魏慶爽

羅馬法監(jiān)護(hù)制度對(duì)完善我國監(jiān)護(hù)制度的啟示

魏慶爽

民法的監(jiān)護(hù)制度起源于羅馬法。根據(jù)羅馬法的有關(guān)規(guī)定和現(xiàn)代監(jiān)護(hù)法發(fā)展的趨勢(shì)，討論了監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，分析了我國《民法通則》有關(guān)監(jiān)護(hù)人資格、責(zé)任、權(quán)利和監(jiān)護(hù)對(duì)象的規(guī)定存在的不足，對(duì)修改和完善我國監(jiān)護(hù)制度提出了建議。

民法；監(jiān)護(hù)制度；監(jiān)護(hù)人；羅馬法

民法的監(jiān)護(hù)制度起源于羅馬法?，F(xiàn)代意義上的監(jiān)護(hù)制度是指法律規(guī)定的為無行為能力人和限制行為能力人設(shè)定監(jiān)督保護(hù)人的一項(xiàng)制度。我國1987年《民法通則》第二章第二節(jié)規(guī)定了監(jiān)護(hù)制度，但對(duì)監(jiān)護(hù)的性質(zhì)、監(jiān)護(hù)人的資格、監(jiān)護(hù)人的辭職或拒任權(quán)以及成年人監(jiān)護(hù)沒有明文規(guī)定。羅馬法的監(jiān)護(hù)制度都有相關(guān)規(guī)定，世界主要發(fā)達(dá)國家的監(jiān)護(hù)制度也有相關(guān)的比較完善的規(guī)定。本文從羅馬法的監(jiān)護(hù)制度入手，剖析我國現(xiàn)行監(jiān)護(hù)制度，結(jié)合現(xiàn)代監(jiān)護(hù)法發(fā)展趨勢(shì)，對(duì)我國監(jiān)護(hù)制度的完善提出建議。

一、監(jiān)護(hù)的性質(zhì)

關(guān)于監(jiān)護(hù)的性質(zhì)，現(xiàn)代學(xué)者主要有兩種看法：第一種是權(quán)利說，認(rèn)為監(jiān)護(hù)就是一種權(quán)利。其理由有二：一是我國《民法通則》第18條的規(guī)定：“監(jiān)護(hù)人依法履行監(jiān)護(hù)的權(quán)利，受法律保護(hù)?！倍潜O(jiān)護(hù)權(quán)含有親屬法的內(nèi)容，其權(quán)利中也包含以義務(wù)為中心，是親屬法上的身份權(quán)［1］。臺(tái)灣學(xué)者大多認(rèn)為未成年人的監(jiān)護(hù)在本質(zhì)上是親權(quán)的延長，為身份權(quán)的一種。第二種是義務(wù)、職責(zé)說，認(rèn)為監(jiān)護(hù)本質(zhì)上是一種職責(zé)，或者說法律課加給監(jiān)護(hù)人的片面義務(wù)，而非民事權(quán)利［2］。因?yàn)闄?quán)利的最終落腳點(diǎn)是權(quán)利人從權(quán)利中獲得利益，如果說監(jiān)護(hù)是一種權(quán)利，就等于說監(jiān)護(hù)人可通過監(jiān)護(hù)他人而獲得利益。我國《民法通則》規(guī)定的監(jiān)護(hù)制度純粹為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，而不允許監(jiān)護(hù)人借監(jiān)護(hù)以謀取自身利益，且《民法通則》第18條也明文規(guī)定監(jiān)護(hù)為職責(zé)［3］。

在羅馬法中，最初監(jiān)護(hù)和保佐是為了保護(hù)家族的利益，因而它們與家長權(quán)一樣，是屬于權(quán)力范疇。后來羅馬的經(jīng)濟(jì)有了很大的發(fā)展，家族制度崩潰，財(cái)產(chǎn)共有的觀念消失，家長以遺囑為子女指定監(jiān)護(hù)人和保佐人時(shí)，已不以家族的利益為重，而以子女的利益為前提。這樣，監(jiān)護(hù)和保佐制度便由保護(hù)家族利益和法定繼承人的利益而變?yōu)楸Ｗo(hù)被監(jiān)護(hù)人和被保佐人的利益了。同時(shí)，由于受希臘哲學(xué)的影響，認(rèn)為法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)弱者，特別要保護(hù)婦女和兒童的利益，因而監(jiān)護(hù)和保佐成了一種社會(huì)公益性質(zhì)的職務(wù)，不再完全是私人的事情，而受公訴保護(hù)［4］。

由此可看出，在羅馬法早期，監(jiān)護(hù)是權(quán)力范疇，后隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法律應(yīng)該保護(hù)弱者的觀念的影響，監(jiān)護(hù)和保佐不再是私人事情，而成為一種社會(huì)公益性質(zhì)的職務(wù)。近年來，世界主要發(fā)達(dá)國家監(jiān)護(hù)制度改革出現(xiàn)了一系列共同趨勢(shì)：法律更全面地介入監(jiān)護(hù)關(guān)系，更多地尊重被監(jiān)護(hù)人的意志，更細(xì)致地區(qū)分被監(jiān)護(hù)人的需求，為生活中的弱者提供更人性化的保護(hù)和支持，確保他們與其他人平等地實(shí)現(xiàn)法律賦予的權(quán)利。由此可以得出，監(jiān)護(hù)的本質(zhì)就是一種職責(zé)、義務(wù)，其目的就是為了確保未成年人和無行為能力人的合法權(quán)益。我國《民法通則》也應(yīng)該明文規(guī)定監(jiān)護(hù)是一種職責(zé)、義務(wù)，并在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步完善監(jiān)護(hù)制度。

二、關(guān)于監(jiān)護(hù)人

為了更好地維護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，我們必須注重對(duì)監(jiān)護(hù)人的考察。

（一）關(guān)于監(jiān)護(hù)人的能力

在羅馬共和國后期，由于監(jiān)護(hù)制度的目的轉(zhuǎn)為保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的利益，便須強(qiáng)調(diào)要求監(jiān)護(hù)人有行為能力，沒有管理財(cái)產(chǎn)的能力或其行為可能不利于管理受監(jiān)護(hù)人財(cái)產(chǎn)的人，都失去了擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的資格。羅馬法以列舉的方式規(guī)定下列各種人都不得為監(jiān)護(hù)人：（1）聾子和啞子，但瞎子不在排除之列；（2）精神病人；（3）未適婚人：（4）經(jīng)被監(jiān)護(hù)人的父母明示不得為其子女的監(jiān)護(hù)人的；（5）與被監(jiān)護(hù)人有利害沖突的，如訴訟中的對(duì)方和債權(quán)人、債務(wù)人等，但生母和祖母則不在此限；（6）顯然與被監(jiān)護(hù)人或其父母有怨仇的；（7）猶太人不得為基督徒的監(jiān)護(hù)人；（8）行賄謀為監(jiān)護(hù)人的；（9）教士和士兵等［4］。另外，許多國家（地區(qū)）也把監(jiān)護(hù)人的資格（能力）作為監(jiān)護(hù)立法的重點(diǎn)之一，如《臺(tái)灣民法典》1103條規(guī)定“未成年人及禁治產(chǎn)人不得為監(jiān)護(hù)人”。

我國《民法通則》實(shí)施意見11條對(duì)監(jiān)護(hù)能力作了如下解釋：認(rèn)定監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)能力，應(yīng)當(dāng)根據(jù)監(jiān)護(hù)人的身體健康狀況、經(jīng)濟(jì)條件以及與被監(jiān)護(hù)人在生活上的聯(lián)系狀況等因素確定。由此看出，我國對(duì)監(jiān)護(hù)人能力的規(guī)定只是原則上的，而且沒有注意考察監(jiān)護(hù)人的品行、文化水平、監(jiān)護(hù)人與被監(jiān)護(hù)人之間除經(jīng)濟(jì)聯(lián)系之外的其他關(guān)系狀況等因素，難以保證監(jiān)護(hù)人能夠真正擔(dān)起監(jiān)護(hù)職責(zé)或者阻卻監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)行為。筆者建議，我國應(yīng)對(duì)監(jiān)護(hù)人的能力或資格作列舉式立法，從反面規(guī)定哪些人不能作為監(jiān)護(hù)人?？梢詤⒄樟_馬法和世界其它國家的立法，規(guī)定無民事行為能力人和限制行為能力人、現(xiàn)役軍人、監(jiān)護(hù)人的父母在遺囑中明確表示不得為其子女的監(jiān)護(hù)人的人、與被監(jiān)護(hù)人有利害沖突的人、顯然與被監(jiān)護(hù)人或其父母有怨仇的以及其他不應(yīng)作為監(jiān)護(hù)人的人，不能作為監(jiān)護(hù)人。以列舉式規(guī)定沒有監(jiān)護(hù)資格的人，不僅符合立法趨勢(shì)，而且有利于司法實(shí)踐。另外，我國《民法通則》允許社會(huì)組織作為監(jiān)護(hù)人，如被監(jiān)護(hù)人所在單位可以擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的職務(wù)。這是極不科學(xué)的。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，單位不是福利機(jī)構(gòu)，單位作為監(jiān)護(hù)人純粹是計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的產(chǎn)物。因此，筆者建議，應(yīng)規(guī)定社會(huì)組織是沒有監(jiān)護(hù)資格的。

（二）關(guān)于監(jiān)護(hù)人的辭職或拒任權(quán)

羅馬法中有關(guān)于監(jiān)護(hù)人的辭職和撤職（也有成為法定免責(zé)理由）的規(guī)定。羅馬共和國后期，監(jiān)護(hù)成為公共職務(wù)，監(jiān)護(hù)人沒有法定理由不得拒絕任職或中途辭職。法定免責(zé)理由是很多的，它們或者產(chǎn)生于人身原因（年邁、特別貧困等），或者產(chǎn)生于各種不同的負(fù)擔(dān)，包括個(gè)人負(fù)擔(dān)（子女負(fù)擔(dān)、其他監(jiān)護(hù)人義務(wù)等）和公務(wù)負(fù)擔(dān)，還有些產(chǎn)生于單純的特權(quán)（語法學(xué)家、演說家、養(yǎng)老兵、榮譽(yù)運(yùn)動(dòng)員等）［5］。同時(shí)，由于監(jiān)護(hù)人因智力、體力的相對(duì)欠缺或其他客觀原因而難以履行或適當(dāng)履行監(jiān)護(hù)人職責(zé)時(shí)，許多國家的法律賦予了其辭職或拒任權(quán)?！度鹗棵穹ǖ洹返?83條、《德國民法典》第1786條和《法國民法典》第428條對(duì)拒任權(quán)作出了規(guī)定，日本、俄羅斯還規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的辭職權(quán)。不論拒任或辭職，監(jiān)護(hù)人都必須有正當(dāng)理由，無正當(dāng)理由拒任、辭職的會(huì)受到處罰。一些國家規(guī)定的正當(dāng)事由主要包括：（1）高齡，一般指60歲以上；（2）疾病或殘疾阻礙了監(jiān)護(hù)職責(zé)的正常履行；（3）有兩名以上學(xué)前子女或家務(wù)特別繁忙；（4）已經(jīng)承擔(dān)一個(gè)以上監(jiān)護(hù)責(zé)任的；（5）現(xiàn)役軍人；（6）擔(dān)任政府要職；（7）住所遠(yuǎn)離監(jiān)護(hù)法院所在地，處理監(jiān)護(hù)事務(wù)特別累贅等［6］。

我國沒有監(jiān)護(hù)人的辭職或拒任權(quán)的規(guī)定。筆者建議，有下列情形之一者，監(jiān)護(hù)人可以辭職：（1）監(jiān)護(hù)人年滿65周歲；（2）有疾病或殘疾難以正常履行監(jiān)護(hù)職責(zé)；（3）因照顧老人小孩或者患病配偶，家務(wù)特別繁忙；（4）除子女外已經(jīng)承擔(dān)一個(gè)以上監(jiān)護(hù)責(zé)任的；（5）現(xiàn)役軍人或擔(dān)任政府要職；（6）擔(dān)任除配偶、直系血親之外成年人的監(jiān)護(hù)人已滿5年。

三、關(guān)于成年人監(jiān)護(hù)制度

目前，在我國人們關(guān)注比較多的是未成年人的監(jiān)護(hù)，畢竟兒童、青少年是國家的未來的觀念已被越來越多的人所認(rèn)同。對(duì)于成年人（如精神病人和老年人）的監(jiān)護(hù)，尤其是對(duì)老年人的監(jiān)護(hù)還需要進(jìn)一步重視。

羅馬法是通過保佐制度來實(shí)現(xiàn)對(duì)成年人如精神病人和浪費(fèi)人的利益的保護(hù)的，世界許多國家也認(rèn)識(shí)到在社會(huì)生活中與未成年人同樣處于弱勢(shì)地位的“障礙者”的法律地位和保護(hù)問題。過去并不突出的老年疾病對(duì)老年人健康的影響，開始引起人們的普遍重視。所以，許多國家進(jìn)行了針對(duì)成年人的監(jiān)護(hù)制度的改革。例如德國，1990年制訂《關(guān)于成年人監(jiān)護(hù)、保護(hù)法的修正法案》，廢止了民法上的禁治產(chǎn)宣告制度，對(duì)以往民法上的監(jiān)護(hù)制度進(jìn)行了大幅度的修改，以“照管”（Betreuung）的觀念代替了剝奪行為能力宣告制度。

目前，我國監(jiān)護(hù)制度監(jiān)護(hù)的對(duì)象只有未成年人和精神病人，對(duì)急需保護(hù)的老年人無相關(guān)的監(jiān)護(hù)制度，這是不符合現(xiàn)代監(jiān)護(hù)法的發(fā)展趨勢(shì)的。聯(lián)合國的有關(guān)資料顯示，2000年我國65歲以上的老年人口為8 550萬，到2020年將達(dá)到15 647萬，到2030年將達(dá)到21 596萬。按聯(lián)合國的劃分標(biāo)準(zhǔn)，我國已變成老年型人口的國家，進(jìn)入老齡化社會(huì)，要求從法律上保障老年人的合法利益。因而，在監(jiān)護(hù)制度中對(duì)老年人設(shè)立保護(hù)制度勢(shì)在必行。將因高齡而無法全部或部分處理自己事務(wù)的老年人列為需要保護(hù)的對(duì)象，對(duì)這部分老人的保護(hù)以輔助他們處理身體照料和財(cái)產(chǎn)管理為限，老年人不因此而喪失行為能力。在必要情況下，保護(hù)人保留有同意權(quán)及撤銷權(quán)。保護(hù)人應(yīng)盡力尊重老人的意愿，做好輔助工作，不盡職責(zé)的保護(hù)人將會(huì)受到法律追究。保護(hù)人可由自愿組織和慈善性機(jī)構(gòu)來擔(dān)任。當(dāng)然，為了老年人的利益，保護(hù)人的資格是應(yīng)該受到嚴(yán)格審查的。

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1673-1999（2010）15-0062-02

魏慶爽（1978-），女，河北唐山人，碩士，許昌學(xué)院（河南許昌461000）法政學(xué)院教師，研究方向?yàn)槊裆谭ā?/p>

2010-04-25