大成律師事務(wù)所 律師張 東

也談詐捐

大成律師事務(wù)所 律師張 東

前有國學(xué)大師余秋雨被指“詐捐”，現(xiàn)有國際巨星章子怡身陷“詐捐門”，使得“詐捐”這個(gè)詞不斷曝光，成為社會(huì)熱門詞語。這不禁令人深思。也許公眾見到的只是冰山一角，其實(shí)詐捐已是慈善界“潛規(guī)則”，因?yàn)?，幾乎沒有見到慈善機(jī)構(gòu)或團(tuán)體公開追討捐贈(zèng)款的報(bào)道，但是，以各種非正式途徑揭露出的詐捐事件卻屢見不鮮。想來大多數(shù)詐捐者仍可以蒙混過關(guān)，即使這種事兒被人揭出，縱使在媒體上炒得再沸沸揚(yáng)揚(yáng)，所謂“忍一時(shí)，風(fēng)平浪靜”，但最終大多是不了了之。

制定完善的慈善捐助法律是長期的過程，而現(xiàn)行法律規(guī)定尚不完備，目前是不是對詐捐行為就無法可施了呢？并非如此，筆者認(rèn)為法律的根本精神在于公平、正義，即使是現(xiàn)行法律下，依靠現(xiàn)有的法律法規(guī)仍可以追究詐捐行為的法律責(zé)任。

一、詐捐的定義

《史記》中有篇小故事可以做個(gè)引子。

漢高祖劉邦在出名前，只是沛縣的一個(gè)小混混，單父人呂公與沛縣縣令要好，為躲避仇人追殺，就跑到沛縣躲風(fēng)頭，從此就在沛縣安了家。沛中的豪杰、官吏們聽說縣令來了貴客，全都前來祝賀。當(dāng)時(shí)，蕭何是縣令的屬官，管收賀禮一事，他安排那些送禮的賓客們說：“送禮不滿千金的，讓他坐到堂下。”劉邦于是在名帖上謊稱“賀錢一萬”，其實(shí)他連一個(gè)錢也沒帶。名帖遞進(jìn)去了，呂公見了大為吃驚，趕快起身，到門口去迎接他。劉邦就趁機(jī)戲弄那些賓客，干脆就坐到上座去，一點(diǎn)兒也不謙讓，酒喝了個(gè)酩酊大醉。

試問劉邦的行為屬于詐捐行為嗎？

說不好，因?yàn)椋瑢υp捐行為還沒有明確的定義?！霸p捐”不是法律詞語，翻開現(xiàn)代漢語詞典也沒有找到這個(gè)詞，看來平常說的“詐捐”只是個(gè)俗語，沒有一個(gè)明確的定義，而“名不正，則言不順”，既然要討論詐捐的法律責(zé)任，當(dāng)然要先明確詐捐的定義。

筆者試著給“詐捐行為”做出一個(gè)定義：詐捐行為是在社會(huì)公益捐助活動(dòng)中，詐捐人采取欺騙手段取得非法利益的行為。

在此，對詐捐的定義有必要解釋一下，首先，捐的含義決定了詐捐行為與一般的欺詐行為發(fā)生的場合不同，存在于社會(huì)公益捐助活動(dòng)中。其次，所謂“詐”即是采取各種欺騙手段，包括虛構(gòu)事實(shí)和隱瞞真相。最后，非法利益應(yīng)包括物質(zhì)利益（金錢或?qū)嵨铮┡c精神利益（名聲或榮譽(yù)稱號等）。

二、詐捐的分類

有了詐捐的定義，再分析現(xiàn)實(shí)生活中哪些行為屬于詐捐行為，哪些不是，就方便多了。漢高祖劉邦的行為顯然不構(gòu)成詐捐，因?yàn)椋瑓喂埧托袨椴粚儆谏鐣?huì)公益捐助活動(dòng)。

詐捐行為一般可以分為兩類：

一類是承諾捐款，但實(shí)際沒有捐或沒有完全捐的行為，本文稱之為“虛捐”。

對于虛捐行為需要分析具體原因，主觀上不想捐的情形顯然屬于詐捐，而客觀上不能捐的情形則需要區(qū)別對待，如果是承諾捐助前就不具備捐助的能力應(yīng)屬于詐捐，比如，本人根本沒錢，卻聲稱捐款一千萬?，F(xiàn)實(shí)中這種情況并不普遍，承諾大額捐款的多為名人，財(cái)力應(yīng)該不是問題。如果承諾捐助后因客觀原因（比如遇到天災(zāi)人禍導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)困難）無法實(shí)現(xiàn)捐助，不能稱為詐捐，參照《合同法》第一百九十五條規(guī)定：“贈(zèng)與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或者家庭生活的，可以不再履行贈(zèng)與義務(wù)?！?/p>

沒有完全捐與完全沒有捐在主觀的判斷上標(biāo)準(zhǔn)不盡相同，完全沒有捐情形下，只要不存在不可抗力的情形，即可以推定存在欺詐的主觀過錯(cuò)。而沒有完全捐的情況下，要考慮主觀過錯(cuò)是故意，還是過失，比如遺忘或賬目混淆，故意屬于詐捐，過失則不屬于詐捐。有人可能會(huì)辯駁，完全沒有捐也可能是出于遺忘，筆者對此并不否認(rèn)，大千世界，無奇不有。但是，作為法律設(shè)定需要考慮效率問題，概率太小的事件可以忽略不計(jì)。還有人會(huì)提出，如果考慮沒有完全捐的行為存在過失，則可能放縱一些人有意識(shí)的采取魚目混珠的行為，對此筆者認(rèn)為，認(rèn)捐畢竟是公益行為，完全沒有捐與部分的捐助還是存在性質(zhì)上的不同，能捐一部分也屬于積善行德的行為，不宜過于求全責(zé)備，對于部分捐助的行為可從制度上給予規(guī)范，比如實(shí)際捐助金額少于認(rèn)捐額50%的不考慮具體理由，可以視為詐捐；實(shí)捐額超過50%的則有義務(wù)舉證證明其行為是過失而非故意，否則也應(yīng)認(rèn)定為詐捐。

另一類是以捐款名義向公眾募集捐款，卻沒有將捐款支付給捐款對象的行為，本文稱之為“騙捐”。

如果說虛捐屬于欺世盜名的話，騙捐的性質(zhì)就更加惡劣了，不但利用了公眾的善良心理博取了名聲，還為自己騙取了財(cái)物利益。例如：某名人以地震募捐為名向公眾募集捐款100萬元美元，卻一直沒有將捐款交付災(zāi)區(qū)或紅十字組織。這里就要考慮扣留捐款的動(dòng)機(jī)，如果是以侵占為目的的，則不僅要承擔(dān)民事責(zé)任，還要承擔(dān)刑事責(zé)任。但是，如果出于合理原因遲延或客觀原因的障礙（如通訊與交通中斷聯(lián)系不上等）導(dǎo)致支付不能的，則不構(gòu)成詐捐行為。

三、詐捐的法律責(zé)任

詐捐的法律責(zé)任從性質(zhì)上可以分為民事責(zé)任、行政責(zé)任與刑事責(zé)任。

1、民事責(zé)任

詐捐應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任主要包括違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任。

(1)違約責(zé)任

詐捐行為最外在的表現(xiàn)就是“諾而不捐”（包括少捐），違反了自己的承諾，理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

《合同法》第一百八十八條規(guī)定：“具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，贈(zèng)與人不交付贈(zèng)與的財(cái)產(chǎn)的，受贈(zèng)人可以要求交付?！?/p>

詐捐的違約責(zé)任形式主要體現(xiàn)為繼續(xù)履行與賠償損失兩方面，其中繼續(xù)履行方式是主要的，即要求詐捐人將承諾的捐贈(zèng)行為完全實(shí)現(xiàn)，賠償損失只是補(bǔ)充性的，且只應(yīng)限于直接損失，而不包括間接損失，這是與捐贈(zèng)自愿與公益的特點(diǎn)相符合的。

(2)侵權(quán)責(zé)任

侵權(quán)責(zé)任主要發(fā)生騙捐情況下。詐捐人將公眾捐款中飽私囊的行為已構(gòu)成了侵權(quán)行為，需要探討的是這一行為侵權(quán)的對象是捐贈(zèng)人，還是受贈(zèng)人，這涉及到追究侵權(quán)責(zé)任的主體的認(rèn)定。

筆者認(rèn)為侵權(quán)對象應(yīng)為受贈(zèng)人，因?yàn)楣婢栀?zèng)的顯著特點(diǎn)就在于不可撤銷性，捐贈(zèng)人與受贈(zèng)人之間的捐贈(zèng)法律關(guān)系是不因詐捐人的過錯(cuò)而解除的。在這一法律關(guān)系中，詐捐人處于中間人的地位，捐贈(zèng)人將捐款交予詐捐人時(shí)，財(cái)產(chǎn)權(quán)利就應(yīng)與捐贈(zèng)人分離，而轉(zhuǎn)移至受贈(zèng)人名下，當(dāng)詐捐人占用該財(cái)產(chǎn)權(quán)利時(shí)，受贈(zèng)人有權(quán)追究詐捐人的侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，捐贈(zèng)人不能追究詐捐人侵權(quán)責(zé)任，并不妨礙追究其沒有依約向受贈(zèng)人支付的違約責(zé)任。

2、行政責(zé)任

行政責(zé)任是指詐捐人違反行政管理方面的法律規(guī)定所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。目前捐助方面的法律規(guī)定包括《公益事業(yè)捐助法》、《紅十字會(huì)法》、《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)登記管理?xiàng)l例》等。行政責(zé)任包括行政處分和行政處罰。行政處分是行政機(jī)關(guān)上級對有隸屬關(guān)系的下級違反紀(jì)律的行為或者是尚未構(gòu)成犯罪的輕微違法行為給予的紀(jì)律制裁。其種類有：警告、記過、記大過、降級、降職、撤職、開除留用察看、開除。行政處罰的種類有：警告、罰款、行政拘留、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照等。詐捐的行政責(zé)任不但要體現(xiàn)對詐捐人的行政處罰，包括對詐捐人的警告、罰款、沒收違法所得，乃至行政拘留，也包括公開詐捐人黑名單的警示方式。行政責(zé)任還應(yīng)包括對主管部門人員管理不力的行政責(zé)任，詐捐行為久禁不絕，和管理與追查不力有著直接關(guān)系，因此對相關(guān)人員失職、行政不作為等行為堅(jiān)決予以追究。

3、刑事責(zé)任

如果僅是虛捐不能構(gòu)成刑事責(zé)任，而騙捐則可能構(gòu)成犯罪，根據(jù)《刑法》第二百六十六條規(guī)定：“詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！彬_捐的行為不但屬于詐騙財(cái)物的行為，由于騙取的是捐助款物，因此屬于情節(jié)嚴(yán)重的情形。

詐捐問題不應(yīng)只由道德與輿論調(diào)整，特別處于全社會(huì)面臨誠信危機(jī)的當(dāng)今時(shí)代，更需要制定完善的慈善捐助法律，明確詐捐問題的法律責(zé)任，并對詐捐者給予法律制裁，才有可能減少乃至杜絕詐捐的行為。

欄目主持：耿 瑜