(rèn)定所謂“不合理”、“不合比例”，其精確含義應(yīng)是并非在當(dāng)法官發(fā)現(xiàn)行政決定不合理或有錯誤時即可干預(yù)，而是必須考慮不合理的程度是否已達(dá)到荒謬的地步，以至于任何一個理性的人都不會持同樣的觀點。之所以這樣認(rèn)定，一方面是因為若求全責(zé)備，將不論在何種程度上違反比例原則的具體行政行為一律予以撤消或變更，實際益處并不大，而且還會影響行政效率；另一方面，司法機關(guān)運用比例原則來檢驗行政機關(guān)是否遵守比例原則時，也常常要進(jìn)行主觀上的衡量，這樣難免有一種以自己的主觀凌駕于他人主觀之上的嫌疑。

因此，比例原則在司法審查中的適用，必須遵循一系列的制度性約束，以之保證司法裁量權(quán)能遵循法治的軌道，維護(hù)其存在的合法基礎(chǔ)。本文認(rèn)為，在比例原則適用中對司法裁量權(quán)的約束主要包括以下幾個方面：

（一）禁止向一般條款逃避規(guī)則

法解釋學(xué)上所謂“禁止向一般條款逃避”，是指關(guān)于某一案件，如果法律本身已有具體規(guī)定，而適用該具體規(guī)定與適用一般法律原則均能獲得同一結(jié)論時，就應(yīng)適用該具體規(guī)定，而禁止直接適用該原則。簡單的說，原則只能在找不到解決問題的相關(guān)具體法律規(guī)范的情況下才能被司法適用。該規(guī)則是對濫用法律原則的約束。雖然立法者在法律中確立法律原則是為了給司法者提供一定靈活適用法律的“空間”，但這些一般性條款卻不能被無限制的適用。因為如果無限制地使用法律原則，就會導(dǎo)致法律規(guī)范的平均化、同樣化，使具體法律規(guī)范的效力被原則架空而得不到落實，從而導(dǎo)致法律權(quán)威的降低。司法審查中法律原則的濫用則會使立法變得毫無意義，使實質(zhì)的立法權(quán)落入法官手中，違反了法治下權(quán)力的區(qū)分與平衡原則，甚至導(dǎo)致人治的出現(xiàn)。比例原則在司法審查中的適用亦應(yīng)遵循此規(guī)則，以防止司法機關(guān)濫用比例原則。

（二）平等適用的原則

“法律面前人人平等”，是我國憲法的一個重要原則，它為法律制定與執(zhí)行的平等奠定了憲法基礎(chǔ)。因此，法官在適用法律的過程中必須受平等原則的約束，不能作出裁判上不合理的差別對待，不能恣意地給予相同案件不同的對待。而法律的平等適用也是比例原則的固有涵義。比例原則授予法官自由裁量權(quán)，意欲使法官能夠不受成文法律固有局限性的束縛，在作裁判時考慮立法者無法預(yù)見的各種具體案件的特殊情況，以及為公正合理地審理行政案件所必須考慮的相關(guān)因素。并且這種考慮絕非簡單地把這些因素機械地反映于思維中，而是要將各種因素，尤其是相互沖突又各具價值意義的因素進(jìn)行綜合權(quán)衡，作出自己的價值判斷。在這一復(fù)雜的法律思維過程中當(dāng)然首先要以平等對待為前提，因為法律適用的不平等必然導(dǎo)致裁判結(jié)果的不公正。平等適用原則主要體現(xiàn)在對相對人之間互相比較的層面上，它要求法官要一視同仁地適用法律，不考慮不相關(guān)的因素，做到“同樣情況要同樣處理，不同情況則要區(qū)別對待”。在同一案件中，不能因人而異、厚此薄彼，在先后出現(xiàn)的同類案件的處理上要遵循先例。因此，法官在適用比例原則的時候必須遵循平等的原則，平等地衡量行政相對人的利益，作出公正的價值判斷，才不至于喪失比例原則存在的合法基礎(chǔ)。

（三）判例制度的約束

比例原則雖然操作性強，但它畢竟是一項法律原則，在具體案件中的展開和應(yīng)用還需要若干層次的解釋和具體化。判例制度對此有著自己的獨特作用。在判例法國家中自不待言，判例一直起著將法律規(guī)則具體化甚至填補法律漏洞、創(chuàng)制規(guī)則的作用。而法國雖然是典型的成文法國家，但在行政法領(lǐng)域卻實行了判例法，判例在行政法院的司法審查中起到了難以替代的作用，眾多行政法的基本原則和主要制度都是由行政判例確立的。雖然法官行使充分的司法裁量權(quán)有助于彌補法律不足，但是如果在自由裁量領(lǐng)域完全聽?wèi){法官的解釋，則法律的統(tǒng)一性將受到威脅。這時就應(yīng)采取必要的措施來保障法律的統(tǒng)一性，而判例制度就是具備此種作用的重要措施之一。對比例原則因賦予法官司法裁量權(quán)所引發(fā)的一些問題，判例制度可以起到衡平作用，以抑制和糾正這些問題。由于有判例法上遵循先例原則作為制度保障，經(jīng)過長期的制度積淀，比例原則的審查標(biāo)準(zhǔn)會更趨于具體化和便于操作。而我國目前還沒有判例法的制度保障，法官將難以操作適用，難以把握司法對行政干預(yù)的深淺。因此，我國行政法在完善比例原則的同時，發(fā)展自己的行政判例制度也是勢所必然。

（四）司法自律原則

司法自律原則，是解決比例原則帶來的司法裁量與行政裁量沖突難題的又一個方法。在法治原則之下，雖然司法機關(guān)對行政機關(guān)行為的審查有著“最終發(fā)言權(quán)”，但是司法機關(guān)在一定程度上也要承認(rèn)行政機關(guān)的獨立裁量空間，尊重其專業(yè)判斷能力和威信。因而，法官應(yīng)當(dāng)在適用比例原則時為行政機關(guān)留下一定的自由判斷余地，放棄一些審查權(quán)限，尊重行政的合法裁量權(quán)，避免因司法過于積極而取代行政的職責(zé)，最終損害司法的權(quán)威。一般而言，法院為了尊重行政機關(guān)的專業(yè)判斷，應(yīng)對以下事項放棄一定的審查權(quán)：對于教育方面的認(rèn)定，如各種考試成績的評定；對于公務(wù)員法中有關(guān)職務(wù)成績的考核，實習(xí)公務(wù)員的成績評定等；由獨立運作的委員會所作出的決議，如行政仲裁委員會作出的仲裁決定；屬于高度專業(yè)、學(xué)術(shù)和科學(xué)的判斷，例如對核能設(shè)備及高污染、高危險的大型設(shè)施的許可設(shè)立標(biāo)準(zhǔn)；學(xué)校教師職稱等級的評定、學(xué)位的授予等。對上述事項法院只能審查行政行為在程序上的合法性，而不審查實質(zhì)內(nèi)容的合法性。司法自律原則還要求，法院在運用比例原則時，只能審查糾正嚴(yán)重違反比例原則的行政行為，對違反比例原則較輕微的，出于對行政裁量權(quán)的尊重和對行政效率的維護(hù)，不宜一律撤銷或變更，而應(yīng)留給行政主體自行處理的余地。總之，法院在該問題上應(yīng)堅持司法裁量的準(zhǔn)確性與適當(dāng)性，保持應(yīng)有的司法自律，不得違反行政與司法的內(nèi)在規(guī)定性與相互分工；法官在運用比例原則時應(yīng)盡力將標(biāo)準(zhǔn)變得更加客觀化，避免以法官的裁量代替行政機關(guān)的裁量。

注：

①魯克案的大致案情為：英國水利委員會在修復(fù)泰晤士河的河堤后僅對原告魯克課征修復(fù)費，魯克因之提訴訟，主張所有受益人應(yīng)公平負(fù)擔(dān)此修護(hù)費，而不能僅因原告的土地緊鄰河流即令原告?zhèn)€人負(fù)擔(dān)所有開支。法院支持了原告的觀點。大法官科克認(rèn)為，雖然法律已授予水利委員會裁量權(quán)以決定修復(fù)費用課征的對象和數(shù)額，但裁量的過程必須依據(jù)法律并合乎理性?！安昧渴且环N用以區(qū)分真實與虛假、正確與錯誤、實體與影象、公平與偽裝的科學(xué)，不能由行政機關(guān)按其自由意志和個人好惡來決定”。此外，比例原則在很多大陸法系國家已經(jīng)被用來作為司法審查的原則。比如在德國，不僅行政法院運用比例原則審查行政裁量行為，而且憲法法院還運用比例原則審查立法裁量行為。

［1］黃學(xué)賢.行政法中的比例原則研究［J］.法律科學(xué)，2001，（1）.

［2］陳新民.行政法學(xué)總論［M］.臺灣：三民書局，1995.

［3］周佑勇.行政法原論［M］.北京：中國方正出版社，2000.

D926

：A

：1672-0547（2010）02-0063-03

2009-09-27

吳英旗（1971-），男，河北唐山人，華北煤炭醫(yī)學(xué)院法律系講師，法學(xué)碩士，私法教研室主任，研究方向：民事訴訟法學(xué)、證據(jù)法學(xué)。