□劉剛

（湖南科技學(xué)院，湖南 永州 425100）

強(qiáng)奸罪的行為對象與量刑
——兼談倫理在強(qiáng)奸罪量刑中所應(yīng)有的地位

□劉剛

（湖南科技學(xué)院，湖南 永州 425100）

強(qiáng)奸罪是一種古老的 “倫理犯罪”。在強(qiáng)奸罪的量刑上，必須慮及倫理所應(yīng)有的地位與作用，做到 “法中有情”。對于亂倫強(qiáng)奸，不應(yīng)認(rèn)定為 “情節(jié)惡劣”而適用加重的法定刑，但可以作為酌定情節(jié)予以從重處罰。強(qiáng)奸的行為對象為前妻的事實可以作為從輕處罰的酌定情節(jié)。妻子可以成為強(qiáng)奸罪的行為對象，但必須嚴(yán)格其成立條件，并在量刑上與一般的強(qiáng)奸區(qū)別開來。

強(qiáng)奸罪行為對象；量刑；倫理

強(qiáng)奸罪是一種古老的犯罪，伴隨著人類的出現(xiàn)而存在。［1］從我國現(xiàn)行刑法第236條規(guī)定來看，強(qiáng)奸罪的行為對象僅限于女性，體現(xiàn)了在性犯罪上刑法對女性的特別保護(hù)。強(qiáng)奸罪的行為對象不同，有時會導(dǎo)致量刑上的變化，這一點(diǎn)在刑事立法上已有所體現(xiàn)，例如刑法第236條第2款規(guī)定：“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸罪論，從重處罰?！倍绻撔袨閷ο笙鄬τ诜缸锶藖碚f具有血緣、姻親或者其他特殊關(guān)系，如何對強(qiáng)奸犯裁量刑罰，刑法并沒有提及。法律與倫理存在千絲萬縷的聯(lián)系，強(qiáng)奸罪是一種嚴(yán)重挑釁、踐踏社會倫理、家庭倫理的“倫理犯罪”，若說在對強(qiáng)奸案件的裁決中司法工作人員不考慮人之常情、無視生活倫理，這是不客觀的，也是不可能的。然而，因強(qiáng)奸罪行為對象的特殊身份所牽涉的常情、倫理在對強(qiáng)奸犯的量刑中到底處于什么樣的地位并扮演著什么樣的角色，因為法律沒有明確規(guī)定，所以在理解和認(rèn)定上就會“見仁見智”。司法工作人員在理解與認(rèn)定上的分歧往往會造成相同案件的不同判罰，最終影響司法的公正。筆者擬以實際發(fā)生的案件為例，就強(qiáng)奸罪行為對象與量刑的關(guān)系進(jìn)行探討。

一、亂倫強(qiáng)奸不應(yīng)屬于強(qiáng)奸婦女、幼女“情節(jié)惡劣”

案例一：被告人陸某某于2004年11月某晚，當(dāng)著偏癱在床的父親的面，將其生母拉到自己屋內(nèi)實施猥褻并強(qiáng)奸。檢察院以強(qiáng)奸罪對陸某某提起公訴。一審法院認(rèn)定構(gòu)成強(qiáng)奸罪，且屬于“情節(jié)惡劣”，判處有期徒刑14年。一審判決后，檢察院未提起抗訴。被告人陸某某以量刑過重為由提起上訴。二審法院經(jīng)審理認(rèn)為，上訴人成立強(qiáng)奸罪，但其強(qiáng)奸行為不屬于“情節(jié)惡劣”，改判為有期徒刑9年。［2］

這是一起典型的亂倫強(qiáng)奸案。案件爭議的焦點(diǎn)不在于對被告人犯罪行為的定性而在于量刑，即亂倫強(qiáng)奸是否屬于“情節(jié)惡劣”？而“情節(jié)惡劣”的是否成立，又最終涉及到對被告人量刑所適用的刑罰幅度。根據(jù)刑法典第236條第1款、第3款規(guī)定，“以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑”；“強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強(qiáng)奸婦女、幼女情節(jié)惡劣的；（二）強(qiáng)奸婦女、幼女多人的；（三）在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的；（四）二人以上輪奸的；（五）致使被害人重傷、死亡或者造成其他嚴(yán)重后果的?！笨梢姡J(rèn)定亂倫強(qiáng)奸是否屬于強(qiáng)奸“情節(jié)惡劣”，關(guān)乎具體量刑幅度以及犯罪人的利益。

關(guān)于強(qiáng)奸罪中“情節(jié)惡劣”的涵義，并無相關(guān)立法規(guī)定與司法解釋。就司法實踐而言，對其有一定的把握，認(rèn)為主要包括以下幾種情形：行為人利用十分殘忍的暴力手段如捆綁、吊打、猛力卡壓等對婦女、幼女身體實行強(qiáng)制；或是在強(qiáng)奸過程中以十分下流的手段肆意蹂躪婦女、幼女，或是對特殊對象如孕婦、重病婦女等實施強(qiáng)奸； 以及長期多次強(qiáng)奸同一女性等等。［3］（p1035－1036）而對于亂倫強(qiáng)奸是否屬于“情節(jié)惡劣”，實則是見仁見智的問題。持肯定意見的，自有其道理。就亂倫而言，毫無疑問，不用說亂倫強(qiáng)奸，即便是亂倫通奸，也為民眾所不齒。就本案而論，且不說被告人的行為對社會良俗、家庭倫理所造成的巨大沖擊，就是從刑法第236條第3款所規(guī)定的其他加重情節(jié)以及司法實踐中對“情節(jié)惡劣”的把握來看，被害人被親生兒子當(dāng)著丈夫的面拖走猥褻并實施奸淫，其所受到的傷害程度可能并不亞于那些被陌生人輪奸的被害人所受到的傷害程度，而該行為所造成的社會影響也可能比長期多次強(qiáng)奸某一女性更為惡劣，而且，司法實踐中也將對特殊的行為對象如孕婦或者重病婦女進(jìn)行強(qiáng)奸認(rèn)定為 “情節(jié)惡劣”。因此，持肯定觀點(diǎn)的人認(rèn)為，將亂倫強(qiáng)奸認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”而適用加重的法定刑，并不違背人們的公平正義感，也符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。

然而在該問題上，筆者持否定意見，理由如下：其一，從我國刑事立法者本意來分析，如果立法者認(rèn)為亂倫強(qiáng)奸應(yīng)作為強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重犯，在新刑法修訂時完全可以將“亂倫強(qiáng)奸”單獨(dú)寫入刑法第263條第3款，而不必將之納入彈性而含糊的“情節(jié)惡劣”中。況且，即使是出于對特殊行為對象幼女的特別保護(hù)，也只是在刑法第263條第2款規(guī)定在三年以上十年以下從重處罰，而沒有將之升格到加重的法定刑。其二，從國外刑事立法來看，除了極少數(shù)國家刑法典如西班牙刑法典第180條、法國刑法典第222－23、222－24條針對強(qiáng)奸罪行為對象的特殊身份作了法定刑上的區(qū)分外，大多數(shù)國家的刑法典相關(guān)規(guī)定如德國刑法典第177－178條、日本刑法典第177條、俄羅斯聯(lián)邦刑法典第131條、瑞典刑法典第六章第1條、芬蘭刑法典第20章第1－2條、瑞士聯(lián)邦刑法典第154－155條、奧地利聯(lián)邦共和國刑法典第201條、挪威刑法典第192條都沒有將亂倫強(qiáng)奸作為加重的量刑情節(jié)予以規(guī)定。其三，從我國司法實踐中對“情節(jié)惡劣”的把握來分析，雖然也將對特殊行為對象如孕婦、重病婦女的強(qiáng)奸認(rèn)定為“情節(jié)惡劣”，但這是因為對這種行為對象實施的奸淫極有可能會侵犯性自由外的另一個重要法益即生命健康權(quán)，例如，強(qiáng)奸孕婦很可能會造成胎兒流產(chǎn)，使孕婦身體健康受到嚴(yán)重?fù)p害，強(qiáng)奸重病婦女很可能造成被害人的的死亡。這與亂倫強(qiáng)奸所帶來危害還是有一定距離的。其四，何為 “亂倫”？眾說不一。有人認(rèn)為“亂倫”是指有近親關(guān)系的家庭成員之間的性關(guān)系，包括父母與子女之間、（外）祖父母與（外）孫子女之間、子女與子女之間的性關(guān)系，夫妻之間的性關(guān)系排除在外；有人認(rèn)為還應(yīng)將繼父母與繼子女、兄弟姐妹的配偶、叔嬸姑丈姨丈、侄兒外甥兒女，或堂兄弟姐妹之間的性關(guān)系納入進(jìn)來；也有人如著名社會學(xué)家Edward Sagarin認(rèn)為“亂倫”只能是具有血緣關(guān)系的近親屬之間的性關(guān)系。如果把亂倫強(qiáng)奸作為“情節(jié)惡劣”看待，在司法實踐中不容易把握，容易造成混亂。其五，對這種亂倫強(qiáng)奸，雖不必要納入法定加重處罰情節(jié)之中，但筆者贊成將亂倫強(qiáng)奸在3年以上10年以下量刑幅度內(nèi)作為一個從重處罰的酌定情節(jié)予以考慮，這并不會違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，也符合人們的道德情感，并且有利于刑法規(guī)范作用的實現(xiàn)。其實就本案一審、二審的判罰而言，雖然在是適用刑法第263條第1款規(guī)定的量刑幅度還是適用第3款規(guī)定的量刑幅度問題上存在分歧，但兩個判決都具有相同的一點(diǎn)，即都是在所選擇的量刑幅度內(nèi)進(jìn)行了從重處罰 （分別判處14年、9年），顯而易見法院是考慮了亂倫強(qiáng)奸的倫理因素，而將之作為一個從重處罰的酌定情節(jié)。

二、行為對象是犯罪人前妻的事實可以作為量刑時從輕處罰的酌定情節(jié)

案例二：被告人王某某與被害人周某某于2000年1月12日到法院調(diào)解離婚，1月17日雙方簽收調(diào)解書，脫離夫妻關(guān)系，但因客觀原因，二人仍同居一室。2000年2月4日中午，被告人王某某回到住處，發(fā)現(xiàn)其前妻周某某在二樓休息，王某某就等候周某某開門。14時許，被害人周某某起床開門時，王某某強(qiáng)行闖進(jìn)室內(nèi)，用手卡住被害人周某某的脖子，將其按倒在床上，施行了強(qiáng)奸。檢察院以強(qiáng)奸罪對王某某提起公訴。一審法院認(rèn)定被告人王某某的行為成立強(qiáng)奸罪，但鑒于被告人王某某侵犯的對象是其前妻，且同居一室，社會危害性不大，可酌情從輕處罰，判處有期徒刑3年。被告人不服，提起上訴。二審法院裁定駁回上訴，維持原判。［4］

本案被告人王某某被判犯有強(qiáng)奸罪是沒多大爭議的，因為被告人與被害人已結(jié)束法定婚姻關(guān)系，不存在婚內(nèi)強(qiáng)奸是否成立的爭論余地。值得探究的是，法院以被害人是被告人前妻的事實為由，認(rèn)定該案件社會危害性不大，酌情從輕處罰，以強(qiáng)奸罪的最低法定刑為宣告刑。被害人是強(qiáng)奸犯前妻的事實，能否成為對強(qiáng)奸犯從輕處罰的酌定情節(jié)？

酌定情節(jié)，又稱裁判情節(jié)，指不是法律明文規(guī)定的，而是根據(jù)刑事立法的精神和司法實踐抽象概括出來的、在量刑時酌情考慮的情節(jié)。［5］（p311）根據(jù)中國刑法理論以及刑事審判實踐，常見的酌定情節(jié)主要包括：⑴犯罪人的一貫表現(xiàn)；⑵犯罪的動機(jī)；⑶犯罪的手段；⑷犯罪后的態(tài)度；⑸行為對象的情況；⑹犯罪時的環(huán)境和條件，特別是當(dāng)時的政治、經(jīng)濟(jì)形勢和社會治安狀況等。這些酌定情節(jié)實際上相當(dāng)于法官量刑時具體考慮的要點(diǎn)或者思路。例如，犯罪人的一貫表現(xiàn)、犯罪動機(jī)、犯罪后的態(tài)度是反映犯罪人主觀惡性程度的要點(diǎn)；犯罪的手段、行為對象的情況、犯罪時的環(huán)境與條件等是反映犯罪行為客觀危害性程度的要點(diǎn)。［6］（p69）從本案的判罰來分析，一審法院在量刑時慮及被告人與被害人之間曾有的夫妻關(guān)系，并以之作為對被告人從輕處罰的酌定情節(jié)，筆者認(rèn)為這是合乎情理的。也許，有人會認(rèn)為，周、王二人的法定婚姻關(guān)系既然已不復(fù)存在，就應(yīng)將周某某和其他強(qiáng)奸案被害人一樣同等看待，并對王某某和其他強(qiáng)奸犯一樣同等地定罪量刑，否則違背了刑法適用平等原則與罪刑相適應(yīng)原則。這種觀點(diǎn)并非毫無道理。如果在一些西方國家和地區(qū)，這或許會成為人們普遍接受的觀點(diǎn)。但筆者認(rèn)為，在社會倫理、家庭倫理一貫扮演重要角色的中國，在根據(jù)罪責(zé)自負(fù)原則將王某某已經(jīng)認(rèn)定犯有強(qiáng)奸罪的大前提下，將該客觀事實作為對王某某酌定從輕處罰的量刑情節(jié)，是完全可以接受的。我國刑法典第5條明確規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！币勒者@一規(guī)定，犯罪分子所受到的刑罰懲罰應(yīng)當(dāng)與犯罪的事實、性質(zhì)、情節(jié)、社會危害性的大小及其所應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?？梢哉f，刑法第5條不僅直接規(guī)定了罪刑相適應(yīng)原則，而且還間接地規(guī)定了刑罰個別化原則及其與罪刑相適應(yīng)原則的關(guān)系。［7］（p14）司法實踐中，對于類似于強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪等嚴(yán)重挑釁、踐踏社會倫理道德的犯罪而言，司法人員在對犯罪行為社會危害性大小、犯罪人人身危險性大小進(jìn)行判斷時，不能脫離中國的倫理環(huán)境簡單地進(jìn)行法律層面上的評價，而必須摒棄那種崇尚“法不容情”的絕對主義思想，結(jié)合案件的具體情形，從法律的、社會的、倫理的多方面因素進(jìn)行衡量，做到“法中有情”。

從本案來看，如果單從維護(hù)被害人法益以及打擊強(qiáng)奸行為的角度來看，強(qiáng)奸前妻與強(qiáng)奸陌生人并無多大區(qū)別。但從該犯罪行為的社會危害性、犯罪行為人的人身危險性、被害人的受害程度以及案發(fā)后社會輿論對此類案件的社會評價來看，二者并不一致。從社會危害性來說，強(qiáng)奸罪作為一種“自然犯”、“倫理犯”，其危害性主要表現(xiàn)為對被害人性自由權(quán)利的侵犯、對被害人人格、名譽(yù)的踐踏、破壞，以及對社會倫理道德的沖擊。一般來說，強(qiáng)奸犯罪的社會危害性可從被害人身心所受到的傷害、社會所受到消極影響以及社會輿論對此事的評價體現(xiàn)出來。無疑，作為被害人，周某某心中肯定充滿了屈辱，但這種屈辱更多的是源于前夫?qū)ψ约喝烁竦奈耆琛６鴮τ谝话銖?qiáng)奸案中的被害人來說，其羞辱除了犯罪人對自己人格的羞辱外，還有一種更為強(qiáng)烈的性的羞恥感。而從案發(fā)后社會輿論等社會評價來看，同樣是強(qiáng)奸案，社會輿論對作為前夫的犯罪人的態(tài)度較之對一般強(qiáng)奸案中的犯罪人的態(tài)度通常要寬容得多，往往只是認(rèn)為犯罪人（前夫）缺德、齷齪，而不是深惡痛絕。相應(yīng)地，社會輿論對于被害人（前妻），則往往是投之以同情和安慰，而鮮有歧視，因為，在民眾眼里，犯罪人和被害人原本是“同枕的夫妻”，是“自家人”。在這樣的氛圍下，社會輿論給被害人所帶來的壓力非常小。從該案件對社會造成的沖擊來說，人們通常是對此感到驚訝，甚至只是多了一道茶余飯后的話題，而不會極度憤慨甚至令女性人人自危。因此，從一定意義上也可以說，這一案件的社會危害性相對不大。再比較犯罪人的人身危險性。平心而論，在通常情況下，強(qiáng)奸陌生人的犯罪人人身危險性要大于強(qiáng)奸前妻的犯罪人人身危險性，因為，對于前者而言，潛在的被害人要多得多。正因為如此，筆者認(rèn)為，將被告人和被害人曾經(jīng)是夫妻的事實作為可以酌情考慮從輕的量刑情節(jié)，是完全可以接受的。當(dāng)然，“可以從輕”不等于“應(yīng)當(dāng)從輕”，“酌定從輕”也不等于“法定從輕”，司法實踐在對此類案件的判罰中，法官應(yīng)結(jié)合案件其他情節(jié)、狀況、被害人事后的態(tài)度、被告人悔罪程度及一貫表現(xiàn)等準(zhǔn)確拿捏。

三、特定情況下強(qiáng)奸罪的行為對象可以是被告人的妻子，但在量刑上可酌情從寬

案例三：1987年，被告人靖某與女青年劉某經(jīng)介紹結(jié)婚。因感情不合，劉某幾個月后即提起離婚訴訟。靖某同意離婚，但要求劉某退還彩禮，劉某不同意，經(jīng)法庭多次調(diào)解，仍未達(dá)成協(xié)議，劉某只得撤回起訴。一年后，劉某又提起離婚訴訟，雙方仍在彩禮退還問題上爭執(zhí)不下，調(diào)解不成。法庭中午暫時休庭，準(zhǔn)備下午宣判。休庭后，靖某等人將劉某挾持回靖家，關(guān)在房內(nèi)。當(dāng)晚，靖某帶其哥哥、弟弟闖入房內(nèi)，叫道：“姓劉的，你把我折騰得好苦??！你想叫我人財兩空，今兒我叫你嘗嘗我的厲害?！闭f罷，三人扯下劉某的衣服，堵住劉某的嘴，一人按腿，一人按手，靖某不顧劉某的反抗，強(qiáng)行與之發(fā)生了性關(guān)系。次日晚，靖某再次在其兄弟的幫助下強(qiáng)行與劉某發(fā)生了性關(guān)系。檢察院以強(qiáng)奸罪對靖某兄弟三人提起公訴。法院以強(qiáng)奸罪共同犯罪分別判處靖某及其兄弟6年、4年、2年有期徒刑。［8］（p1025）

妻子能否成為強(qiáng)奸罪的行為對象？長期以來，這一直是人們試圖回避但又不得不面對的問題。在丈夫教唆他人或者幫助他人強(qiáng)奸自己妻子的場合，丈夫可以是成立強(qiáng)奸罪的教唆犯或者幫助犯，這已成為共識。但對于丈夫能否成為“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的實行犯（正犯），無論國內(nèi)外，分歧都很大。①從英美關(guān)于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”（Marital Rape）的態(tài)度來看，美國普通法認(rèn)為丈夫即使強(qiáng)行與妻子發(fā)生性關(guān)系，也不成立強(qiáng)奸罪，并把這稱為“配偶之間的豁免權(quán)”（Spousal Immunity）。現(xiàn)今，雖然美國許多州依然在婚內(nèi)強(qiáng)奸問題上持否定觀點(diǎn)，但立法機(jī)關(guān)與法院已逐漸認(rèn)識到婚姻并不能成為丈夫暴力與妻子發(fā)生性行為的正當(dāng)抗辯理由，對于該行為，雖然在許多州還不能定強(qiáng)奸罪（Rape），但可以被判定為傷害罪（Crime of Assault）。而英國在1994年頒布了《刑事司法與治安法》，刪除了1976年《性犯罪（修正）法》第1條中“非法性交”一說，從法律上肯定了婚內(nèi)強(qiáng)奸的可罰性，并在實際判例中對婚內(nèi)強(qiáng)奸進(jìn)行定罪處罰。具體參見Richard G.Singer，John Q.La Fond.CRIMINAL LAW.2nd edition.Page191-205 以及 Frederic G.Reamer.HEINOUS CRIME：Cases，Causes，and Consequences.Columbia University Press.New York.在我國刑法學(xué)界，對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”持反對意見的學(xué)者依然占據(jù)上風(fēng)，但隨著女性社會地位的日益提升，以及人們對個人自由、權(quán)利的日益重視，呼吁肯定“婚內(nèi)強(qiáng)奸”的聲音也日漸多了起來。從司法實踐來看，判處婚內(nèi)強(qiáng)奸的案件盡管非常少，但還是存在。例如1999年上海市青浦縣人民法院就曾判決作為被告人的丈夫犯強(qiáng)奸罪，但在量刑方面則考慮其合法丈夫的身份以及具有自首情節(jié)，判處有期徒刑3年，緩刑3年?？梢姡瑢τ谶@個問題，由于存在認(rèn)識上的分歧，在司法實務(wù)中并沒有完全達(dá)成一致。

就本案而論，犯罪發(fā)生時，被告人與被害人雖在離婚訴訟過程中，但由于還沒有解除婚姻關(guān)系，仍是法律意義上的夫妻。有學(xué)者在對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”持否定意見的同時，又認(rèn)為，本案定強(qiáng)奸罪并沒有什么不妥，因為，“夫妻之間的性行為雖是正當(dāng)?shù)?，但由于夫妻性生活固有的隱蔽性，故妻子對丈夫當(dāng)眾發(fā)生性行為，享有拒絕權(quán)?！保?］（p1025）因此， 被告人靖某雖然是被害人的合法丈夫，但他當(dāng)眾與被害人劉某發(fā)生性關(guān)系，應(yīng)該定強(qiáng)奸罪。同時指出，“但理由并不是靖某在離婚訴訟期間強(qiáng)行與劉某發(fā)生性關(guān)系，而是靖某在其他人幫助而且在場的情況下當(dāng)眾與之強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，這種行為是對劉某性生活拒絕權(quán)的侵犯。”［10］（p1025）這種解說頗為令人費(fèi)解。我們不妨另外設(shè)想一種類似的情形，即丈夫為了羞辱自己的妻子，當(dāng)著眾人的面脫光妻子的衣服并將妻子奸淫。按照上述這種觀點(diǎn)，丈夫也應(yīng)被判定為強(qiáng)奸罪，而定性的理由則是丈夫“當(dāng)眾”與妻子發(fā)生強(qiáng)制性性行為，侵犯了妻子的“性生活拒絕權(quán)”。這種定罪理由一來不充分，二來也于法無據(jù)。如前所述，對于丈夫教唆、幫助或者伙同他人對妻子實施奸淫成立強(qiáng)奸罪，這可以接受，在刑法理論上也有“一部行為，全部責(zé)任”、“一部既遂，全部既遂”的共犯理論予以支撐。而對于丈夫當(dāng)眾對妻子進(jìn)行奸淫，即便是放在現(xiàn)行刑法視野下，一方面否定妻子可以成為強(qiáng)奸罪的行為對象，另一方面又認(rèn)為丈夫當(dāng)眾強(qiáng)行與自己的妻子發(fā)生性關(guān)系成立強(qiáng)奸罪，這不符合法理，也顯得自相矛盾。因為刑法第263條第3款雖然將“在公共場所當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的”作為強(qiáng)奸罪的情節(jié)加重犯，但既然是情節(jié)加重犯，就意味著如果沒有“在公共場所當(dāng)眾”這一情節(jié)，丈夫的行為也符合強(qiáng)奸罪的基本犯罪構(gòu)成而成立強(qiáng)奸罪。否則，在基本犯罪構(gòu)成都不符合的前提下，突然就變成了情節(jié)加重犯，這種觀點(diǎn)不能自圓其說。至于“妻子享有拒絕當(dāng)眾與丈夫發(fā)生性關(guān)系的權(quán)利”，這當(dāng)然是正確的，但如果把這作為界分丈夫是否成立強(qiáng)奸罪的標(biāo)準(zhǔn)，則顯得牽強(qiáng)。筆者認(rèn)為，“當(dāng)眾”并不是定罪的標(biāo)準(zhǔn)，而只是在定罪的已然前提下具體量刑所考慮的情節(jié)。

再回到本案上來。本案發(fā)生在1987年，適用的是1979年刑法。從該法第139條規(guī)定來看，在當(dāng)時，對于當(dāng)眾強(qiáng)奸婦女的，甚至都不是法定的情節(jié)加重犯。如果說，法院之所以判定被告人靖某（丈夫）與其兄弟成立強(qiáng)奸罪共同犯罪僅僅是因為他在其兄弟的幫助下并且當(dāng)著其兄弟的面實施奸淫，并不能表明法院認(rèn)可婚內(nèi)強(qiáng)奸的話，那么本案靖某在共同犯罪中又處于什么地位呢？我國共犯理論將共犯分為主犯、從犯、脅從犯，并另行規(guī)定了教唆犯。從案情來看，靖某既不是教唆犯，也不是從犯、脅從犯，而只能是主犯，這也可從宣告刑上反映出來。如果說，靖某因為是被害人的丈夫，從而其奸淫行為不是強(qiáng)奸的話，那么靖某的哥哥與弟弟又并沒有實行奸淫行為，即使根據(jù)“一部既遂，全部既遂”的共犯理論，法院判處被告人三人全部成立強(qiáng)奸罪既遂，是由于哪個犯罪人的“一部既遂”呢？可見，法院對此案的判罰正說明了法院對丈夫可以成為強(qiáng)奸犯主體（或者說妻子可以成為強(qiáng)奸罪行為對象）的肯定，并根據(jù)共犯原理將靖某當(dāng)成實施強(qiáng)奸犯罪的主犯，把靖某的兄弟當(dāng)成強(qiáng)奸罪的從犯，并在具體量刑予以體現(xiàn)出來。

對于“婚內(nèi)強(qiáng)奸”能否成立問題，學(xué)界也是爭論不休。否定的理由主要有以下幾點(diǎn)：其一，鑒于包辦婚姻以及夫妻在家庭中地位不平等的現(xiàn)象至今在一些地區(qū)嚴(yán)重存在，以致丈夫不顧妻子的意愿而強(qiáng)行與之發(fā)生性交的現(xiàn)象還比較多，如果一概以強(qiáng)奸論處，則不符合我國當(dāng)前的社會情況。其二，將離婚訴訟期間丈夫強(qiáng)行與妻子發(fā)生性交的行為認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，缺乏合理根據(jù)。因為離婚訴訟期間仍存在婚姻關(guān)系，在法律上與非離婚訴訟期間的婚姻性質(zhì)完全相同。其三，根據(jù)現(xiàn)行刑法的規(guī)定，強(qiáng)奸罪是嚴(yán)重犯罪，而且屬于非親告罪，對強(qiáng)奸罪還可能實行特殊正當(dāng)防衛(wèi)，因此，如果承認(rèn)所謂的婚內(nèi)強(qiáng)奸，勢必帶來諸多不利后果與消極影響。其四，少數(shù)涉及虐待、傷害，達(dá)到犯罪程度的，可按虐待罪、故意傷害罪論處，不必認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。［11］（p652）對此，筆者有不同的看法：其一，從刑事立法來說，刑法并沒有將妻子排除在強(qiáng)奸罪的行為對象之外，因此應(yīng)該享有性自由不受惡意侵犯的權(quán)利?！肮?，就是給予每個人他（她）所應(yīng)得的正當(dāng)?shù)臋?quán)利?！保?2］其二，正是由于當(dāng)前在一些地區(qū)還嚴(yán)重存在夫妻在家庭地位不平等的現(xiàn)象，才必須想辦法改變這種不合理的現(xiàn)狀。如果從刑法理論到司法實踐都將妻子排除在強(qiáng)奸罪的行為對象之外，那么一些婦女在家庭中的人身權(quán)利便難以得到有效保護(hù)。確實，夫妻有性的權(quán)利和義務(wù)，但這種權(quán)利和義務(wù)應(yīng)該是建立在人格平等的基礎(chǔ)上的?，F(xiàn)實生活中，妻子被丈夫當(dāng)成泄欲工具進(jìn)行強(qiáng)奸、性虐待的并不少見，而妻子除了要求離婚之外，似乎也沒有其他法律途徑可以尋求。當(dāng)然，這與中國長期以來“清官難斷家務(wù)事”的思想有關(guān)。這種思想在一定程度上束縛了司法工作人員的思維，也導(dǎo)致了公共領(lǐng)域的法律規(guī)定和私人領(lǐng)域的客觀實際不相吻合。家庭本應(yīng)是幸福安寧的港灣，不應(yīng)成為性別歧視、家庭暴力的滋生地和陰暗角落。刑法是以保護(hù)人民合法權(quán)益為其主要任務(wù)的，認(rèn)可“婚內(nèi)強(qiáng)奸”至少可以向有性暴力傾向的丈夫們傳達(dá)一種積極的信息，即，即使是合法的夫妻，即使有夫妻間性的權(quán)利，也不能為所欲為。同時，這也是一種必要的威懾。其三，承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”，短期內(nèi)勢必帶來一定的消極影響和不利后果，例如引發(fā)家庭的糾紛，導(dǎo)致家庭的破裂，但強(qiáng)制性地以犧牲婦女的正當(dāng)權(quán)利為代價來換取對一個不健全婚姻家庭的維系，又有什么值得欣喜的呢？刑法本就是一把“雙刃劍”，沒必要為了維護(hù)一個權(quán)益而放棄另一個更大的權(quán)益甚至放棄本應(yīng)是作為“法律靈魂”的正義。至于因承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”所引發(fā)特殊防衛(wèi)問題，這種擔(dān)心沒必要過分夸大，從中國家庭關(guān)系、家庭倫理等實際情況來看，并不會因為認(rèn)可了“婚內(nèi)強(qiáng)奸”就會導(dǎo)致被害婦女濫用特殊防衛(wèi)權(quán)而將丈夫殺死。前述上海所判的那個丈夫強(qiáng)奸案也產(chǎn)生了很大反響，但沒有跡象表明特殊防衛(wèi)權(quán)因此受到濫用。反而是因為刑法對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”等家庭暴力的忽視與式微，加上其他法律手段的不力，使得許多被長期迫害的女性在對“公力救濟(jì)”絕望之余最終走向“私力救濟(jì)”并被判處故意傷害罪、故意殺人罪。而且從實際發(fā)生的案例來分析，如果只是受到丈夫一兩次性暴力、性虐待的女性，通常不會聲張。那些或者勇敢站出來向“公力救濟(jì)”機(jī)關(guān)求助、控訴，或者哭訴無門最后將丈夫傷害、殺死的女性，往往是因為情形太過惡劣，實在是忍無可忍。因此，認(rèn)為一旦承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”就會導(dǎo)致家庭強(qiáng)奸犯的大量涌現(xiàn)，也只是一種設(shè)想而已。其四，雖然刑法如今相對以往加大了對“家庭暴力”的防范，例如對家庭成員實施暴力的，可能會觸犯故意傷害罪或者虐待罪，但就婚內(nèi)奸淫者來說，這兩個罪幾乎就是形同虛設(shè)，起不到刑法應(yīng)有的威懾力。其五，對于承認(rèn)“婚內(nèi)強(qiáng)奸”后所可能面臨的諸如舉證等司法操作困難問題，確實存在。而且為了維護(hù)中國社會倫理、家庭倫理規(guī)范，以及出于對和諧家庭、和諧社會的追求，許多肯定“婚內(nèi)強(qiáng)奸”存在的學(xué)者與司法工作者也都獻(xiàn)計獻(xiàn)策，從法律程序等方面提出一些可行性建議，以提高司法操作的可行性，并力圖將其消極影響降到最低程度。其建議主要有以下幾點(diǎn)：第一，符合強(qiáng)奸罪的犯罪構(gòu)成；第二，被害人堅持要告發(fā)，即實行不告不理原則，并允許被害人中途撤訴；第三，時間條件應(yīng)比較特殊，例如雙方正鬧離婚并已分居；第四，告發(fā)的期限應(yīng)較之一般的強(qiáng)奸罪要短；第五，被害人承擔(dān)一定的舉證責(zé)任。雖然這些建議是否合理并切實可行，還需要進(jìn)一步探討和求證。但是有一點(diǎn)是肯定的，即對包括“婚內(nèi)強(qiáng)奸”在內(nèi)的家庭暴力應(yīng)給予應(yīng)有的關(guān)注，并積極尋求解決的良策。筆者對“婚內(nèi)強(qiáng)奸”問題，雖持肯定觀點(diǎn)，但同時也反對那種無視家庭倫理的存在以及夫妻關(guān)系的特殊性，機(jī)械性地照搬刑法條文的做法。同時還建議，在此類案件的處理上，可在定罪前進(jìn)行調(diào)解，調(diào)解不成必須定罪的，在量刑上一般也要較之普通強(qiáng)奸犯要輕。

綜上，筆者認(rèn)為，在對強(qiáng)奸犯的定罪上，應(yīng)傾向于“法不容情”，但在對強(qiáng)奸犯的量刑上，應(yīng)傾向于“法中有情”。對于倫理因素在強(qiáng)奸罪量刑中應(yīng)有的地位，筆者以為，一般不宜作為法定量刑情節(jié)，但必須作為酌定量刑情節(jié)考慮在內(nèi)，正所謂：“法律本于人情，法律不悖于人情”。而就司法機(jī)關(guān)工作人員來說，盡快消除分歧，達(dá)成共識，對此類案件作出合法、合情、合理的判罰，是當(dāng)務(wù)之急。

［1］Frederic G.Reamer.HEINOUS CRIME：Cases，Causes，and Consequences.Columbia University Press.New York.Page 22.

［2］寧夏回族自治區(qū)中寧市中級人民法院刑事判決書（2005）寧刑終字第25號［Z］.

［3］［8］［9］［10］王作富.刑法分則實務(wù)研究（上）［M］.中國方正出版社，2003.

［4］海南省東方市中級人民法院刑事裁定書（2000）東刑終字第98號［Z］.

［5］阮齊林.刑法學(xué)［M］.中國政法大學(xué)出版社，2008.

［6］阮齊林.中國刑法上的量刑制度與實務(wù)［M］.法律出版社，2003.

［7］曲新久.刑法學(xué)［M］.中國政法大學(xué)出版社，2006.

［11］張明楷.刑法學(xué)［M］.法律出版社，2007.

［12］DarnellF.Hawkins，SamuelL.Myers，Jr，Randolph N.Stone.CRIME CONTROL AND SOCIAL JUSTICE.Greenwood Press.London.Page319.

（責(zé)任編輯：張雅光）

The crime of rape and sentencing the object of conduct——Also on the status of ethics should have been in the crime of rape

Liu Gang

The crime of rape is an ancient “ethical crimes”.In sentencing the crime of rape，we must consider and ethics should have the status and role，so that “l(fā)aw of meaningful”.For rape，incest，should not be recognized as “vile” and applies to aggravate Statutory Sentence，but can be used as discretionary circumstances are to be punished severely.The fact that the object of his ex－wife can be used as the discretion of extenuating circumstances.A wife can become the object of conduct for rape，it must be strict conditions for its establishment，and at the sentencing on the rape in general be distinguished.

object of rape crimes；sentencing；ethics

D924.34

A

1007－8207（2010）01－0108－05

2009－11－22

劉剛 （1973—），男，湖南人，湖南科技學(xué)院法律系副教授，碩士生導(dǎo)師，中國政法大學(xué)2007級刑法學(xué)博士研究生。

本文系最高人民檢察院重點(diǎn)課題 “公訴案件中檢察院與法院常見定罪量刑分歧研究”階段性研究成果，項目批準(zhǔn)號：GJ2005B08。