孟昱妍

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610064）

淺析國際私法的公共秩序保留制度的相關(guān)問題

孟昱妍

（四川大學(xué)法學(xué)院，四川 成都 610064）

公共秩序保留制度是各國國際私法中不可或缺的制度，是國際私法中維護內(nèi)國對外民商事交往利益的安全閥。但是，由于公共秩序本身涵義的模糊性、不確定性等缺陷，謹(jǐn)慎、適當(dāng)?shù)倪m用公共秩序保留制度是必要的，也是符合國際民商事交往日益頻繁的趨勢的。

公共秩序；保留制度；國際私法

一、公共秩序保留制度的含義

由于不同法系的國家對“公共秩序”賦予了不同的含義，所以國際私法上的公共秩序保留制度尚無一致的含義。一般認(rèn)為，國際私法上的公共秩序保留制度，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應(yīng)適用某一外國實體法作為涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法時，因其適用與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念，或法律的基本原則相抵觸而可以排除該外國法的適用。

二、公共秩序保留制度的起源及發(fā)展

（一）在早期，公共秩序保留制度萌芽于國際私法學(xué)者的學(xué)說中。許多學(xué)者的學(xué)說中都包含了這種思想。在13世紀(jì)意大利學(xué)者巴托魯斯的法則區(qū)別說中就有公共秩序保留制度的萌芽。巴托魯斯把所有的“法則”分為“物的法則”、“人的法則”和“混合法則”。其中，物法指具有域內(nèi)效力，人法則還具有域外效力。但人法中那些“令人厭惡的法則”并不具有域外效力，即意大利城邦國家間可以彼此將對方法律中的某些規(guī)定認(rèn)定為“令人厭惡的法則”而排除其在域內(nèi)適用，這是公共秩序觀念的最早形態(tài)。在德國學(xué)者薩維尼是“法律關(guān)系本座說”中，也有早期公共秩序保留制度的影子。薩維尼主張外國法在一定條件下是可以排除的。在近代，大陸法系學(xué)者孟西尼、英美法系學(xué)者戴西等都曾在自己的理論中闡述國際私法上的公共秩序保留制度的相關(guān)內(nèi)容。

（二）如今，大多數(shù)國家的國內(nèi)立法和國際統(tǒng)一沖突法條約都明確地規(guī)定了公共秩序保留制度。法國早在1804年《法國民法典》第3條和第6條中率先規(guī)定了公共秩序制度。該法典第6條規(guī)定：“個人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律?！钡聡睹穹ǖ涫┬蟹ā返?條規(guī)定：“他國法律規(guī)范的適用，導(dǎo)致與德國法的重要原則明顯地相抵觸的結(jié)果的，不適用之。其適用與基本權(quán)利相抵觸的，尤其不得適用之。”1978年的《意大利民法典》第31條規(guī)定：“在任何情況下，外國的法律和法規(guī)，一個組織或法人的章程和規(guī)定，以及私人間的約定和協(xié)議，如果違反公共秩序或善良風(fēng)俗，在意大利領(lǐng)土上無效?！?988年海牙《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》第18條規(guī)定：“根據(jù)本公約所確定的法律，只有在其適用將與公共政策明顯不相容時方可拒絕適用?！?/p>

三、公共秩序保留制度的適用情形

（一）當(dāng)法院地國依據(jù)本國的沖突規(guī)范的指引，而適用某一外國法為準(zhǔn)據(jù)法時，如果該外國法的適用將與法院地國的公共秩序相抵觸，則法院地國拒絕適用該外國法以保護本國利益。有的學(xué)者稱之為公共秩序保留制度的消極功能。

（二）法院地國的國內(nèi)法明確規(guī)定了對某種涉外民商事關(guān)系的調(diào)整適用法院地法。這種涉外民商事關(guān)系往往是關(guān)系到法院地國的公共秩序或重大利益的關(guān)系，所以法院地國對其采取了排他的手段進行調(diào)整。有的學(xué)者稱之為公共秩序保留制度的積極功能。

（三）在考慮是否承認(rèn)和執(zhí)行外國法院的判決和裁定時，各國一般都將是否違反本國的公共秩序作為重要的考量標(biāo)準(zhǔn)。

（四）在考慮是否承認(rèn)和執(zhí)行國外仲裁機構(gòu)的裁決，各國一般也將是否違反本國的公共秩序作為重要的考量標(biāo)準(zhǔn)。

（五）司法協(xié)助中，各國在決定是否給予司法協(xié)助時，也會將公共秩序作為一個衡量標(biāo)準(zhǔn)。如果給予該外國法院的司法協(xié)助將有損于法院地國的公共秩序，則不給予。

四、公共秩序保留制度的立法形式

（一）直接限制外國法適用的立法方式

這種方式并未指明何種外國法的適用違背內(nèi)國的公共秩序，而完全由法官自由裁量，在實踐中的伸縮性較大，有利于法院或法官根據(jù)案件的實際情況作出適當(dāng)?shù)牟脹Q。絕大多數(shù)國家采取了這種方式，如中國、日本、泰國、希臘、埃及、波蘭、土耳其、南斯拉夫、奧地利、匈牙利等。

（二）間接限制外國法適用的立法方式

這種方式是指在法院地國的內(nèi)國法中，直接規(guī)定某些關(guān)系本國重大利益的法律，是直接適用的，從而當(dāng)然地排除外國法的適用。例如，1804年《法國民法典》第3條第1款規(guī)定：“有關(guān)警察與公共治安的法律，對于居住在法國境內(nèi)的居民均有強行力?！?/p>

（三）混合限制外國法適用的方式

即在該國立法中既有直接限制外國法適用的消極條款，也有間接限制外國法適用，肯定內(nèi)國法的積極條款。中國是典型的混合限制外國法適用的國家。許多學(xué)者根據(jù)我國《中華人民共和國民法通則》第150條規(guī)定得出結(jié)論，中國是直接限制適用外國法的國家。其實，在我國立法中是存在間接限制外國法適用的法律條款的。如上文所述的《中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定。再如，《中華人民共和國合同法》第126條第2款規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律?！?/p>

五、公共秩序保留制度的作用的辯證分析

（一）公共秩序保留制度的積極作用

公共秩序保留制度一直有“安全閥”的別稱，它通過直接或間接的方式以達到排除外國法的適用，以保護法院地國的公共秩序，維護法院地國的利益。它對于一國涉外民商事交往的安全和穩(wěn)定具有重要意義。這無疑是有利的?，F(xiàn)代各國國際私法無一不采用這種制度來維護本國的利益，它的積極作用是顯而易見的。

（二）公共秩序保留制度的消極方面

隨著國際民商事交往的日益擴大，公共秩序保留制度的適用范圍、對象也有擴大的趨勢。這也和公共秩序的本身的含義模糊不清有關(guān)。正如肖永平教授所說，公共政策自產(chǎn)生之日起，就是一個“毀譽參半”的制度。公共秩序這種先天的模糊性、概括性，決定了它的適用條件的不明確性，從而給予了法官過量的自由裁量權(quán)，最終導(dǎo)致了公共秩序保留制度的濫用。

例如，在國有化制度方面，一些西方國家就援用公共秩序保留來拒絕承認(rèn)其他主權(quán)國家的國有化法令的域外效力，這完全是不尊重他國主權(quán)的行為。也正是由于認(rèn)識到了公共秩序保留制度的不確定性導(dǎo)致的濫用，許多國家都本著謹(jǐn)慎或適度的態(tài)度，在盡量限制公共秩序保留制度的適用。如《德國民法施行法》中第6條規(guī)定，只有在“明顯和公共秩序不符合時”，才可以適用公共秩序保留制度。

六、中國的公共秩序保留制度

（一）中國的公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀

1《.中華人民共和國民法通則》第150條規(guī)定“：依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益?！?/p>

2《.中華人民共和國民事訴訟法》第244條規(guī)定：“因在中華人民共和國履行中外合資經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作經(jīng)營企業(yè)合同，中外合作勘探開放自然資源合同發(fā)生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄?！北緱l款可以看作是公共秩序保留制度在我國的積極功能的體現(xiàn)。

3《.中華人民共和國民事訴訟法》第260條規(guī)定：“根據(jù)中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調(diào)查取證以及進行其他訴訟行為。外國法院請求協(xié)助的事項有損于中華人民共和國的主權(quán)、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執(zhí)行?！?/p>

4《.中華人民共和國民事訴訟法》第266條規(guī)定：“人民法院對申請或者請求承認(rèn)和執(zhí)行的外國法院作出的發(fā)生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認(rèn)為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，裁定承認(rèn)其效力，需要執(zhí)行的，發(fā)出執(zhí)行令，依照本法的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家主權(quán)、安全、社會公共利益的，不予承認(rèn)和執(zhí)行?！?/p>

（二）對中國的公共秩序保留制度的立法現(xiàn)狀的解讀

1.我國的立法模式是混合限制適用外國法，但是以直接限制外國法的適用為主。

2.對于違反公共秩序的標(biāo)準(zhǔn)，我國采用結(jié)果說。

3.在公共秩序保留制度的適用對象上，我國的公共秩序保留條款不僅指向外國的相關(guān)法律，還包括國際慣例。這是有待商榷的。

4.我國法律未規(guī)定在適用公共秩序保留制度排除外國法適用后的補救措施。

（三）關(guān)于完善中國的公共秩序保留制度的建議

1.明確公共秩序的概念及其適用范圍。我國法律中沒有明確的公共秩序的概念，立法中模糊的規(guī)定“社會公共利益”過于簡單、模糊，而且規(guī)定得過于狹窄。

2.我國法律沒有規(guī)定排除該外國法后的補救措施。根據(jù)世界各國的立法，有的國家規(guī)定直接適用法院地法，有的則采取一些靈活的方式。筆者認(rèn)為，最好采用最密切聯(lián)系、當(dāng)事人意思自治等軟化的連接點，而不要傾向于屬地主義色彩的一概規(guī)定適用中國的法律，從而盡可能限制法院地法，因為只有這樣，才更符合國際私法的基本精神，有利于國際民商事交往的順利、有序進行。

3.依據(jù)《中華人民共和國民法》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！痹趯嵺`中，我國也是如此。如1989海南省木材公司案，該案是我國法院以公共秩序為由排除國際慣例的一次重要實踐。但是，國際慣例是在國際交往中逐漸形成的法律規(guī)范，它只有經(jīng)過國家認(rèn)可才有約束力。國際慣例的適用是任意的，所以沒有必要把公共秩序保留制度的觸角伸到國際慣例中。綜觀世界各國國際私法的立法與實踐，絕大多數(shù)國家的公共秩序所要排除的內(nèi)容都不包括國際慣例。

［1］韓德培，肖永平.國際私法［M］.北京：高等教育出版社，北京大學(xué)出版社，2007，（8）.

［2］孫健.國際關(guān)系視角下的國際私法問題［M］.人民出版社，2007，（8）.

［3］舒國瀅.法理學(xué)導(dǎo)論［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2006.

［4］陳衛(wèi)佐.比較國際私法［M］.北京：清華大學(xué)出版社，2008.

［5］肖永平.法理學(xué)視野下的沖突法［M］.北京：高等教育出版社，2008.

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