萬春安

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

論刑事訴訟中證明責(zé)任與舉證責(zé)任的分配

萬春安

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北 武漢 430073）

辨析證明責(zé)任和舉證責(zé)任的概念，探討責(zé)任承擔(dān)的主體、責(zé)任的來源、責(zé)任的轉(zhuǎn)移及法律后果。我國刑事訴訟中的證明責(zé)任和舉證責(zé)任的分配折射出了在新刑事審判方式中職權(quán)主義和當事人主義的折衷。新確立的以職權(quán)主義為背景增強抗辯色彩的庭審方式對證明責(zé)任和舉證責(zé)任的概念與分配產(chǎn)生了極大影響，在法官應(yīng)該承擔(dān)舉證責(zé)任與證明責(zé)任上仍應(yīng)進一步完善。

證明責(zé)任；舉證責(zé)任；責(zé)任主體；責(zé)任分配；無罪推定原則

一、刑事訴訟中的證明責(zé)任與舉證責(zé)任的概念

（一）證明責(zé)任與舉證責(zé)任的概念

1.證明責(zé)任與舉證責(zé)任的域外概念。西方刑事訴訟法理論對證明責(zé)任通常是從兩個方面來理解的，舉證責(zé)任這一概念則是由證明責(zé)任衍生而來。其一是行為意義上的證明責(zé)任。在英美法系國家，又稱為“舉證負擔(dān)”，意指當事人向法官提出足夠的證據(jù)，以使本案的爭點事實交付陪審團認定的行為責(zé)任。在大陸法系國家，則稱為“形式的證明責(zé)任”或“主觀的證明責(zé)任”，意指在訴訟過程中當事人為了支持自己的訴訟主張而提供證據(jù)的必要性。其二是結(jié)果意義上的證明責(zé)任。在英美法系，又稱“法定證明負擔(dān)”或者“說服責(zé)任”，意指當事人交付陪審團進行事實認定的案件，因爭點事實不明而承擔(dān)的訴訟上的不利益。［1］在大陸法系國家，則稱為“實質(zhì)的證明責(zé)任”或“客觀的證明責(zé)任”，其含義是指在辯論后，因要件事實沒有得到證明，法院不認可相當于該事實為構(gòu)成要件的法律發(fā)生效力而使當事人承擔(dān)的訴訟上的不利益。英美法系與大陸法系的證明責(zé)任含義都包括兩個層次：行為意義上的與結(jié)果意義上的責(zé)任?！翱偠灾深A(yù)先規(guī)定當某一事實真?zhèn)尾幻鲿r，一方當事人所負擔(dān)的不利益負擔(dān)（handicap）就是證明責(zé)任?！痹谏鲜鰞蓪雍x中，行為責(zé)任是證明責(zé)任的表象或投影，而結(jié)果責(zé)任則被認為是證明責(zé)任的本質(zhì)。［2］

2.我國關(guān)于證明責(zé)任與舉證責(zé)任的概念。證明責(zé)任與舉證責(zé)任概念均是國外刑訴理論概念，因本源比較混亂，加上語言上的表達，這兩個概念在介紹到我國時產(chǎn)生了許多歧義。［3］最主要的表現(xiàn)是以“舉證責(zé)任”代替“證明責(zé)任”。但西方國家的“雙重含義說”得到了我國理論界多數(shù)學(xué)者的贊同。所謂行為意義上的舉證責(zé)任是指當事人對自己提出的主張負有提供證據(jù)的責(zé)任；而結(jié)果意義上的舉證責(zé)任，其內(nèi)容既包括由誰提供證據(jù)來證明案件事實的責(zé)任，也包括由誰承擔(dān)不能提供證據(jù)證明案件事實的法律后果。所謂“舉證”是提出證據(jù)的意思，而“證明”則是指用一定的材料來表明事物的真實性，要求用這些證據(jù)材料表明事物的真實性。根據(jù)舉證與證明的字面含義，加之結(jié)果意義上的舉證責(zé)任在我國已經(jīng)被通稱為“證明責(zé)任”，因此我們對舉證責(zé)任僅作狹義理解，即僅僅指行為意義上的舉證責(zé)任，而對于結(jié)果意義上的舉證責(zé)任則稱為“證明責(zé)任”?！白C明責(zé)任”的確切含義是指法律預(yù)先規(guī)定由誰承擔(dān)提供證據(jù)證明案件事實，以及舉不出證據(jù)證明案件事實由其承擔(dān)敗訴法律后果的風(fēng)險責(zé)任。

（二）證明責(zé)任與舉證責(zé)任的區(qū)別

1.承擔(dān)的主體不同。承擔(dān)證明責(zé)任的主體是控方，而承擔(dān)舉證責(zé)任的主體是辯方。根據(jù)無罪推定原則，證明被告人有罪的責(zé)任即證明責(zé)任由法律預(yù)先設(shè)定由檢控方承擔(dān)，任何時候都不能轉(zhuǎn)移給被告人。辯方由于被法律預(yù)先推定為無罪，因此也就免除了證明自己無罪的責(zé)任，即無須承擔(dān)證明責(zé)任。

2.責(zé)任的來源不同。檢控方承擔(dān)的證明責(zé)任屬于法定責(zé)任，由法律作抽象性預(yù)置。而對刑事被告人的舉證責(zé)任即行為責(zé)任無需預(yù)先分配，只是根據(jù)“誰主張，誰舉證”的要求，在被告人針對指控提出具體訴訟主張時，需要對該主張向裁判者提供一定的證據(jù)。這種責(zé)任來源于被告人的求勝心理，是一種來自于被告人自身的責(zé)任，屬于當事人行使抗辯權(quán)的一種負擔(dān)?？梢姡C明責(zé)任來源于法律的強制規(guī)定，舉證責(zé)任則來源于辯方提出的訴訟主張。

3.責(zé)任的轉(zhuǎn)移不同。證明責(zé)任屬于不能轉(zhuǎn)移的責(zé)任，因此證明被告人是否有罪的責(zé)任始終只能由控方來承擔(dān)，這就意味著在證據(jù)學(xué)理論上必須確立“證明責(zé)任不可轉(zhuǎn)移”原則和信念。［4］與檢控方所承擔(dān)的證明責(zé)任不同，被告方所承擔(dān)的舉證責(zé)任是一種可以發(fā)生轉(zhuǎn)移的責(zé)任。被告方就自己所提出來的訴訟主張進行一定的舉證之后，證明這一主張不能成立的責(zé)任就轉(zhuǎn)移到了控訴方的身上。

4.承擔(dān)的要求不同。對于證明責(zé)任即檢控方證明被告人有罪的責(zé)任，由于涉及到被告人的自由、財產(chǎn)乃至生命等重大的法益，因此需要達到最高的證明標準即確實、充分的程度，并且足以排除其他可能性，達到“排除合理懷疑”的標準。而刑事被告人在反駁指控的情況下所承擔(dān)的舉證責(zé)任并不要求其所提供的證據(jù)達到確實、充分的程度。

5.責(zé)任的法律后果不同。在控方指控被告人有罪時，案件經(jīng)過其證明后如果仍然處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)，那法院就會根據(jù)證明責(zé)任的要求宣告被告人無罪，而由檢控方來承擔(dān)整個案件的敗訴風(fēng)險?？梢姡胤饺绻麤]有履行自己的證明責(zé)任，則必然會導(dǎo)致敗訴的風(fēng)險。辯方如果沒有履行自己的舉證責(zé)任，并不必然導(dǎo)致敗訴的風(fēng)險。

二、證明責(zé)任與舉證責(zé)任具體的承擔(dān)

（一）證明責(zé)任由控方承擔(dān)

1.控方承擔(dān)證明責(zé)任是無罪推定原則的要求。根據(jù)無罪推定原則，被告人無需承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任，證明被告人有罪的責(zé)任即證明責(zé)任只能由控方來承擔(dān)，且不能發(fā)生轉(zhuǎn)移。［5］即便是巨額財產(chǎn)來源不明罪的證明責(zé)任也是由控方承擔(dān)，而并不能轉(zhuǎn)移給被告人。該罪的證明對象是國家工作人員擁有巨額來源不明的財產(chǎn)的事實狀態(tài)，這一證明對象表明，控方只要能夠證明被告人的財產(chǎn)或者支出明顯超過合法收入而且差額巨大，該罪就可以成立。對于控方的這一有罪指控，被告人可以進行反駁，即通過提出證據(jù)說明其差額巨大的財產(chǎn)來源是合法的，從而推翻控方指控，但這只是被告人的辯護權(quán)利。當然其在行使這一權(quán)利的時候需要提供一定的證據(jù)，即需要承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。

2．控方承擔(dān)證明責(zé)任與其舉證能力相符合。與偵查機關(guān)的舉證能力相比較，被告人的舉證能力存在明顯的欠缺。我國刑事訴訟法規(guī)定：辯護律師在偵查階段無權(quán)進行取證活動；在審查起訴和審判階段，辯護律師在向證人、有關(guān)單位或個人收集時必須經(jīng)本人同意，而在向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集證據(jù)時，除了經(jīng)其本人同意以外，還需要經(jīng)檢察院或法院同意；被告方的閱卷權(quán)受到極大限制。這些規(guī)定極大地影響到辯方的舉證能力。在分配舉證責(zé)任時要考慮證據(jù)事實上為哪一方當事人所掌握和控制以及由哪一方當事人承擔(dān)舉證責(zé)任所造成的困難最小。［6］在被告人舉證能力受到極大的限制，而控訴方具有極大的舉證能力的優(yōu)勢下，證明被告人有罪的責(zé)任理應(yīng)由控訴方承擔(dān)。

3.控方承擔(dān)證明責(zé)任與證明的難易程度相一致。證明責(zé)任分配中的一項重要原則是根據(jù)證明待證事實的難易程度分配責(zé)任。其具體做法是將待證事實預(yù)先分類為積極事實與消極事實，主張積極事實的人應(yīng)承擔(dān)證明責(zé)任，主張消極事實的人則不承擔(dān)證明責(zé)任。積極事實即肯定事實，主張存在某種事實。消極事實即否定事實，不主張存在某種事實。積極事實能夠證明，也容易證明，而主張“無過失”、“不作為”這一類消極事實就很難證明，因此強迫主張消極事實的人承擔(dān)證明責(zé)任就有失公平。羅馬法中有這樣的法諺：“肯定者應(yīng)證明，否定者不應(yīng)證明”。［7］在刑事訴訟證明過程中，檢察官指控被告人有罪，這一主張中包含的事實顯然屬于積極事實或者說是肯定事實，對這種事實應(yīng)當由主張者即控訴方承擔(dān)證明責(zé)任，而被告人無須承擔(dān)證明責(zé)任。

（二）舉證責(zé)任應(yīng)由辯方承擔(dān)

被告人不負證明責(zé)任并不表明被告人可以不負任何舉證責(zé)任。被告人不承擔(dān)證明責(zé)任并沒有否定其對自己的主張承擔(dān)證明責(zé)任。被告人承擔(dān)舉證責(zé)任也是世界各地的普遍做法。①綜觀世界各國刑事訴訟證明理論與實踐，兩大法系國家，在理論上明確了刑事被告人在反駁控訴的情況下應(yīng)當承擔(dān)舉證責(zé)任，在立法和司法實踐中，通過成文法典和判例，規(guī)定被告人在某些特定情況下也需要承擔(dān)舉證責(zé)任。

1．“誰主張，誰舉證”要求被告方承擔(dān)證明責(zé)任?！罢l主張，誰舉證”是一條古羅馬法的訴訟原則，它要求當事人對自己的訴訟主張承擔(dān)提供證據(jù)加以證明的義務(wù)。在刑事訴訟中，辯護方針對控方的有罪指控可以為自己進行辯護和辯解，這是法律賦予被告人的一項訴訟權(quán)利。當然，出于“保護弱者”的理念，被告人所承擔(dān)的舉證責(zé)任與控方所承擔(dān)的證明責(zé)任不同，它并不要求像控方那樣達到最高標準，只要達到高度可能性即達到“優(yōu)勢證明”的程度即可。并且，由于刑事訴訟事關(guān)被告人的人身自由、重大財產(chǎn)權(quán)利乃至生命的剝奪，因此即使被告方對自己的訴訟主張不能有效地舉證，也不能據(jù)此對其定罪量刑。裁判者還必須審查控訴方是否履行了證明責(zé)任，只有當他履行了證明責(zé)任，足以證明被告人的行為構(gòu)成了犯罪，才可以對被告人定罪量刑。

2.要求被告方承擔(dān)一定的舉證責(zé)任也是提高訴訟效益的需要。根據(jù)法律經(jīng)濟分析理論，在舉證責(zé)任分配上要充分考慮證據(jù)與當事人之間的距離，誰距離證據(jù)更近，收集該證據(jù)的成本更小，就應(yīng)當將舉證責(zé)任分配給誰，以使社會成本達到最小化。在被告人的舉證能力上，盡管被告人明顯弱于控訴方，但仍具有一定的舉證能力。盡管被告方主張自己無罪的事實屬于消極事實，而“一般來講，消極事實的證明確有一定的困難，但不能說絕對不能證明，在某些情況下其證明的難易程度與積極事實的證明完全相同。最典型的是對‘不在場’這一消極事實的證明，只要有在場證人存在便能輕易予以證明”。［8］在這些反駁事由上不能由控方承擔(dān)舉證責(zé)任。

3.對抗制訴訟模式需要被告人承擔(dān)舉證責(zé)任。在職權(quán)主義制度下，法官可以依據(jù)職權(quán)主動調(diào)查證據(jù)，而不受控辯雙方所提供證據(jù)范圍的約束。在對抗式訴訟制度下，當事人為了支持自己的訴訟主張以說服裁判者，會盡可能多地提供證據(jù)。我國傳統(tǒng)的刑事訴訟構(gòu)造帶有明顯的職權(quán)主義色彩，缺乏對抗因素，不利于調(diào)動當事人的積極性。為此，我國新修正的刑事訴訟法從當事人主義訴訟模式中汲取了許多積極的因素，訴訟對抗性明顯增強。這種對抗性主要體現(xiàn)在修正后的刑事訴訟法的證據(jù)調(diào)查方式上，如法庭舉證的所謂“控辯式”的訴訟形式。

4.刑事被告人承擔(dān)舉證責(zé)任符合世界各國及我國的訴訟實踐。在英美法系和大陸法系各國，不僅在理論上闡明了刑事被告人在反駁控訴的情況下應(yīng)當承擔(dān)舉證責(zé)任，而且通過成文法與判例明確了被告人在哪些具體情況下需要承擔(dān)舉證責(zé)任。英國的《1994年刑事審判與公共秩序法》規(guī)定：“犯罪嫌疑人拒絕回答警察關(guān)于可疑物體、物質(zhì)、痕跡的提問，而這些東西在被告人的身體上或者被逮捕的地點發(fā)現(xiàn)時，法官和陪審團可以作出對被告人不利的推論?！庇兔绹乃痉ㄅ欣加蓄愃埔?guī)定。②在兩大法系國家，關(guān)于被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的具體規(guī)則詳見崔敏.刑事證明責(zé)任概論.何家弘主編.證據(jù)學(xué)論壇（第6卷）.北京:中國檢察出版社，2003:34-36我國傳統(tǒng)訴訟理論也認為被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任，但立法和司法實踐中，實際上卻大量存在有關(guān)被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的情形。如“巨額財產(chǎn)來源不明罪”中，法律明確要求被告人在控方證明某一國家工作人員的收入與支出存在巨大差額之后，應(yīng)當承擔(dān)證明該差額系合法所得的責(zé)任。此外，在一些持有型犯罪中，被告人事實上也承擔(dān)了相當?shù)淖C明責(zé)任。③例如，在“非法持有槍支罪”中，被告人只要持有槍支，就需要承擔(dān)證明“槍支”系合法持有的責(zé)任。司法實踐對被告人不承擔(dān)舉證責(zé)任的理論已有了突破。北京高院頒布的《北京市高級人民法院關(guān)于辦理個類案件有關(guān)證據(jù)問題的規(guī)定（試行）》第66條第1款規(guī)定：“被告人不負證明自己無罪的責(zé)任，但是被告人以自己精神失常、正當防衛(wèi)、緊急避險、或者基于合法授權(quán)、合法根據(jù)、以及以不在犯罪現(xiàn)場為由進行辯護的，應(yīng)當提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明?！?/p>

（三）被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的具體情形

1.為了推翻不利于自己的“推定”而承擔(dān)的舉證責(zé)任。推定是法律擬制之一種，即在缺乏直接證據(jù)時，根據(jù)某些合理的因素來判定某一事實存在的一種機制。推定涉及到證明責(zé)任問題，推定的產(chǎn)生是為了解決某些案件中取證困難的情形?；谔岣咴V訟效率以及舉證能力的考慮，在各國的刑事訴訟證明體系中普遍規(guī)定了“推定”情形。我國中也存在“推定”情形，被告人在推翻時需要承擔(dān)舉證責(zé)任。推定可分為法律上的推定和事實上的推定。前者依據(jù)的是法律規(guī)定，后者基于經(jīng)驗法則和邏輯規(guī)則。在這些法律和事實推定中，當控方證明某一基礎(chǔ)事實存在后就可以認為推定事實存在。被告人在進行辯護或反駁以推翻該推定時，就需要承擔(dān)舉證責(zé)任。

2.被告人在提出阻卻違法事由時需承擔(dān)舉證責(zé)任。小野清一郎教授曾經(jīng)將證明責(zé)任與犯罪論體系聯(lián)系起來考察，大陸法系國家任何犯罪行為的成立均需要具備犯罪構(gòu)成要件符合性、違法性與有責(zé)性前后相連的三個要件，違法性和有責(zé)性屬于消極要件，二者是從否定的方面來排除犯罪。［9］可見，被告人除了對其所持有的違禁物品和可疑物品需要承擔(dān)舉證責(zé)任之外，在主張存在違法阻卻事由和責(zé)任阻卻事由而為自己辯護時，同樣需要承擔(dān)舉證責(zé)任。違法阻卻事由包括正當防衛(wèi)、緊急避險、合法授權(quán)行為、被害人承諾行為等等，當被告人提出自己的行為存在這些辯護事由時，就負有向事實裁判者提供一定證據(jù)的責(zé)任。阻卻責(zé)任事由主要是與被告人的主體和主觀因素有關(guān)，包括“未達到刑事責(zé)任年齡”“不具備刑事責(zé)任能力”以及“意外因素”等情形。

3.刑事被告人承擔(dān)的與程序法事實有關(guān)的舉證責(zé)任。在我國刑事訴訟中，對程序性事實是以裁定和決定的方式作出處理，其范圍主要包括：因耽誤訴訟期間而申請繼續(xù)進行訴訟活動的裁定、駁回自訴或駁回上訴的裁定、減刑或假釋的裁定、延長審理的決定等。程序法事實與被告人是否有罪并不直接相關(guān)，在這里并非證明責(zé)任，而屬于舉證責(zé)任。當被告人認為存在程序違法事實時，需要對該主張承擔(dān)舉證責(zé)任。例如，被告方有權(quán)申請符合法定事由的法官、檢察官回避；有權(quán)申請法庭延期審理；有權(quán)請求二審法院認定一審法院的審判違反法定程序，并要求其撤消原判、發(fā)回原審法院重新審判。在這些與程序相關(guān)的訴訟主張中，被告方需要提供一定的證據(jù)予以證明。當然，與證明責(zé)任不同的是，被告方承擔(dān)的這些舉證責(zé)任只需達到高度的可能性，使程序性事實成為爭點事實就可以了。

（四）證明責(zé)任與舉證責(zé)任的標準與程度要求

1.控方承擔(dān)證明責(zé)任需要達到的標準。為了防止刑法對公民尤其是被告人的合法權(quán)益造成侵害，控方應(yīng)當達到法定的最高證明標準，即達到“排除合理懷疑”。對控方證明標準的嚴格要求不僅是保障被告人合法權(quán)益的需要，同時也是與控方的證明能力相一致的。證明責(zé)任屬于結(jié)果責(zé)任，控方對交付法官（或陪審團）進行事實認定的案件，在審判程序的最后階段，如果爭點事實仍然真?zhèn)尾幻鞫茨苷f服法官，那么就要承擔(dān)訴訟上不利益的后果，這就是疑問有利于被告人原則。也就是說，在法院依職權(quán)對所有的事實證據(jù)進行認定后，仍不能確信的，必須基于合法安全事由在規(guī)定的期限內(nèi)結(jié)束刑事訴訟程序。［10］

2.被告人承擔(dān)舉證責(zé)任的程度要求。要求被告方承擔(dān)提出證據(jù)的責(zé)任即“舉證責(zé)任”，事實上是督促被告方及時提出有利于己的證據(jù)，這不僅有利于查清案件事實真相，還有利于保障被告人的人權(quán)。從舉證責(zé)任的目的和功能上來看，被告方承擔(dān)此項責(zé)任是為了推翻或部分推翻控方的指控。要達到這一目的，只要法院或陪審團認為控方證明尚未達到法定的證明標準，不能使自己形成內(nèi)心確信即可。與控方承擔(dān)的證明責(zé)任相比，其證明標準大為降低，其證明只需達到“蓋然性占優(yōu)勢”的程度。這種“蓋然性占優(yōu)勢的證明”足以使裁判者對有罪認定產(chǎn)生“合理懷疑”。［11］“所謂合理的懷疑，指的是陪審員在對控告的事實缺乏道德上的確信，對有罪判決的可靠性并沒有把握時所存在的心理狀態(tài)”。［12］為了使事實裁判者產(chǎn)生上述合理懷疑，被告人就需要向其提供證據(jù)。

三、我國刑事訴訟證明責(zé)任與舉證責(zé)任分配的完善

1979年頒行的《刑事訴訟法》的程序設(shè)置以國家本位主義理念為基礎(chǔ)，側(cè)重于對案件實體真實的發(fā)現(xiàn)，忽視了對公民個體權(quán)益的保護，扼殺了控辯雙方舉證的積極性。1996年《刑事訴訟法》新確立的以職權(quán)主義為背景增強抗辯式色彩的庭審方式對證明責(zé)任與舉證責(zé)任的分配產(chǎn)生了巨大的影響。我國刑事訴訟中證明責(zé)任與舉證責(zé)任的分配折射出了在新刑事審判方式中職權(quán)主義和當事人主義的揉和。在原有的職權(quán)主義基礎(chǔ)上削弱了法官主導(dǎo)作用和強化控辯對抗程度是刑事訴訟改革的兩大舉措，但由于固有的法制傳統(tǒng)和目前的法治環(huán)境，兩大因素的揉和既有先天的不足又有技術(shù)的缺陷。

（一）法官不承擔(dān)證明責(zé)任

舉證責(zé)任或證明責(zé)任是一種風(fēng)險負擔(dān)，是提出訴訟主張或請求的控訴方或辯護方為了避免訴訟主張不被法院接受的風(fēng)險而不得不承擔(dān)的責(zé)任。舉證責(zé)任或證明責(zé)任首先與訴訟主張或請求有關(guān)。在整個訴訟過程中，訴訟主張與請求由控辯雙方而不由審判法官向法院提出。法院在刑事訴訟中的任務(wù)是居中裁判，而不是即向法院提供證據(jù)又進行裁判。［13］法院庭外調(diào)查權(quán)的性質(zhì)并不是對證明責(zé)任的承擔(dān)，而是在控辯雙方充分舉證、質(zhì)證的基礎(chǔ)上，針對存在疑問和矛盾的證據(jù)進行查證核實的活動。法官的查證活動，其目的并不是為了收集調(diào)取證據(jù)，而是為了對控辯雙方提出的證據(jù)進行核實，法官的庭外調(diào)查活動并沒有改變控辯雙方對舉證責(zé)任的承擔(dān)。法官在經(jīng)過調(diào)查后即使最終仍然無法辨別雙方證據(jù)的真?zhèn)?，也完全可以根?jù)舉證或證明責(zé)任的分擔(dān)來對事實作出認定，并由此作出裁判。案件的敗訴風(fēng)險由舉證不能的一方當事人承擔(dān)，而與法院無涉。法官不承擔(dān)證明責(zé)任，不僅有利于提高審判效率，而且還可以避免國家權(quán)力之間的親和性和控審不公帶來的審判機關(guān)的追訴傾向。法官不負證明責(zé)任對于保持法官的中立從而實現(xiàn)人權(quán)保障是有利的。

（二）繼續(xù)削弱法官的主導(dǎo)作用

首先，應(yīng)加強保持法官的中立與獨立性，法官獨立性不足，審判的公正會受到損害，法官在庭審時應(yīng)保持個體獨立，庭審結(jié)構(gòu)應(yīng)呈現(xiàn)出由控辯雙方舉證和質(zhì)辯，法官居中裁判的外觀。其次，應(yīng)設(shè)置專門的“預(yù)審”程序，庭審法官和預(yù)審法官分開以徹底阻隔預(yù)斷的形成。這不僅可以有效地阻隔法官預(yù)斷的形成，而且有利于合理分配使用有限的司法資源，有利于案件得到及時、公正的審判。最后，應(yīng)增強案件審理的透明度，審判委員會討論重大、疑難、復(fù)雜的案件時要保證各方參與并采取直接言詞和公開的形式。

（三）繼續(xù)增強控辯雙方庭審對抗程度與舉證積極性

首先，應(yīng)設(shè)置庭前證據(jù)展示制度，增強控辯雙方對證據(jù)的知悉權(quán)，包括規(guī)定證據(jù)展示的具體程序、不予展示的后果等，這樣能充分保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。其次，應(yīng)進一步完善我國的交叉詢問制度，使被告人在法庭調(diào)查程序中成為真正的訴訟主體，使以前的“簡易的和粗線條式的”交叉詢問制度向“權(quán)利型與精密對抗型”的交叉詢問制度轉(zhuǎn)變，真正實現(xiàn)交叉詢問在查明案件事實真相方面的工具價值和保證審判程序公開的程序價值。最后，應(yīng)借鑒傳聞排除規(guī)則，確立直接言詞原則，完善證人出庭制度從而保證庭審質(zhì)證的有效展開，明確證人出庭的法定義務(wù)和法律責(zé)任，保障證人出庭作證人身和財產(chǎn)安全，并設(shè)立專項基金，為證人出庭支付必要費用，避免證人因出庭而受到經(jīng)濟損失。

［1］陳剛.證明責(zé)任研究［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2000:14-18.

［2］葉良芳.論被告人承擔(dān)證明責(zé)任的不適當[M]//陳興良主編.刑事法判例（第5卷）.北京:法律出版社，2002.

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［4］葉自強.英美證明責(zé)任分層理論與我國證明責(zé)任概念［J］.中國人民大學(xué)書報資料中心，2001（11）:8.

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［7］張衛(wèi)平.證明責(zé)任分配的基本法理[M]//證據(jù)學(xué)論壇（第1卷）.北京:中國檢察出版社，2000:279.

［8］［日］松本博之.證明責(zé)任的分配[M]//新實務(wù)民事訴訟法講座（第2卷），信山社，1996:252.

［9］［日］小野清一郎.犯罪構(gòu)成要件理論［M］.王泰譯.北京:中國人民大學(xué)公安出版社，1991:139.

［10］［德］漢斯·海因里希·耶賽克.德國刑法教科書［M］.北京:中國法制出版社，2001:179-780.

［11］McCormick，Evidence 2nd Ed，P344；Wigmore Evidence，P2497（1）.

［12］［英］J．W．塞西爾·特納.肯尼刑法原理［M］.北京:華夏出版社，1989:548.

［13］葉自強.英美證明責(zé)任分層理論與我國證明責(zé)任的概念［J］.環(huán)球法律評論，2001:秋季號.

【責(zé)任編校：陶 范】

On Distribution of Burden of Persuasion and Burden of Producing Evidence in Criminal Proceeding

Wan Chunan
(Zhongnan University of Economics and Law,Wuhan 430073,China)

The distribution of burden of persuasion and burden of producing evidence in our criminal proceeding reflects the compromise between court control and party control in new criminal trial.The new way of court trials established under the background of court control in order to strengthen the defense brings great effect to their concepts and distribution,but it still should be perfected on the problem whether the judge should undertake the responsibility of burden of persuasion and burden of producing evidence in criminal proceeding.

burden of persuasion;burden of producing evidence;responsibility subject;responsibility distribution;presumption of innocence

D916.2

A

1673 2391（2010）03004505

20091223

萬春安（1980 ），男，湖北大悟人，中南財經(jīng)政法大學(xué)08級碩士研究生。