張 維，黃佳宇

（1.吉林大學(xué) 法學(xué)院， 吉林 長春 130012； 2.中共長春市委黨校 法學(xué)教研部， 吉林 長春 130022）

尋釁滋事罪獨(dú)立品格的反思

張 維1，黃佳宇2

（1.吉林大學(xué) 法學(xué)院， 吉林 長春 130012； 2.中共長春市委黨校 法學(xué)教研部， 吉林 長春 130022）

尋釁滋事罪是一個廣受爭議的罪名，一方面在立法上對其獨(dú)立品格予以承認(rèn)，另一方面在犯罪構(gòu)成理論上又表現(xiàn)為獨(dú)立性的缺失，這種沖突的結(jié)果造成司法實(shí)踐中對該罪名認(rèn)定上的困難。司法實(shí)踐中的這種困境，應(yīng)在對尋釁滋事罪的獨(dú)立品格進(jìn)行反思的基礎(chǔ)上尋求解決途徑。

尋釁滋事罪；犯罪構(gòu)成要件；犯罪目的與動機(jī)

尋釁滋事罪是從“流氓罪”中分離出來的一項(xiàng)罪名。1997年《刑法》對原有的流氓罪進(jìn)行了分解，把流氓罪主要分解為尋釁滋事罪，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，聚眾斗毆罪等罪名。其中尋釁滋事罪的客觀行為方式被列舉為：（1）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；（2）追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的；（3）強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；（4）在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的。理論界關(guān)于尋釁滋事罪的涵義有著不同的理解，其中普遍可以接受的觀點(diǎn)是，尋釁滋事罪是指肆意挑釁、無事生非、起哄鬧事，進(jìn)行騷擾破壞，情節(jié)惡劣的行為。[1][P159]

正如尋釁滋事罪的前身“流氓罪”所遭受的廣受批評一樣，尋釁滋事罪在刑法典中一出現(xiàn)，就備受非議。從流氓罪到尋釁滋事罪的立法演進(jìn)，似乎成了從一個舊的大“口袋罪”到一個新的小“口袋罪”的立法演進(jìn)。尋釁滋事罪從立法到司法的困惑是，一方面尋釁滋事罪立法上規(guī)定的是以所謂“流氓”目的實(shí)施的對他人人身、財(cái)產(chǎn)、人格尊嚴(yán)以及社會秩序的侵害行為，這種侵害行為又不能構(gòu)成故意傷害罪、故意毀壞財(cái)物罪、侮辱罪以及其他擾亂社會秩序的犯罪，體現(xiàn)出對尋釁滋事罪獨(dú)立品格的立法承認(rèn)；另一方面，尋釁滋事罪在現(xiàn)實(shí)中又很難把握，所謂的“流氓”動機(jī)和目的很難認(rèn)定，使尋釁滋事罪逐漸成為在排除其他犯罪前提下的“兜底罪名”，這種司法實(shí)踐可操作性的缺失對尋釁滋事罪的獨(dú)立品格帶來了挑戰(zhàn)。本文從立法與司法兩方面對尋釁滋事罪的獨(dú)立品格進(jìn)行反思。

一、尋釁滋事罪的立法困惑——犯罪構(gòu)成要件獨(dú)立性缺失

對于某個獨(dú)立的罪名而言，犯罪構(gòu)成要件的獨(dú)立性是至關(guān)重要的。犯罪的構(gòu)成要件使該罪名與其他罪名相互區(qū)分，并通過類型化的形式把這一犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容反復(fù)適用于性質(zhì)相同的個案之中。這就意味著，一個罪名具有法律上承認(rèn)的獨(dú)立性，其所涵蓋的犯罪構(gòu)成要件應(yīng)該是與眾不同的，是與其他罪名之間存在明顯差異的，至少與其他罪名的犯罪構(gòu)成要件應(yīng)該是不完全相同的。這就要求一個具有獨(dú)立法律地位或者獨(dú)立法律品格的罪名，在犯罪的構(gòu)成要件中即犯罪的主體、犯罪的客體、犯罪的主觀方面、犯罪的客觀方面至少應(yīng)該有一個要件與其他罪名的構(gòu)成要件存在不同，這是保證一個罪名具有獨(dú)立法律品格的最低要求。用犯罪構(gòu)成要件的獨(dú)立性來分析尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成要件，我們會發(fā)現(xiàn)尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成在立法上存在獨(dú)立性的缺失，具體表現(xiàn)在以下幾個方面。

（一）尋釁滋事罪法律獨(dú)立性缺失的核心——犯罪客觀方面缺乏獨(dú)立性

在刑事法中，對于一個行為的法律評價(jià)的核心標(biāo)準(zhǔn)是看這一行為是否屬于法律所規(guī)定某一具體罪名的客觀行為表現(xiàn)。在對尋釁滋事罪進(jìn)行的法律表述中，該罪名的四種客觀行為方式是核心內(nèi)容。這也就意味著這四種行為方式應(yīng)該是判斷尋釁滋事罪法律獨(dú)立品格的關(guān)鍵。但是，遺憾的是我們所看到的我國刑法對于尋釁滋事罪的四種客觀行為方式的表述，都或多或少與其他罪名的客觀行為方式存在著包含關(guān)系，甚至與其他罪名的客觀行為方式完全相同。例如尋釁滋事罪中的毆打與故意傷害罪中的傷害行為，尋釁滋事罪中的強(qiáng)拿硬要與搶劫罪中以暴力、脅迫方法的搶劫行為，尋釁滋事罪中的損毀財(cái)物與故意毀壞財(cái)物罪中的毀壞行為，尋釁滋事罪中的辱罵與侮辱罪中的侮辱行為，尋釁滋事罪中的在公眾場所起哄鬧事與故意擾亂公眾場所秩序罪中的擾亂行為等，都存在著某種程度的包含關(guān)系。除此之外，追逐、攔截他人以及占用公私財(cái)物等行為，是對客觀行為的生活化表述，無法體現(xiàn)犯罪構(gòu)成要件的本質(zhì)與獨(dú)立性，更無法體現(xiàn)規(guī)范的反復(fù)適用性。

（二）尋釁滋事罪犯罪構(gòu)成要件獨(dú)立性缺失的其他表現(xiàn)

首先，尋釁滋事罪的犯罪客體缺乏獨(dú)立特質(zhì)。尋釁滋事罪的客體一般被理解為社會公共秩序。與其他罪名的客體相比，尋釁滋事罪的犯罪客體社會公共秩序本身并不具有獨(dú)特的、與眾不同的特質(zhì)。因?yàn)?，所有的犯罪都是對社會公共秩序的一種侵害，只是由于立法者的人為劃分，才把刑法分則的犯罪分為不同的十個類型。到底尋釁滋事罪所侵害的這種社會公共秩序具有何種特質(zhì)，從立法的表述中我們難于發(fā)現(xiàn)。我們似乎只能把這種社會秩序理解為刑法分則其他犯罪所侵害的社會秩序以外的某種社會秩序，但由于尋釁滋事罪在客觀行為方式上與相關(guān)罪名存在相同、包含的關(guān)系，所以這種社會公共秩序本身缺乏獨(dú)立的特質(zhì)，也難于得出明確的理解。

其次，尋釁滋事罪的犯罪主體缺乏獨(dú)立特質(zhì)。法律將尋釁滋事罪的犯罪主體規(guī)定為達(dá)到刑事責(zé)任年齡、具有刑事責(zé)任能力的自然人，同時(shí)規(guī)定，單位不能成為尋釁滋事罪的主體。這種對于尋釁滋事罪主體的規(guī)定體現(xiàn)出明確的一般性，缺乏尋釁滋事罪自身的獨(dú)特性。

最后，尋釁滋事罪的犯罪主觀方面缺乏獨(dú)立特質(zhì)。關(guān)于尋釁滋事罪的犯罪主觀方面我們要說明兩個問題，第一，尋釁滋事罪的主觀方面是犯罪故意，這種犯罪故意是刑法典分則中很多具體罪名都具有的構(gòu)成要件，本身就缺乏獨(dú)立特質(zhì)。第二，關(guān)于尋釁滋事罪的犯罪動機(jī)與目的。這是我們談及尋釁滋事罪時(shí)無法回避的一個問題。有很多人都認(rèn)為尋釁滋事罪的流氓動機(jī)和目的是該罪主觀方面的必然內(nèi)容，也是刑法典規(guī)定尋釁滋事罪的主要原因。但是，我們都知道，犯罪構(gòu)成要件中的主觀方面只包含故意和過失，所謂犯罪動機(jī)和目的不是犯罪構(gòu)成要件的必然內(nèi)容，這與廣泛接受的犯罪構(gòu)成理論是相悖的。如果在尋釁滋事罪的犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面都缺乏獨(dú)立性的前提下，僅僅因?yàn)榫哂羞@種“流氓”的動機(jī)和目的，就把這種行為規(guī)定為一個獨(dú)立的罪名，不僅有主觀歸罪之嫌，在立法上也缺乏必要的支撐，在實(shí)踐中也難于把握。

二、尋釁滋事罪的司法困惑——可操作性的缺失

尋釁滋事罪在立法上的困惑必然造成在具體的司法實(shí)踐中，對于尋釁滋事罪認(rèn)定的難于把握，這種困境的突出表現(xiàn)是，在司法實(shí)踐中對于尋釁滋事罪的認(rèn)定可操作性差，與近似罪名之間難于區(qū)分。

（一）尋釁滋事罪客觀方面規(guī)定不清，在實(shí)踐中難于準(zhǔn)確把握

尋釁滋事罪的客觀行為方式主要有“隨意毆打他人”、“任意毀壞、占有公私財(cái)物”、“強(qiáng)拿硬要”等，我們以上述三種具有代表性的行為方式作以分析。

首先，“隨意毆打他人”的認(rèn)定難于把握。主要是尋釁滋事罪中的隨意毆打他人的程度以及與《治安管理處罰法》中的隨意毆打他人界限難于區(qū)分。一般認(rèn)為，只有隨意毆打他人達(dá)到一定程度才構(gòu)成尋釁滋事罪，那么到底是輕傷還是重傷，與《治安管理處罰法》的隨意毆打他人之間如何區(qū)分，都沒有法律規(guī)范予以制度支撐，這種界限的不清必然造成在司法實(shí)踐中的操作性缺失。如果把尋釁滋事罪中隨意毆打他人的程度界定為輕微傷，那么《治安管理處罰法》就可以解決這種情況；如果把尋釁滋事罪的隨意毆打他人的程度界定為輕傷，那么這種行為就是故意傷害罪的行為表現(xiàn)，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪。所以，隨意毆打他人的涵義不清，也就造成了司法認(rèn)定中的操作性缺失。

其次，“任意毀壞、占有公私財(cái)物”的涵義模糊。對于這種行為方式我們要從界定“任意”的涵義出發(fā)。對于尋釁滋事罪中“任意”的界定，現(xiàn)在并沒有形成一致的觀點(diǎn)，學(xué)者們大都從語法上進(jìn)行了字面的理解，即任意就是隨意、隨便。這種理解本身就是膚淺，不深入的。我們用隨意解釋任意，那么什么是隨意？這仍然是個問題。理論上判斷主觀“隨意”的標(biāo)準(zhǔn)一般采取“雙重置換原則”，一方面，將行為人替換為另一個正常人，看一個正常人是否會實(shí)施同樣的毆打行為，如果不會，則行為人的毆打行為就是隨意毆打；另一方面，將被害人替換為另一個正常人，如在相同的環(huán)境中行為人仍實(shí)施毆打行為，則行為人的毆打是隨意毆打。從這一界定中，我們?nèi)匀缓茈y區(qū)分何為任意，何為隨意。立法本身的涵義模糊，不僅使學(xué)者們解釋起來有心無力，更使具體司法實(shí)踐陷于混亂。

最后，“強(qiáng)拿硬要”的表述含混。什么是強(qiáng)拿硬要？尋釁滋事罪中的強(qiáng)拿硬要與搶奪罪、搶劫罪的行為方式如何加以區(qū)分，我們現(xiàn)在還不明確。不僅立法沒有給出答案，就是學(xué)理研究也是眾說紛紜，這也造成了對這種行為方式在司法實(shí)踐中難于界定，與相近罪名的行為方式也難于區(qū)分的局面。

（二）尋釁滋事罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)難于界定

在尋釁滋事罪的四種行為方式中明確要求，行為人的行為要構(gòu)成尋釁滋事罪，其行為要達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”或者“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”的程度。尋釁滋事罪的這種規(guī)定體現(xiàn)了情節(jié)犯與結(jié)果犯復(fù)雜的融合。但是，令人遺憾的是，這種情節(jié)犯與結(jié)構(gòu)犯的融合帶來了很多弊端。首先，“情節(jié)嚴(yán)重”、“情節(jié)惡劣”、“公共場所秩序嚴(yán)重混亂”本身涵義是抽象的、模糊的，在司法實(shí)踐中缺乏統(tǒng)一的、具有操作性的標(biāo)準(zhǔn)。這就造成了行為人性質(zhì)相同的行為在法律適用（定罪與量刑）上存在很大的差異。其次，尋釁滋事罪的這種情節(jié)犯與結(jié)果犯的融合，在實(shí)踐中會造成這樣一個司法困境，當(dāng)行為人同時(shí)實(shí)施了尋釁滋事罪規(guī)定的四種行為中的兩種或者兩種以上行為，而每種行為單獨(dú)都不符合“情節(jié)惡劣”、“情節(jié)嚴(yán)重”或“嚴(yán)重混亂”的條件時(shí)，對于這種行為如何認(rèn)定，是否將行為人的行為合并上升為符合情節(jié)嚴(yán)重、情節(jié)惡劣或是嚴(yán)重混亂從而認(rèn)定為尋釁滋事罪，這從理論到實(shí)踐都存在很大的爭議。

（三）尋釁滋事罪“特有”的犯罪目的與動機(jī)存在詬病

在對尋釁滋事罪進(jìn)行認(rèn)定時(shí)，一般都強(qiáng)調(diào)行為人的行為要構(gòu)成尋釁滋事罪必須具有所謂“流氓”的動機(jī)與目的，這種“流氓”的動機(jī)與目的是尋釁滋事罪犯罪構(gòu)成所特有的、不可缺的。正如本文前面所談到的，尋釁滋事罪的犯罪構(gòu)成要件獨(dú)立性存在缺失，我們對于尋釁滋事罪獨(dú)立品格的反思得出的是否定的答案。這就使對于尋釁滋事罪這種特殊的犯罪目的與動機(jī)的強(qiáng)調(diào)顯得蒼白無力。僅僅一個所謂特定的犯罪目的與動機(jī)已經(jīng)無法支撐起尋釁滋事罪的獨(dú)立品格。不僅如此，就是尋釁滋事罪這種特定的犯罪目的與動機(jī)本身也存在很多的問題，飽受詬病。第一，把犯罪目的與犯罪動機(jī)作為認(rèn)定行為人行為性質(zhì)的條件，這種提法本身就是與犯罪構(gòu)成要件基本理論相矛盾的。第二，尋釁滋事罪的特定犯罪目的與動機(jī)的涵義本身是模糊的，立法沒有規(guī)定與解釋，學(xué)理闡述也不盡相同，在司法認(rèn)定上更是不易把握。第三，在尋釁滋事罪構(gòu)成要件，特別是犯罪客觀方面獨(dú)立性喪失的前提下，只強(qiáng)調(diào)行為人是否具有尋釁滋事罪的犯罪目的與動機(jī)，是主觀定罪的表現(xiàn)，與我們認(rèn)定行為法律性質(zhì)時(shí)堅(jiān)持的主客觀相統(tǒng)一原則是矛盾的。

三、尋釁滋事罪獨(dú)立品格喪失的法律解決

前面我們從立法、司法兩方面分析了尋釁滋事罪獨(dú)立品格的喪失，明確了尋釁滋事罪犯罪的構(gòu)成要件缺乏獨(dú)立性，在司法實(shí)踐中認(rèn)定上也難于把握，缺乏可操作性。對于尋釁滋事罪立法獨(dú)立性的喪失與司法上可操作性的缺失，我們在立足現(xiàn)有立法的基礎(chǔ)上，通過如下的方式來解決。

首先，對于“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的”，如果造成被害人輕傷或者重傷的，應(yīng)認(rèn)定為故意傷害罪；如果造成被害人輕微傷的，可根據(jù)《治安管理處罰法》的規(guī)定認(rèn)定責(zé)任并處罰。

其次，對于“追逐、攔截、辱罵他人，情節(jié)惡劣的”，如果侮辱他人情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)認(rèn)定侮辱罪；如果情節(jié)較輕的，依據(jù)《治安管理處罰法》給予行政處罰。

再次，對于“強(qiáng)拿硬要或者任意損毀、占用公私財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的”，我們要進(jìn)行分解，強(qiáng)拿硬要可以按搶劫罪來處理；損毀公私財(cái)物的可以按故意毀壞財(cái)物罪進(jìn)行處理；占用公私財(cái)物的行為和強(qiáng)拿硬要、損毀公私財(cái)物情節(jié)較輕的，可以適用《治安管理處罰法》進(jìn)行處理。

最后，對于“在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴(yán)重混亂的”，如果聚眾擾亂公共場所秩序情節(jié)嚴(yán)重的，按照聚眾擾亂公共場所秩序罪來處理；如果情節(jié)較輕的，適用《治安管理處罰法》予以規(guī)范。

[1]李希慧.妨害社會管理秩序罪新論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2001.

［責(zé)任編輯：李冬梅］

DF626

A

1008-8466（2010）05-0082-03

2010-03-15

張維（1982—），女，內(nèi)蒙古通遼人，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事中國刑法研究；

黃佳宇（1979—），男，吉林長春人，中共長春市委黨校法學(xué)教研部助教，吉林大學(xué)法學(xué)院博士研究生，主要從事行政法與行政刑法研究。