尹振國

(西南政法大學 研究生部，重慶 400031)

隨著以計算機為標志的第四次工業(yè)革命的到來，計算機網絡日益得到應用和普及，其對社會的政治、 經濟、 文化、 科技等諸方面產生了巨大影響。網絡媒體已成為繼報紙、 廣播、 電視之后的“第四媒體”，是人類信息傳播和獲取須臾不可缺少的方式和手段。據(jù)中國互聯(lián)網絡信息中心(CNNIC)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示： 截至2009年6月30日，中國網民規(guī)模達到3.38億人，普及率達到25.5%。中國網民規(guī)模已經超過美國，躍居世界第一位。其中，手機網民規(guī)模為1.55億人，占整體網民的45.9%。網絡輿論風起云涌，成為一股深刻影響社會各方面的力量。無論是劉涌案，還是孫志剛案，以及許霆案、 鄧玉嬌案、 杭州飆車案，網絡輿論都對刑事審判產生了空前強烈的影響?？梢哉f，網絡輿論在很大程度上起了輿論監(jiān)督的作用，但也對司法獨立產生了消極影響。因此，如何正確認識和對待網絡輿論的作用，并在司法實踐中正確處理輿論監(jiān)督與司法獨立的關系正日益稱為實現(xiàn)司法公正的重大課題。

一、 刑事自由裁量權——網絡輿論關注的焦點

網絡輿論在一定程度上反映民意，尊重民意是現(xiàn)代民主政治的必然要求。對司法權進行輿論監(jiān)督具有必要性和可能性。

(一)網絡輿論何以能影響司法

1. 關注輿論是現(xiàn)代民主政治的需要

現(xiàn)代民主國家，主權在民。國家政權的合法性建立在民眾的基礎上，“水能載舟，亦能覆舟”，民心向背，決定著一個政權的興衰存亡?！盁o論是民主政治也好，市場經濟也好，它們都有一個共同的特征，即它們都是眼睛向下、以民意的好惡取舍為本位政治或經濟?！盵1]1所以，民主國家都將民意作為決策制定和執(zhí)行的重要參考，有些國家利用科學的民意調查方法獲取民意。作為國家三大權力之一的司法權，其合法性和良性運行必須獲得民眾的支持，其不得不對社會輿論有所關注。

2. 輿論監(jiān)督是憲法賦予公民的權利

言論自由是現(xiàn)代民主國家賦予公民的一項基本權利。我國憲法第35條規(guī)定：“中華人民共和國公民有言論、 出版、 集會、 結社、 游行、 示威的自由?！贝藯l賦予了我國公民的言論自由。憲法第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機關和國家工作人員，有提出批評和建議的權利?！贝藯l賦予了公民對司法機關人員的批評、建議的權利?？梢姡瑧椃ㄙx予了我國公民輿論監(jiān)督的合法權利。

英國Acton爵士指出： 權力使人腐敗，絕對的權力使人絕對的腐化。政府濫用權力的危害遠大于私人濫用權力所造成的危害。歷史也已經證明，對公民自由和權利的最大侵害者是國家權力。因此，國家權力必須受到制衡?，F(xiàn)代民主政治制度對國家權力制衡是通過兩種方式實現(xiàn)的：一是國家權力制約國家權力(如中國各級人大對同級政府、 法院、 檢察院的監(jiān)督)； 二是公民權利制約國家權利，即公民享有監(jiān)督政府活動的權利。新中國法治已走過了30年，司法體制和制度仍處在發(fā)展和完善過程中，大量的司法腐敗屢禁不止、 司法不公日益突出、 司法權威和公信力嚴重削弱，因此，加強對司法權的監(jiān)督勢在必行。

3. 網絡輿論監(jiān)督的優(yōu)勢明顯

與傳統(tǒng)的輿論監(jiān)督方式相比，網絡輿論監(jiān)督方式借助網絡這一工具而變得更有優(yōu)勢，因而能得到了廣泛的應用：(1)時效性。網絡打破了時空限制，只要打開網絡，就可以實時發(fā)布和接受信息，信息瞬間傳遍全球?！霸诰W絡媒體發(fā)展具有里程碑意義的新聞是一則有關媒體監(jiān)督的新聞——克林頓性丑聞事件。這條信息由一個美國網民于1998年1月17日在網上發(fā)布，各大媒體迅速介入，該丑聞一時稱為世界的焦點。”[2](2)互動性，這是網絡最為明顯的優(yōu)勢，它打破了傳統(tǒng)媒體單向“傳—受”的傳播模式，話語主動權也不再掌控在傳統(tǒng)媒體手中。網絡的傳播是雙向流動的，網民可以稱為信息發(fā)布的主體，也可以直接參與傳統(tǒng)媒體的新聞報道，發(fā)表自己的意見，實現(xiàn)“傳受”雙方的互動交流；(3)廣泛性。包括輿論監(jiān)督主體的廣泛性和對象的廣泛性。中國現(xiàn)有網民3.38億人，居世界第一，這個龐大的群體可以對整個社會各個方面的事件發(fā)表意見和看法，形成了一股強大的輿論監(jiān)督力量；(4)真實性。與傳統(tǒng)媒體相比，網絡缺少信息發(fā)布“把關人”的角色，而且信息發(fā)布者通常是匿名的，網民可以自由地表達自己真實意見和看法。可以說，網絡是觀察社情民意的重要窗口； (5)廉價性。報紙、 廣播、 電視發(fā)布信息的成本高，而網絡發(fā)布和接收信息的成本幾乎可以忽略不計，只需要一臺接入互聯(lián)網的電腦就可以實時發(fā)布或瀏覽各種信息。

(二)網絡輿論何以重點關注刑事自由裁量權

刑事古典學派采用嚴格的規(guī)則主義，確定了絕對罪刑法定主義原則，法官沒有任何權力創(chuàng)制、 解釋和修改法律，沒有任何的刑事自由裁量權，只能機械地適用法律。在這種以嚴格的規(guī)則主義為特征的絕對罪刑法定主義的支配下，法國在1791年的刑法典草案中對各種犯罪都制定了絕對確定的法定刑，使得法官無任何自由裁量權，但該草案與現(xiàn)實嚴重脫節(jié)，還未出臺便遭否決。

按照嚴格規(guī)則主義的要求，法律必須達到如下要求： 第一，立法機關制定出完美無缺的法律； 第二，法典本身不能有任何矛盾； 第三，法典的規(guī)定必須明確無誤。[3]31而要達到這三點要求，就必須具備如下前提條件： “第一，立法者的預見能力是超人的； 第二，法律的正義性問題在立法程序中迅速而全部地解決，法官毋須在司法過程中為正義操心。第三，社會生活不是靜止的，法律不會因社會的發(fā)展而與現(xiàn)實脫節(jié)。[4]455但是法律不是萬能的，任何刑法典都有普遍性、 明確性、 穩(wěn)定性的特征，這顯然難以應對無限多樣的、 復雜的、 時刻變化的社會生活； 法律語言表達能力也是有限的，不可能不存在需要法律解釋的余地； 立法者也不是神，他不可能具有超人的預見能力，將所有的情形納入立法的視野。因此，必然要賦予法官一定的自由裁量權，以彌補法律的缺陷，實現(xiàn)個案正義。

所謂司法自由裁量權，指的是：“酌情做出決定的權利，并且這種規(guī)定在當時的情況下應是正義、公平和合理的。法律常常授予法官以權力或責任，確保其在某種情況下可以行使自由裁量權。有時是根據(jù)情勢所需，有時則僅僅是在規(guī)定的限度內行使這種權力?！盵5]261美國學者約翰·亨利·梅里曼認為，法官的自由裁量權是指能夠根據(jù)案件事實決定其法律后果，為了實現(xiàn)真正的公平和正義，可以不拘泥與法律，還能不斷地解釋法律，使之更合于社會的變化。[3]52。

在嚴格的規(guī)則主義和絕對的罪刑法定原則的前提下，法官沒有任何自由裁量權，只能如馬科斯·韋伯所形容的“像自動售貨機那樣，一邊是輸入案件事實和法律條文的入口，一邊是輸入司法判決的出口，機械運行，不逾雷池一步”。這種情況下的法官只是適用法律的機器，社會輿論對法官和司法過程不能產生絲毫影響，也沒有必要產生影響，因為一切都會有法律規(guī)定，社會能夠去影響的也只能是立法。

但事實并非如此，正如世界上沒有兩片相同的樹葉，世界上也沒有兩件相同的案件，個案事實總是獨特的、 紛繁復雜的，自由裁量權正是為了個案公正合理地處理而設置的。法律的適用是從規(guī)范到個案事實循環(huán)往復的過程，在這一過程中，離不開法官自行的解釋和判斷，都不可避免地介入法官自身的價值判斷。司法權從本質上來說是自由裁量權，網絡輿論對刑事審判關注的焦點是法官的刑事自由裁量權。因此，網絡輿論對司法的影響主要集中在法官的自由裁量權上。

刑事自由裁量權是司法自由裁量權的一種表現(xiàn)形式，它是法律賦予法官根據(jù)刑法的基本精神以及公平、 正義等基本原則或道德原則在缺乏法律明確指引的情況下，在法定范圍內公正合理地對事實進行認定、 對證據(jù)進行采納、對被告人定罪量刑的權力，其目的是為了實現(xiàn)個案公平和正義。在刑事司法實踐中，法官的刑事自由裁量權包括對事實認定、 證據(jù)采納、 定罪量刑三個方面的進行判斷權力，而不僅僅是量刑的自由裁量權。(1)事實認定。是法官在采納證據(jù)的基礎上對全案事實形成綜合判斷的過程。(2)證據(jù)采納，對法庭出示的證據(jù)進行合法性和證明力大小的判斷權。(3)定罪量刑，對被告人是否構成犯罪、 構成何種犯罪、 是否適用刑罰、 適用何種刑罰、 適用多重刑罰的判斷權。事實上，網絡輿論可能對刑事自由裁量權的各方面產生影響。如湘潭黃靜案中輿論普遍認為黃靜系被強奸死亡，質疑司法鑒定結論，對法官認定事實施加壓力； 在聶樹斌冤案中輿論一致認為應該采納王書金的供述、 認定聶無罪，從而影響法官對證據(jù)的采納； 在許霆盜竊案中大多數(shù)的網民認為一審量刑過重，從而影響了二審法官對許霆的量刑。

刑事自由裁量權是一柄“雙刃劍”，運用得當，不僅有利于實現(xiàn)司法公正，而且有利于實現(xiàn)刑罰個別化，充分發(fā)揮刑罰的功能； 運用不當，則會破壞司法公正和司法權威，削弱刑罰的作用。我們現(xiàn)處于社會轉型時期，法律制度不完善、 法官素質不高、 司法不夠獨立，這些原因造成了我國法官自由裁量權過大、 誤用、 濫用的現(xiàn)象，引起了社會輿論的擔憂和不滿。

從文中2003年-2009年網絡輿論關注的熱點刑事案件一覽表，我們可以看出，法官的刑事自由裁量權(特別是量刑自由裁量權)的行使結果是網絡輿論關注的焦點。在網絡輿論中，網民對司法不公的判斷的主要依據(jù)主要來自判幾年的主觀感受。如寶馬車撞人案、 劉涌案、 杭州飆車案，網民對法院的“輕判“表示不滿； 而在廣州許霆案、 鄧玉嬌案中，網民則要求法院對被告予以輕判(或認定為無罪)。

2003年-2009年網絡輿論關注的熱點刑事案件一覽表

(續(xù)上表)

案件案發(fā)時間或終審宣判時間涉及罪名影響自由裁量權的方面網絡關鍵詞鄧玉嬌案2009年6月16日(終審宣判)故意傷害罪, 強奸罪定罪量刑女工、 腐敗官員貴州習水案2009年7月24日(終審宣判)嫖宿幼女罪定罪量刑幼女、 腐敗官員杭州飆車案2009年5月7日(終審宣判)交通肇事罪定罪量刑富人、 飆車成都孫偉銘醉駕案2009年9月8日(終審宣判)以危險方法危害公共安全、 交通肇事罪定罪量刑酒后駕車

二、 媒體審判——網絡輿論對刑事自由裁量權的負面影響

網絡輿論監(jiān)督對社會具有重要的價值： 建言獻策，促進政策科學和民主； 輿論監(jiān)督，促進社會良性發(fā)展； 檢測環(huán)境，充當社會雷達； 聲援正義，守護社會良知； 凝聚情感，促進民族團結。[6]網絡輿論監(jiān)督的價值的實現(xiàn)取決于網民的理性、 適度的表達。如山西黑磚窯事件、 南京江寧房產局局長周久耕貪腐案、“躲貓貓事件”等，因網民的揭露和參與，真相很快大白于天下，充分顯示了網絡輿論的積極作用。反之，其價值必然發(fā)生偏離?！懊襟w審判”就是網絡輿論監(jiān)督價值偏離的表現(xiàn)形式之一，其對法官的刑事自由裁量權產生了負面影響。

(一)“媒體審判”現(xiàn)象概述

“媒體審判”又稱“新聞審判”、 “輿論審判”、 “報刊裁判” (trial by newspaper)，是“新聞報道干預、 影響審判獨立和公正的現(xiàn)象，其主要的特征是超越司法程序搶先對案情做出判斷，對涉案人員做出定性、 定罪、 量刑以及勝訴或敗訴的結論。[7]113隨著網絡在中國的普及，網絡媒體對司法產生了廣泛而深刻的影響，“網絡媒體審判”隨之產生。

從文中2003年-2009年網絡輿論關注的熱點刑事案件一覽表中，我們不僅可以看到“媒體審判”的存在，而且可以看出“媒體審判”對刑事司法的巨大影響。

“媒體審判”較早的案例是河南的張金柱交通肇事案。1997年8月24日，河南鄭州某公安分局政委張金柱酒后駕車撞人后逃逸。在法院尚未對該案做出判決之前，新聞媒體即圍繞此事做了聲勢浩大的宣傳，對張金柱進行聲討，在新聞媒體的推動下，社會形成了“張金柱不殺不足以平民憤”的輿論。在社會輿論的壓力下，法院最終以故意傷害罪對張金柱判處了死刑，而按照他的犯罪事實，只能按照交通肇事罪處理，最多判處七年有期徒刑。在臨死之前，張金柱訴說：“我是被媒體整死的”。張金柱被執(zhí)行死刑后，媒體的狂熱漸趨理性，有的人在反思：張金柱受到的究竟是法律的審判還是媒體的審判。

2003年的劉涌案一波三折，一審判處死刑，二審改判死緩。中間又有法學專家出具“法律意見書”，法院審判中又適用“刑訊逼供排除證據(jù)”規(guī)則，最后由最高人民法院提審并判處死刑。劉涌案一波三折的背后是媒體和網絡輿論對法院審判的直接干預。

廣州的許霆盜竊案則更是“網絡媒體審判”的典型。2006年4月21日，許霆和郭安山利用ATM機的故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動自首被判處一年有期徒刑；而許霆逃亡一年后落網。2007年12月，許霆被廣州中院一審判處無期徒刑。判決一出，輿論一片嘩然。網民在網上聲討法院的量刑過重、司法不公。許多法學專家學者則寫文章論證許霆無罪或法院量刑過重。2008年12月底，廣東一名律師向全國人大寄去一份建議書，建議對利用ATM機錯誤惡意取款的行為進行立法解釋。甚至最高人民法院一副院長公開發(fā)表言論聲稱法院一審量刑過重。2008年1月，許霆案被廣東省高院發(fā)回重審。3月31日，許霆被判處五年有期徒刑。此判決一出，網絡輿論一片叫好聲，認為是“民意的勝利”。而“云南許霆”何鵬因為沒有受到媒體的“青睞”，就沒有那么幸運了，2001年3月2日，何鵬因ATM機失控，連續(xù)取款42.97萬元。2002年7月被法院以盜竊罪判處無期徒刑，至今仍在監(jiān)獄服刑。[8]

2009年風靡網絡的“鄧玉嬌刺死官員案”審判終結，鄧玉嬌被免于刑事處罰。我們假設，如果沒有網絡媒體的介入，該案的審理結果又將如何？

(二)網絡輿論監(jiān)督的缺陷

1. 網絡輿論監(jiān)督主體的局限性

(1)網民的知識背景。據(jù)中國互聯(lián)網絡信息中心(CNNIC)的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示： 截至2009年6月30日，中國網民規(guī)模達到3.38億人。其中小學及以下學歷者占7.6%、 初中學歷者占26.3%、 高中學歷者占41%，大專學歷者12.7%，大學本科及以上學歷者占12.4%?？梢哉f，絕大多數(shù)的網民沒有受過系統(tǒng)的法律知識教育，法律意識不強，對法律的了解停留在影視、 書刊所報道的案件的層面上。而司法是一項專業(yè)性很強的活動。因而，網民的觀念必然和受過專門系統(tǒng)法律教育的法官的觀念發(fā)生沖突。主要表現(xiàn)在實體公正與程序公正的沖突； 法律事實和客觀事實的沖突。如莫兆軍法官的案件就是一個典型的例子，莫兆軍按照法定程序辦理案件，在追求實體公正的網民看來，不僅成了司法不公，而且涉嫌犯罪。而由于法律知識的缺乏，網民不能用法律理性來看待審判，習慣憑直覺用道德觀念評價審判過程。一旦審判過程或結果超過了網民的知識范圍，容易產生對司法的懷疑。而一旦這種情緒借助網絡聚集和傳播，容易對司法形成強大的輿論壓力。

(2)網民的意見不能代表普遍的民意。中國網民規(guī)模雖然達到3.38億人，但與14億人口相比畢竟還是少數(shù)。從網民的人員結構上看，10-39歲的青年人占83.5%； 城鎮(zhèn)與農村的網民分別占71.7%、 28.3%； 在職業(yè)構成上，學生占31.7%、 公司企業(yè)支援占13.9%、 黨政機關事業(yè)單位工作者占10.5%?？梢钥隙ǖ卣f，當下的網絡輿論只能代表以下群體的聲音： 生活在城鎮(zhèn)、 有經濟能力、 有時間并樂于發(fā)表意見的年輕人。

(3)網民的匿名性導致不負責任的表達自由。傳統(tǒng)媒體有“把關人”的角色，在網絡上一般沒有。網絡的匿名性削弱了法律、 道德的約束力，網民可以毫無顧忌地表達，而不必為此負責任。大量的不理性的、 偏激的語言、 謠言、 謊言、 污言穢語充斥網絡，使人真假莫辨。這些不負責任的言論在一定程度上貶損了司法機關的權威，降低了司法機關的公信力。

(4)網民易受操控和欺騙。在網絡環(huán)境下，網民易陷入集體無意識的狀態(tài)，網民的“群體極化”傾向更加突出，易受“意見領袖”的操控和欺騙。瑞士心理學家榮格提出了集體無意識的概念，“通常，當集體無意識在更大的社會團體內積聚起來，結果便是瘋狂，這是一種可能導致革命、戰(zhàn)爭或類似事物的精神瘟疫。這樣一些運動極富感染力……差不多是壓倒一切的，因為當集體無意識被激活時，你就不是原來那個你了。你不僅僅處在這樣的運動中——你就是運動的本身?！边@里的集體無意識是指群體的沖動和急躁、 缺乏理性、 低劣的推理能力、 少有的深思熟慮而混沌懵懂的狀態(tài)。[9]美國芝加哥大學法學院教授桑斯坦提出了群體極化的概念，即群體成員一開始即有某種偏向，在商議后，人們朝偏向的方向繼續(xù)移動，最后形成極端的觀點。有證據(jù)顯示，群體極化傾向在網上發(fā)生的比例是現(xiàn)實生活中面對面時的兩倍多。有著群體極化傾向的網民在集體無意識的狀態(tài)下極易受人操控和欺騙，做出愚蠢的舉動。

2. 網絡輿論監(jiān)督客體的偶然性和選擇性

2008年全國各級法院受理的案件10744275件，但是真正被各種媒體關注的案件絕少數(shù)。簡單地說，只有那些有新聞價值的案件才容易被報道、 被關注，而決定一個案件是否具有新聞價值就在于“那里是否有故事”，“故事”可以是“不同尋常的犯罪行為、引起民眾緊張的事件、 有關媒體自身的案件、 政治性案件、 名人的案件等等?！盵注]Robert Harriman. Popular Trials Tuscalaasa[M].The University of Alabama Press,1990.換言之，媒體的報道總是有選擇性的，面對網上海量的信息，只有那些激起網民興趣點、興奮點、發(fā)泄點的吸引眼球的案件才會納入輿論監(jiān)督的視野。從2003年到2009年網絡關注的案件來看，大多數(shù)案件是刑事案件，因為刑事案件有“故事”；而且這些刑事案件隱含了“富人”、“大學生”、“腐敗官員”、“殺人”等吸引眼球、迎合當下社會心態(tài)的關鍵詞。

3. 網絡輿論的真實性難以保障

由于網絡發(fā)布信息的便利、 網絡管理的松懈和“把關人”角色缺乏，導致在網絡上發(fā)布虛假信息、 散布謠言非常容易。而網民受時空和知識的局限，不具有全面了解事實的能力?！笆飞献疃竞髬尅笔录?、 “銅須”事件就是最好的例子。與傳統(tǒng)媒體嚴謹、 正規(guī)的語言文字相比，網民的語言是隨意的，不規(guī)范的，網民對他人的辱罵和攻擊的言詞隨處可見。

4. 網絡輿論是易變的、 不易測量

受情感左右的網絡輿論是多變的不穩(wěn)定的，再以許霆案為例，在審判中，許霆的父親開頭辯稱“如判十年不退錢”，后來又進一步說“判三年以上不退錢”。更為有趣的是許霆在重審時，竟稱取那么多錢是“幫銀行保管”。聽了許霆的辯解后，“挺許派”紛紛倒戈。

中國有14億龐大的人口，利益多元，眾口難調。網絡輿論固然能代表民意，而網絡民意如何測量，怎樣兼顧其他人的利益，而不陷入“多數(shù)人的暴政”，這是一個極大的難題。這一難題的破解只能依靠民主，通過民主制度的運作集中民智、 集中民意，將民意上升為立法，這才是國家長治久安之道。刑事裁判不能依據(jù)看不見摸不著的“人民群眾的感覺”，只能依據(jù)法律。

從以上對網絡輿論缺陷的分析中可知，網絡輿論實在難以擔當審判之責。網絡輿論監(jiān)督的價值值得肯定，但其必須在規(guī)定的軌道內運行方能發(fā)揮其應有的價值。

(三)網絡媒體審判的危害

一樁刑事案件在網絡上曝光后，網絡媒體與傳統(tǒng)媒體遙相呼應，網民對事實和法律進行傾向性評論，對被告人進行網絡審判，造成巨大的輿論聲勢，形成對法官強大的心理壓力，影響法官的自由裁量權的行使。

1. 使法官產生“先入為主”的偏見，難以保持中立立場，以致不能正確行使刑事自由裁量權

心理學的研究表明，人們在認識事物的時候，主體對事務的“第一印象”對于主體對該事物的價值判斷具有關鍵的影響，成語“先入為主”就是這個意思。但是網民對某些案件的性質妄加評論、對情節(jié)過于渲染，或者不顧司法程序，提起對被告人進行定罪量刑。這種輿論使法官產生“先入為主”的偏見，給法官以巨大的心理壓力甚至道德譴責，可能使法官喪失中立、 客觀、 公正的立場，使法官對事實的判斷和對法律的理解發(fā)生偏差，以致不能正確行使刑事自由裁量權。

2. 法官屈從輿論的壓力，以致濫用刑事自由裁量權

我國刑法規(guī)定的量刑幅度比較大，以故意殺人罪的法定刑為例，最低法定刑為三年有期徒刑，最高法定刑卻為死刑。這就給法官濫用自由裁量權留下了廣闊的空間。如果法官屈從網絡輿論，為迎合所謂的“民意”，這時自由裁量權的濫用幾乎是必然的。其結果必然損害法律的公正，動搖人們對法律的信仰。如廣州許霆和“云南許霆”何鵬，相同的犯罪情節(jié)，一個被判五年有期徒刑，一個被判無期徒刑。廣州許霆的幸運不是應為法律的公正，而是他受到了輿論的青睞。廣州許霆的改判，雖然一時滿足了個案正義，卻破壞了法治的統(tǒng)一性，制造新的不公正，最終有滑向人治的危險。

3. 引起領導對法官自由裁量權的干預

毋庸諱言，“在我們這里，法官還沒有真正獨立的司法權，在制度設計上，司法界以法律家的知識和思維方式回應外部壓力的能力還很弱。尤其是在被大眾媒體廣泛報道并由此引起高層關注的案件方面，法院圍墻更是弱不禁風?！盵10]96在劉涌一案中，輿論一片喊殺聲，最高法院迫于輿論的壓力，50年來第一次行使提審權，最終判處劉涌死刑； 在鄧玉嬌案中，在法院判決之前，關于該案如何處理，縣委常委會專門開會，并作出會議紀要。政協(xié)主席會議也要進行討論，并且認為公安部門處理得當，定性準確，順民心，合民意，與會人員表示贊成和擁護?？h委常委居然研究具體個案。[11]

三、 守住邊界——網絡輿論監(jiān)督權與司法權共贏的路徑選擇

網絡輿論監(jiān)督司法和司法獨立權都是憲法賦予的權利，兩者的根本目標都是實現(xiàn)社會公正。雖然目標是一致的，但是現(xiàn)實中的沖突還是存在的。媒體與司法之間的沖突實質上是兩種憲法權利的沖突。“一切有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權利一直到遇到有界限的地方才休止。”[12]154因此，要紓解網絡輿論對法官自由裁量權的消解影響，實現(xiàn)輿論監(jiān)督權與司法權的共贏，必須在權利(力)行使過程中守住各自的邊界，最后達到較佳的平衡點。

(一)守住網絡輿論監(jiān)督權的邊界

在加強網絡輿論對刑事自由裁量權監(jiān)督的同時，也要對網絡輿論監(jiān)督權進行適當限制，否則會侵犯司法獨立、 妨礙司法公正。具體言之：

1.對于法院受理的案件不得在法庭審判之前作定性、 定罪和案情的報道。

2.在訴訟過程中，媒體應保持中立立場，對案件審理情況只作如實報道，而不得發(fā)表任何評論和任何傾向性意見，更不能對案件的處理下結論。以免誤導公眾，從而對法官產生壓力； 對不公開審理的案件不得進行采訪、 報道。法院判決結束后，媒體可以對判決進行報道和評論。

3.維護裁判文書的尊嚴，在沒有其他判決取代現(xiàn)有生效判決之前，即使裁判確有不公，應當通過正當途徑予以解決，要尊重司法裁決的既判力和法律文書的嚴肅性。[13]

4.在任何時候，媒體不得發(fā)布或傳播對法官有人身攻擊或人身侮辱內容的報道或評論，以維護法官的人格尊嚴和權威。

5.媒體應當重點關注當事人訴訟權利的保障、 外界對司法獨立的不正當干擾和法官的審判作風。

(二)守住自由裁量權的邊界

強調網絡輿論監(jiān)督司法的邊界并不是要排斥輿論對司法的監(jiān)督，而是要充分發(fā)揮輿論監(jiān)督應有的作用。為了防止刑事自由裁量權的濫用，必須對法官刑事自由裁量權的過程進行監(jiān)督規(guī)范法官自由裁量權。

1. 刑事自由裁量權必須在法律授權的范圍內行使

我國刑法并沒有明確規(guī)定法官的刑事自由裁量權，首先要做的是在罪刑法定原則的基礎上合理規(guī)定法官自由裁量權的授權范圍；其次是出臺統(tǒng)一的量刑基準或量刑指南；最后是刑事判例的制度化。

2.刑事自由裁量權的行使必須基于善意的動機

由于法官的自由裁量權是一種不受審查的權力，必須善意地行使，才能達成法律的目的，才能不被濫用。在法學理論上，法官善意行使自由裁量權一般應做到以下幾點： (1)作為最低要求，法官應該保持中立； (2)裁量行為的理由是合理的； (3)判決符合法律的目的； (4)必須有正當?shù)膭訖C，不得有任何私心雜念； (5)建立在正當考慮的基礎上，并合乎情理； (6)考慮相關因素，排除不相關因素。[14]

3.刑事自由裁量權的行使必須遵循正當程序

重視正當程序的價值，充分保障當事人的訴訟權利； 必要時在有較大影響的刑事案件審判中引入陪審團制度； 增強刑事自由裁量權行使過程的公開性、 透明度和參與度； 在判決書中充分闡明自由裁量權的行使過程和結果。

參考文獻：

[1] 喻國明. 解構民意： 一個輿論學者的實證研究[M]. 北京： 華夏出版社，2001.

[2] 楊智霖. 理性化網絡輿論監(jiān)督的法理學思考[J]. 中國律師和法學家，2008(11)：23-27.

[3] (美)約翰·亨利·梅里曼. 大陸法系[M]. 顧培東, 譯. 重慶： 西南政法學院印行，1983.

[4] 陳興良. 刑事司法研究[M]. 北京： 中國方正出版社, 2000.

[5] (英)戴維·M·沃克. 牛津法律大辭典[M]. 北京： 光明日版出版社, 1988.

[6] 張穎. 社會和諧視角中的網絡輿論價值[J]. 新聞愛好者, 2009(2)： 21-22.

[7] 魏永征. 新聞傳播法教程[M]. 北京： 中國人民大學出版社，2002.

[8] 佚名. 云南許霆父母： 比許霆還冤枉已經坐了7年牢[N]. 新京報, 2008-4-11(5).

[9] 葛琳. 網絡輿論與網絡群體性事件[J]. 新聞愛好者，2008(9).

[10] 李學軍. 美國刑事訴訟規(guī)則[M]. 北京： 中國檢察出版社，2003.

[11] 賀衛(wèi)方. 巴東警示錄[N]. 東方早報, 2009-6-19(2).

[12] (法)孟德斯鳩.論法的精神(上)[M]. 北京： 商務印書館，1982.

[13] 唐時華. 司法與媒體如何實現(xiàn)共贏[J]. 云南大學學報法學版，2008(4)： 105-105.

[14] 馬新福. 司法自由裁量權合理運作的構成條件[J]. 當代法學, 1999(1)： 35-39.