田 旭，胡筱琳

（1．西南政法大學(xué)，重慶 400031；2．中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

□法 學(xué)

刑罰的威懾力與寬和力
——從刑罰的目的看刑罰的確定性、及時(shí)性和嚴(yán)厲性的關(guān)系

田 旭1，胡筱琳2

（1．西南政法大學(xué)，重慶 400031；2．中國(guó)政法大學(xué)，北京 100088）

本文試圖從刑罰的目的入手，厘清刑罰確定性、及時(shí)性、嚴(yán)厲性三者的內(nèi)在關(guān)系和相互地位，探討刑罰的威懾力的來(lái)源和刑罰寬和力的必要性。本文中提出了刑罰的兩個(gè)直接目的：事后的雙面預(yù)防和事中的減少控制侵害。并由此引出刑罰的兩種力：刑罰的威懾力和刑罰的寬和力。從內(nèi)部體現(xiàn)刑罰寬嚴(yán)相濟(jì)的理念，本文重點(diǎn)討論刑罰目的和刑罰確定性、及時(shí)性和嚴(yán)厲性的關(guān)系，以及刑罰確定性與嚴(yán)厲性的關(guān)系，認(rèn)為刑罰確定性為刑罰威懾力根本來(lái)源，并從對(duì)刑罰嚴(yán)厲性的解析來(lái)討論刑罰寬和力的重要性。

刑罰威懾力；確定性；嚴(yán)厲性；刑罰寬和力；梯度自由刑

一 刑罰的兩個(gè)目的

刑罰的目的是什么？或許直接看來(lái)這是一個(gè)比較復(fù)雜的問(wèn)題，那么我們可以通過(guò)理解刑罰來(lái)把它簡(jiǎn)單化一點(diǎn)，刑罰，從個(gè)人角度來(lái)看，就是因?yàn)楸救说姆缸镄袨槎艿降男淌绿幜P，就是使犯罪行為人受到的痛苦和損失。從國(guó)家角度來(lái)看，就是國(guó)家對(duì)違反刑法的人有目的造成痛苦。因而我們問(wèn)：對(duì)犯罪行為人進(jìn)行處罰，使之受到痛苦的目的是什么？其實(shí)也就是處罰的目的，給人的第一直觀印象就是處罰本身，刑罰就是報(bào)應(yīng)已然之罪的，沒(méi)有已然之罪便沒(méi)有刑罰[1]，即犯罪人的犯罪行為本身就是應(yīng)當(dāng)受到處罰的。

正如刑法學(xué)意義上的犯罪就是“嚴(yán)重危害社會(huì)的指違反刑事法律的應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的行為”[2]，刑罰因此而生。

本文并認(rèn)為刑罰的目的不是在于懲罰犯罪，因?yàn)閷?duì)于一個(gè)業(yè)已犯下罪行的人來(lái)說(shuō)，任何的懲罰都對(duì)成為現(xiàn)實(shí)的惡行沒(méi)有任何的彌補(bǔ)作用（當(dāng)然并不排除對(duì)受害者的精神補(bǔ)償，此處是指現(xiàn)實(shí)的損害）。談?wù)撔塘P的目的，必然要涉及刑罰的倫理性，刑罰的倫理性和人類的基本倫理規(guī)則是一致的，二者并沒(méi)有實(shí)質(zhì)的沖突，所以，借助于基本倫理規(guī)則對(duì)刑罰目的進(jìn)行理解是可行的。中國(guó)古語(yǔ)云：吃一塹長(zhǎng)一智。用在刑罰問(wèn)題上，亦可以這樣理解：讓人因?yàn)槠浞缸镄袨槭艿较鄳?yīng)的處罰，感受痛苦，真正的目的，就是為了使人們不再重復(fù)所犯罪行，使有犯罪意圖的人們打消犯罪的念頭，不去犯同樣的錯(cuò)誤。其目的非是限于懲罰和造成痛苦本身。正如貝卡利亞所說(shuō)：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除也已犯下的罪行?！盵3]“刑罰的目的僅僅在于：阻止罪犯再重新侵害公民，并規(guī)誡其他人不要重蹈覆轍?！盵4]刑罰不僅僅是局限在過(guò)去，更是應(yīng)該面向未來(lái)。刑罰是對(duì)人的懲罰，國(guó)家之所以對(duì)犯罪人施以刑罰，就是為了使之從中得到教訓(xùn)，從而避免以后再次做出類似的行為，使其他潛在犯罪人放棄本欲實(shí)施的犯罪行為。正如耶林所說(shuō)：“法的目標(biāo)是和平，而實(shí)現(xiàn)和平的手段是斗爭(zhēng)?！盵5]

對(duì)此，我們應(yīng)該明白：刑罰不能夠作為曾經(jīng)犯罪的行為人的邪惡標(biāo)簽而永恒的粘負(fù)在身上，而應(yīng)是將其從歧途之路喚回到正確方向并挽回其善良之心的明燈。我們并不能僅僅簡(jiǎn)單的止于使之受到痛苦，而是同時(shí)應(yīng)當(dāng)擔(dān)負(fù)起使其回歸正途的責(zé)任。否則，只能回到亂世重法而愈亂的惡性循環(huán)中去。正如柏拉圖在其法律篇中所講：“沒(méi)有一個(gè)聰明的人懲罰別人是因?yàn)樗高^(guò)錯(cuò)誤，而且為了他今后不再犯錯(cuò)誤?！盵6]

刑罰的目的，本文認(rèn)為有兩個(gè)：一在于預(yù)防犯罪，包括犯罪的一般預(yù)防和特殊預(yù)防，即所謂的雙面預(yù)防。其直接的效果體現(xiàn)在特殊預(yù)防，而潛在的效果體現(xiàn)在一般預(yù)防，而后者為重中之重。二則在于減少犯罪危害，這體現(xiàn)在刑罰的設(shè)定中，充分考慮到各種情節(jié)，設(shè)定不同的量刑檔，不絕人路，從而盡可能的使其控制對(duì)被害人的傷害。以往的理論中系統(tǒng)論述過(guò)前者，即刑罰預(yù)防犯罪的目的，但是很少見(jiàn)到后者——減少犯罪危害的目的，本文認(rèn)為，后者同樣應(yīng)當(dāng)為刑罰的目的，這樣也可以將刑罰介入的時(shí)間提前至犯罪行為中，而不是僅僅對(duì)犯罪行為的事后罰。

由此又可以引出刑罰的兩大力：刑罰的威懾力和刑罰的寬和力。刑罰的威懾力和寬和力是互相滲透的，并不截然分開(kāi)。刑罰的雙面預(yù)防著重體現(xiàn)了其威懾力，而刑罰的減少犯罪危害著重體現(xiàn)了其寬和力。

二 刑罰的確定性、及時(shí)性、嚴(yán)厲性與刑罰威懾力

我們討論了刑法的目的，而之所以有達(dá)到刑罰預(yù)防犯罪目的的可能，便是在于刑罰的威懾力，正是刑罰的威懾力，才使得刑罰在犯罪人的心中產(chǎn)生了震懾的效果，從而減少和預(yù)防犯罪。而刑罰的威懾力又具體體現(xiàn)在三個(gè)方面——刑罰的確定性、及時(shí)性和嚴(yán)厲性。

那么，如何認(rèn)定三者的地位呢？筆者認(rèn)為：刑罰的確定性屬于其中最重要的地位，及時(shí)性在其次，而嚴(yán)厲性為最后。之所以這樣劃分，首先是因?yàn)樗鼈冊(cè)谛塘P中的作用大小，其次就在于它們?nèi)邔?shí)現(xiàn)的難易程度，但以作用為主要?jiǎng)澐謽?biāo)準(zhǔn)。

（一）刑罰的確定性

所謂刑罰的確定性，其意義就是說(shuō)，有罪必罰，任何人，只要有了犯罪的行為就必然受到犯罪的處罰，沒(méi)有誰(shuí)可以超脫法律之外，逃避所應(yīng)受到的痛苦。列寧的法律思想中也有同樣的論述：“懲罰的警戒作用決不是看懲罰的嚴(yán)厲與否，而是看有沒(méi)有人漏網(wǎng)?！盵7]中國(guó)古語(yǔ)也表達(dá)類似的看法：天網(wǎng)恢恢疏而不漏。意即法律不會(huì)讓犯罪之人漏網(wǎng)。

（二）刑罰的及時(shí)性

刑罰的及時(shí)性，顧名思義，就是說(shuō)在犯罪行為發(fā)生以后，應(yīng)當(dāng)在盡可能短的時(shí)間內(nèi)給犯罪人施以刑罰?？梢哉f(shuō)，刑罰的及時(shí)性和公正是成正比的，對(duì)犯罪人的刑罰越是及時(shí)，那么人們的公正感覺(jué)就越強(qiáng)烈，反之亦然。貝卡利亞在論述刑罰的及時(shí)性時(shí)候也有精辟的見(jiàn)解：“犯罪與刑法之間的時(shí)間間隔的越短，在人們心中，犯罪與刑罰這兩個(gè)概念的聯(lián)系就越突出、越持續(xù)，因而，人們就很自然的把犯罪看做起因，把刑罰看做必不可少的必然結(jié)果?！盵8]此處貝卡利亞的理解，在某種程度上也是契合了刑罰報(bào)應(yīng)主義的理論：刑罰便是犯罪行為必然的結(jié)果。懲罰與犯罪中間間隔的時(shí)間越短就越可以讓人們將二者聯(lián)系在一起，刑罰的不及時(shí)，會(huì)減少刑罰對(duì)潛在犯罪人的阻嚇力，及時(shí)的刑罰在一般預(yù)防上，對(duì)人們心中產(chǎn)生的“犯罪——刑罰”的強(qiáng)化作用是不可低估的，而也是靠著這種強(qiáng)化作用，在維持著刑罰的對(duì)大眾中不特定潛在犯罪人的威懾效果。

（三）刑罰的嚴(yán)厲性

刑罰的嚴(yán)厲性，同樣是刑罰威懾力的一個(gè)重要方面，首先表現(xiàn)在在眾多的處罰手段——違憲制裁、民事制裁、行政制裁、刑事制裁——之中，刑罰作為刑事制裁，是比前三種制裁都嚴(yán)厲的處罰。其次，體現(xiàn)在刑罰的手段的嚴(yán)厲性上，其包括：財(cái)產(chǎn)刑、自由刑和生命刑。可以剝奪犯罪人的財(cái)產(chǎn)、自由以及生命。刑罰所具有的嚴(yán)厲的懲罰手段，可以說(shuō)是刑罰威懾力的最直觀體現(xiàn)。

由此我們應(yīng)該看到，刑罰嚴(yán)厲性的表現(xiàn)實(shí)質(zhì)就在于其本身所具有的嚴(yán)厲于其他制裁法律制裁的懲罰手段，我覺(jué)得在此我們必須分清楚一個(gè)問(wèn)題：即刑罰的嚴(yán)厲性并不等于刑罰的嚴(yán)酷性，嚴(yán)厲的刑罰并不等于嚴(yán)酷的刑罰。也即是說(shuō)，刑罰本身就是嚴(yán)厲的，在懲罰犯罪人時(shí)，并不能隨意提高或者加重懲罰的力度，或者堂而皇之認(rèn)為應(yīng)該從重嚴(yán)厲處罰，這從根本上違背了罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和罪行法定原則，也從根本上破壞了刑法的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。而在這個(gè)方面，當(dāng)前的人們特別容易迷惑，因之很多人現(xiàn)在產(chǎn)生了認(rèn)為可以依賴酷刑或者提高刑罰力度來(lái)達(dá)到消除犯罪或者減少犯罪的想法，歷史中也不乏這樣的例子，自上世紀(jì)80年代實(shí)行的歷次“嚴(yán)打”便是如此，嚴(yán)打之后并無(wú)法長(zhǎng)久保持良好的社會(huì)秩序，不得不經(jīng)過(guò)四五年之后再一次進(jìn)行嚴(yán)打，因?yàn)樯鐣?huì)治安形勢(shì)嚴(yán)峻而適用重刑，重刑之后惡性案件上升，于是適用更重的刑罰，如此循環(huán)[9]?？梢?jiàn)，通過(guò)加重刑罰的方法并沒(méi)有形成一個(gè)和諧安定的社會(huì)。使用運(yùn)動(dòng)式的手段加重刑罰來(lái)懲罰犯罪的做法，并不是一個(gè)長(zhǎng)久之計(jì)。

三 刑罰確定性和嚴(yán)厲性的關(guān)系

（一）刑罰的威懾力根本上源于刑罰的確定性

討論刑罰確定性、及時(shí)性、嚴(yán)厲性的關(guān)系，其中最關(guān)鍵的部分，本文認(rèn)為便是刑罰確定性和嚴(yán)厲性的關(guān)系，特別是關(guān)于刑罰的威懾力來(lái)源的問(wèn)題。刑罰的威懾力，究竟是源于刑罰的確定性，還是刑罰的嚴(yán)厲性？筆者認(rèn)為在于前者，而非后者，當(dāng)然我并不排除刑罰嚴(yán)厲性的作用。

貝卡利亞認(rèn)為：“即使刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯(lián)系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻?！盵10]這句話說(shuō)的十分精辟，其實(shí)我們可以從反方面，即從犯罪人的心理來(lái)考究犯罪的動(dòng)力，任何一個(gè)個(gè)人，他實(shí)行犯罪行為，從功利主義的角度來(lái)看，都是經(jīng)過(guò)計(jì)算的，他要計(jì)算犯罪帶來(lái)的收益和受到的懲罰的對(duì)比，但是，一個(gè)微小的僥幸，即哪怕是存在一絲可以逃避懲罰的希望，都可以將計(jì)算中的懲罰消解于無(wú)形之中，將犯罪的收益擴(kuò)展到最大，也使得犯罪沖動(dòng)產(chǎn)生出巨大的誘惑力，從而和容易使人們內(nèi)心深處自利的本性沖破道德的束縛。我們可以從近年來(lái)對(duì)醉酒駕駛的治理效果上看出端倪，未大幅增加嚴(yán)厲性而是保證確定的處罰就大幅降低了原來(lái)屢禁不止的問(wèn)題。由此看出——刑罰的不確定性可以在很大程度上降低甚至是完全瓦解刑罰嚴(yán)厲性帶給人心理上的震懾作用。

另外，刑罰帶來(lái)痛苦有抽象性和現(xiàn)實(shí)性之分。刑罰的嚴(yán)厲性究竟能夠給人帶來(lái)的多大的痛苦和恐懼？我們可以將之推到極致來(lái)分析，這個(gè)極點(diǎn)便是刑罰中的生命刑——死刑，此為當(dāng)今是公認(rèn)的最為嚴(yán)厲的處罰措施。每個(gè)人都對(duì)死亡存在恐懼，因此本文并不否認(rèn)剝奪生命客觀上的殘酷性，但是，剝奪生命的感受，卻是每個(gè)人都無(wú)法知道的，因?yàn)樯霈F(xiàn)之前與生命消失之后，是人類永無(wú)法探測(cè)的領(lǐng)域。所以，死刑給人的恐懼，只能是抽象意義上的恐懼。那么普遍意義上公認(rèn)的最嚴(yán)厲的死刑，在抽象意義上的恐懼是否真的完全高于自由刑的處罰手段呢？因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的恐懼通常是通過(guò)現(xiàn)身說(shuō)法傳播刑罰的感受來(lái)實(shí)現(xiàn)的，我們經(jīng)由服刑犯人的講述，可以在很大程度上體會(huì)自由刑的痛苦，而類似于財(cái)產(chǎn)刑的痛苦也是貫穿于我們生活之中，對(duì)二者，我們都能夠通過(guò)各種方式產(chǎn)生比較真切的感受，但是，唯獨(dú)對(duì)于死刑的痛苦感，并無(wú)人知曉并告誡他人，若非身臨其境，便不可知，而身臨其境者，亦永無(wú)可能說(shuō)出來(lái)。我們?nèi)绾巫屢粋€(gè)感受過(guò)死刑的犯罪人來(lái)言傳身教，使大眾明白死亡的恐怖感覺(jué)呢？對(duì)一種我們永遠(yuǎn)無(wú)法真切體會(huì)的感受，如何使其具體化呢？死刑的威懾力，如何和無(wú)期徒刑來(lái)做比較呢？我們發(fā)現(xiàn)美國(guó)有些被判處終身監(jiān)禁的人寧愿自殺也不愿意忍受一生的束縛，從某個(gè)方面來(lái)講，或許死是一種解脫，而生則是一種痛苦，正如我們古代的成語(yǔ)“生不如死”一般，此時(shí)，犯罪人選擇的死亡，也是因?yàn)樗麄兛磥?lái)這是一種較輕的痛苦吧。因此本文認(rèn)為，死刑對(duì)人本身具有的客觀嚴(yán)酷性并不能對(duì)人產(chǎn)生與之同樣程度的恐懼。

所以必須要清楚刑罰嚴(yán)厲性中有抽象的恐懼和現(xiàn)實(shí)的恐懼之分。現(xiàn)實(shí)的恐懼和痛苦存在于實(shí)際接收刑罰時(shí)，而在此之前的恐懼和痛苦為抽象的，因?yàn)槌佬讨獾男塘P手段都是可以通過(guò)一些方式真切感受和想象的，我們可以通過(guò)言傳身教來(lái)使對(duì)大眾抽象的恐懼具象化，并通過(guò)刑罰的確定性來(lái)強(qiáng)化具象化的抽象恐懼，也即通過(guò)刑罰的確定性，將刑罰抽象的恐懼和現(xiàn)實(shí)的恐懼順暢鏈接起來(lái)。因此本文認(rèn)為，刑罰的威懾力，其根本在于刑罰的確定性。

（二）對(duì)刑罰嚴(yán)厲性效力效用的解析——為何要保持刑罰的寬和力

1．刑罰的嚴(yán)厲性不足以減少犯罪，反而可以不斷的降低人們對(duì)刑罰嚴(yán)厲性的敏感程度。刑罰的嚴(yán)厲性是可以“過(guò)期”的，即放到較長(zhǎng)的歷史中看，刑罰僅僅是在一段時(shí)間內(nèi)對(duì)大眾保持其本身所期望的嚴(yán)厲性，并不能長(zhǎng)久的維持同一標(biāo)準(zhǔn)。這是因?yàn)?，刑罰的嚴(yán)厲性，其本質(zhì)上是由人來(lái)評(píng)判的，存在于人的主觀印象中，而人們對(duì)事物的主觀反應(yīng)有一個(gè)從新鮮到熟悉的過(guò)程，從開(kāi)始的刺激和恐懼，到后來(lái)的無(wú)畏和麻木，所以刑罰的嚴(yán)厲性可以“過(guò)期”。貝卡利亞認(rèn)為：“人的心靈就像液體一樣，總是順應(yīng)著它周圍的失誤，隨著刑場(chǎng)變得日益殘酷，這些心靈也變得麻木不仁了，生機(jī)勃勃的欲望力量……經(jīng)歷了百年殘酷之后，其威懾力量只相當(dāng)于從前的監(jiān)禁?！盵11]貝卡利亞看來(lái)，不同地區(qū)的雖然最嚴(yán)厲的刑罰不同，但是各自地區(qū)的人們對(duì)各自生活地區(qū)最為嚴(yán)厲的刑罰是有同樣的恐懼的。其背后的原因在于刑罰的嚴(yán)厲性由人們感覺(jué)，而人的感覺(jué)又具有主觀性，不同的人對(duì)不同的事情可能具有同樣的感受，而各自地區(qū)的人們對(duì)各自不同的最嚴(yán)重的刑罰具有統(tǒng)一感受——為一種對(duì)生活中遭受的最嚴(yán)重的處罰的絕望和恐懼。正如某一地區(qū)的人可能對(duì)剃光頭發(fā)的侮辱刑而無(wú)比恐懼，另一個(gè)地區(qū)的人則對(duì)斷足有如此的感覺(jué)一樣。

2．刑罰的嚴(yán)厲性會(huì)隨著刑罰殘酷程度的增加，降低刑罰的威懾效果。刑罰的威懾力，在于犯罪人和潛在犯罪人對(duì)刑罰給其所造成痛苦。但是，痛苦不是無(wú)窮無(wú)盡的，同樣，正如人類對(duì)痛苦的感覺(jué)存在極限一樣，人們對(duì)刑罰痛苦的恐懼同樣存在一個(gè)極限，如果刑罰的嚴(yán)厲性達(dá)到了或者超越了這個(gè)限度，我們?nèi)绾蝸?lái)保證刑罰的威懾效果呢？正如殘酷的犯罪催生了殘酷的刑罰一樣，殘酷的刑罰亦存在催生殘酷犯罪的反作用，很明顯，刑罰對(duì)個(gè)人的殘酷，無(wú)法與個(gè)人對(duì)社會(huì)的殘酷相提并論！因?yàn)閭€(gè)人對(duì)社會(huì)造成的危害，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于刑罰加于其身的痛苦，我們也可以從一些話中窺得一二：“殺一個(gè)夠本，殺兩個(gè)賺一個(gè)，殺三個(gè)賺一對(duì)兒”。對(duì)于個(gè)人對(duì)社會(huì)無(wú)限的傷害，我們?nèi)绻糜邢薜男塘P來(lái)制約呢？對(duì)此，中國(guó)古語(yǔ)中有非常獨(dú)到的表述：“民不畏死，奈何以死懼之？”

3．刑罰應(yīng)當(dāng)具有寬和力，過(guò)于嚴(yán)厲的刑罰甚至可以催生不必要的犯罪惡果。以盜竊罪為例：盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)特別巨大的，或者盜竊珍貴文物情節(jié)嚴(yán)重的，處無(wú)期徒刑或者死刑并處沒(méi)收財(cái)產(chǎn)。在此考慮一個(gè)問(wèn)題：假若一個(gè)人盜竊金融機(jī)構(gòu)數(shù)額特別巨大構(gòu)成死刑，他還在乎“順便”再殺個(gè)人、再殺多個(gè)人嗎？他完全不用在乎，因?yàn)闊o(wú)論他是否殺人，殺多少人都無(wú)法再加重其法定刑了，而在此種情況下，如果被害人反抗呢？往往會(huì)招致殺身之禍，我們不禁要問(wèn)：刑罰是要達(dá)到什么效果呢？刑罰的目的何在呢？為什么我們抱著保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)生命安全的目的來(lái)實(shí)施刑罰，產(chǎn)生的效果反而背道而馳呢？

這個(gè)便是本文將減少犯罪危害列為刑罰第二直接目的并引出刑罰寬和力的緣由。本文認(rèn)為，刑罰不應(yīng)是殘酷的，而應(yīng)是人道的（刑罰的人道并不否定刑罰本身所具有的嚴(yán)厲性，正如殘酷的戰(zhàn)爭(zhēng)也需要人道一樣），為保護(hù)公民，刑罰介入的時(shí)間應(yīng)當(dāng)提前，涵蓋犯罪行為發(fā)生的時(shí)段，而通過(guò)刑罰的設(shè)定可以達(dá)到這樣的目的。我們?cè)谠O(shè)定刑罰時(shí)候，分不同的量刑檔，不設(shè)定斷絕犯罪人后路的刑罰，保留犯罪人回轉(zhuǎn)心意的可能性，通過(guò)分檔量刑引導(dǎo)犯罪人有效的自我控制，來(lái)有意識(shí)的減少對(duì)被害人的侵害，我們必須相信，任何人都不會(huì)無(wú)由的追求對(duì)他人的摧殘，每一個(gè)人的內(nèi)心都有起碼的善良，我們必須在刑罰中保留對(duì)內(nèi)心善良的肯定和鼓勵(lì)。我相信，正如刑罰的殘酷可以轉(zhuǎn)化為犯罪人對(duì)被害人的殘酷一樣，一個(gè)對(duì)犯罪分子人道的刑罰，必然也能夠引導(dǎo)犯罪分子人道的對(duì)待被害人。刑罰不允許犯罪的行為，但是絕對(duì)鼓勵(lì)犯罪人對(duì)減少侵害所做的努力。

4．刑罰寬和力對(duì)有限度和有期限威懾力的解決。如何解決極端的刑罰手段反而會(huì)失去本應(yīng)有的威懾力這個(gè)問(wèn)題呢？我認(rèn)為保持刑罰的威懾力的方法恰恰在于刑罰的寬和力，而非不斷加強(qiáng)刑罰的嚴(yán)厲性。似乎乍一看是矛盾的，怎么能用寬和來(lái)保持威懾呢？其關(guān)鍵就在于我們必須在不剝奪生命的犯罪上摒棄極端的刑罰方法，取之以有梯度的自由刑。從而使犯罪人永遠(yuǎn)面對(duì)上一層的威懾和由之產(chǎn)生的恐懼。從而使犯罪人在不剝奪生命的情況下永遠(yuǎn)受到更高層的刑罰檔的威懾。具體來(lái)說(shuō)，我們把對(duì)應(yīng)每個(gè)犯罪的單一刑罰分成檔次，最高檔為死刑，適用于剝奪生命的犯罪；次高刑為自由刑，不剝奪被害人生命的犯罪分子不適用死刑，即不侵害他人生命的犯罪人最高僅適用此高檔自由刑。在數(shù)罪并罰的情況下，不以20年為頂點(diǎn)，不設(shè)上限，允許30年、40年、50年等等不斷連續(xù)的法定刑。單一的罪行有最高的自由刑（不侵害生命情況下），但是數(shù)罪并罰則沒(méi)有上限，從而使刑罰保持沒(méi)有上限的威懾，并以之對(duì)應(yīng)犯罪行為沒(méi)有上限的侵害，保持刑罰威懾犯罪的主動(dòng)地位。

我們應(yīng)當(dāng)引導(dǎo)犯罪人在侵害財(cái)產(chǎn)時(shí)候盡量不侵害人身，在侵害人身時(shí)候盡量不侵害生命，使他們明白，在保存他人健康生命的同時(shí)，也對(duì)自己有益處，在不是過(guò)失侵害的情況下，也不會(huì)如故意侵害一般量刑處罰。否則，我們便會(huì)發(fā)現(xiàn)“嚴(yán)峻的刑罰造成了這樣一種局面：罪犯所面臨的惡果越大，也就越敢于規(guī)避法律。為了擺脫一次罪行的刑罰，人們會(huì)為之犯下更多的罪行”[12]。刑罰本身是一種不得不為的惡，很容易異化為一種單純的否定[13]，所以，刑罰應(yīng)當(dāng)具有寬和力來(lái)消除刑罰的戾氣，使之達(dá)到否定之否定的積極意義。

刑罰的確定性和及時(shí)性，是一種理想的狀態(tài)，并不容易達(dá)到，需要投入大量扎實(shí)的基礎(chǔ)工作，包括立法、司法、行政以及加強(qiáng)社會(huì)防衛(wèi)條件，而刑罰的嚴(yán)厲性，是最容易做到的，并不需要費(fèi)太大的力氣，可以通過(guò)改變立法來(lái)增加更加嚴(yán)厲的刑罰，人們的心中也往往比較認(rèn)同嚴(yán)刑峻法具有更大力量的說(shuō)法，因此必須加倍小心，不能將預(yù)防犯罪的重心放在增加其嚴(yán)厲性上，我們不能只看到短期的效果，更要有高遠(yuǎn)的眼界，重視長(zhǎng)久的效益。

（三）刑罰的及時(shí)性和嚴(yán)厲性結(jié)合的刑罰效益

刑罰的及時(shí)性和嚴(yán)厲性并沒(méi)有大的爭(zhēng)議，主要問(wèn)題是刑罰及時(shí)性和嚴(yán)厲性的組合所產(chǎn)生的刑罰效益高低問(wèn)題，因?yàn)樾塘P本身包括了生產(chǎn)性和消費(fèi)性，刑罰及時(shí)性確實(shí)是發(fā)揮刑罰效益的必要條件之一[14]，同時(shí)提高刑罰的及時(shí)性就意味著支付更多的費(fèi)用，增加司法的成本。那么，我們就必須要考慮刑罰效益和刑罰成本的比例問(wèn)題。，使之達(dá)到使用最低的司法成本，產(chǎn)生最好的刑罰效益的理想目標(biāo)。當(dāng)然達(dá)到如此的目標(biāo)難度很高，盡量靠近即可。這不是本文的重點(diǎn)問(wèn)題，因此不在此做深入的討論。

綜上所述，刑罰的三種特性雖然有地位高低之分，但實(shí)際為緊密結(jié)合的整體，三者缺一不可，互相銜接，刑罰的嚴(yán)厲性是其前提，給人以直觀的威懾力，刑罰的及時(shí)性使得犯罪和刑罰緊密連接，強(qiáng)化人們內(nèi)心犯罪——刑罰的感受，而刑罰的確定性則掃除人們心中存在的僥幸不受處罰的心理，使犯罪必然受到懲罰，保證了刑罰的實(shí)施，將抽象的威懾轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)的威懾。

而刑罰確定性、及時(shí)性、嚴(yán)厲性糅合而成刑罰的威懾力，不同刑罰檔所產(chǎn)生的寬和力，共同保證刑罰兩個(gè)直接目的的實(shí)現(xiàn)，使得刑罰在犯罪行為過(guò)程中達(dá)到減少犯罪人對(duì)被害人侵害的效果，在犯罪后達(dá)到特殊預(yù)防和一般預(yù)防的效果，從而實(shí)實(shí)在在的產(chǎn)生保護(hù)公民財(cái)產(chǎn)人身安全的最終目的。

[1]馬克昌.刑罰通論[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，1999.38.

[2]李永升.犯罪論前沿問(wèn)題研究[M].廣州：中山大學(xué)出版社，2009.9.

[3][4][6][7][8][10][11][12][意]貝卡利亞.論犯罪與刑罰[M].黃風(fēng)譯.北京：北京大學(xué)出版社，2008.29、47-48、62-71.

[5][德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林.為權(quán)利而斗爭(zhēng)[M].胡寶海譯.北京：中國(guó)法制出版社，2004.1.

[9]張明楷.刑罰的基本立場(chǎng)[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002.370.

[13]李海東.刑法原理入門——犯罪論基礎(chǔ)[M].北京：法律出版社，1998.10-11.

[14]陳興良.刑法的啟蒙[M].北京：法律出版社，2002.66-69.

The Deterrent Force and Mercifulness of Penalty———On the Relationships between Definiteness，Timeliness and Severityof Penalty from the Aims of Penalty

TIAN Xu1，HU Xiao－lin2
(1.Southwest University of Political Science and Law, Chongqing 400031; 2. China University of Political Scienceand Law, Beijing 100088, China)

Starting from the aims of penalty, this article attempts to clarify the internal relations betweendefiniteness, timeliness and severity of penalty and their positions, and explore the origin of deterrent force ofpenalty as well as the necessity of mercifulness of penalty. The aricle points out that penalty has two aims: bilateralprevention after the event and reduction or control of infringement in the event. On this basis, the writer inducestwo forces: deterrent force and mercifulness. This paper focuses its discussion on the relationships betweendefiniteness, timeliness and severity of penalty. The writer concludes that the deterrent force of penalty originatesfrom definiteness. Additionally, the writer explores the importance of mercifulness of penalty from the perspectiveof severity.

deterrent force; definiteness; severity; mercifulness of penalty; gradient free penalty

K917

A

1674-3652（2010）06-0127-05

2010-09-19

田 旭（1985- ），男，河南中牟人，西南政法大學(xué)2009級(jí)刑法學(xué)研究生，重慶市石柱縣人民檢察院公訴科副科長(zhǎng)；

胡筱琳（1988- ），女，河南洛陽(yáng)人，中國(guó)政法大學(xué)2010級(jí)經(jīng)濟(jì)法研究生，重慶市石柱縣人民檢察院民行科副科長(zhǎng)。

[責(zé)任編輯：黃江華]