諶 建，馬德才

（1.武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢 430072；2.江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌 330233）

全球化對侵權(quán)法律選擇理論的挑戰(zhàn)與啟示

諶 建1，馬德才2

（1.武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢 430072；2.江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，江西南昌 330233）

全球化是一系列的多維度的社會過程，其最重要的特征在于全球社會各個方面的相關(guān)聯(lián)性，從而使全球社會的各方面結(jié)合為一個相互關(guān)聯(lián)的緊密的整體。全球化的一個重要問題是法律全球化，它主要包括全球法律的統(tǒng)一化、全球法律的趨同化與多元化、以及法律的本土化三種主要理論，其實法律全球化是一個統(tǒng)一化、趨同化、多元化與本土化相結(jié)合的復(fù)合的過程。全球化對侵權(quán)法律選擇理論的挑戰(zhàn)主要表現(xiàn)在侵權(quán)法律選擇理論的主權(quán)基礎(chǔ)與屬地屬人連結(jié)點選擇方法兩個方面。由于全球化背景下的法律多元化已經(jīng)超越了主權(quán)與法律屬地效力范圍這個條件，法律選擇的屬地和屬人因素被重新思考并納入新的內(nèi)涵，基本的觀點是：屬地性因素只有在具有地域適用范圍的實體法的選擇中才具有重要意義；屬人因素在法律選擇中不僅適用的范圍超越了資格或能力等問題，也包括法律關(guān)系本身，而且必須考慮屬人法在多元化法律中的當(dāng)事人多重身份及其對法律選擇的重要意義。

全球化；法律多元化；法律選擇；挑戰(zhàn)；啟示

全球化本身是一個富有爭議的概念，它包含了豐富而復(fù)雜的內(nèi)涵。曼弗雷德·B·斯泰格（Manfred B.Steger）在比較了五個比較有影響的定義的基礎(chǔ)上給出了一個比較合理的定義，即“全球化指的是一系列的多維度的社會過程，它們一方面創(chuàng)造、繁衍、擴展和強化全球社會的相互依存和交往，同時也促使人們?nèi)找嬲J(rèn)識到本地和外界之間的聯(lián)系的日益深化?！保?］10－13這個社會過程覆蓋全球社會的各層次的主體［2］84和多個維度［1］37－112，涉及社會生活的各方面。全球化最重要的特征在于全球 社 會 各 個 方 面 的 相 關(guān) 聯(lián) 性（connectivity），［1］9，［4］56它至少包括以下幾個方面的內(nèi)容：首先，全球化包括的創(chuàng)新與現(xiàn)存社會活動和社會網(wǎng)絡(luò)的倍增，它們不斷克服著傳統(tǒng)政治、經(jīng)濟、文化及地理界限；其次，全球化還反映了世界范圍的社會關(guān)系和活動以及相互依存性的擴展和延伸；再次，全球化包括了世界范圍的社會交往與活動的加強和提升；最后，這種相互的社會聯(lián)系和依存的產(chǎn)生、擴展和強化不僅發(fā)生在客觀的物質(zhì)層面，而且也涉及人類的主觀意識領(lǐng)域［1］9－12。即在當(dāng)今社會，全球社會的每一個方面和每一個地方都越來越緊密結(jié)合為一個相互聯(lián)系、相互影響、相互依存的統(tǒng)一整體。正如吉登斯（Anthony Giddens）所說，在全球化背景下，世界某個地方發(fā)生的事情都印著發(fā)生在其他很遠(yuǎn)的地方的事件的印跡，反之亦然［5］5。當(dāng)全球化過程使全球社會日益成為一個緊密關(guān)聯(lián)的整體時，由此帶來的一系列全球性問題呼喚全球合作和建立一種全球的治理結(jié)構(gòu)。

一、法律全球化

全球化的現(xiàn)實也引起了對法律全球化的熱烈討論。法律全球化的爭論主要集中于經(jīng)濟全球化領(lǐng)域，并擴展到政治、軍事、社會、文化等各個領(lǐng)域。兩極格局崩潰以來的經(jīng)濟全球化的現(xiàn)實是推動法律全球化的主要動力，同時，環(huán)境、人權(quán)、貧困和移民等全球疑難問題要求一個協(xié)調(diào)的國際法律秩序，法律全球化成為一個不可阻擋的趨勢。關(guān)于法律全球化的觀點，其實無非包括以下幾種基本的主張：

首先，全球法律的統(tǒng)一化。有學(xué)者認(rèn)為，法律的全球化就是在法律的各個領(lǐng)域逐漸形成一個適用于全世界所有國家和民眾的統(tǒng)一的法律制度［6］119－145。他們認(rèn)為國際公法、國際私法、國際經(jīng)濟法、商人法已經(jīng)或正在形成“全球法”（globallaw），“全球法”是一個多元文化、國家和學(xué)科的法律現(xiàn)象，盡管在現(xiàn)階段它還沒有形成一個正式的、結(jié)構(gòu)完整的法律體系，但通過國際組織、國際機構(gòu)及國際法律實務(wù)者的推動，全球法的夢想會實現(xiàn)［6］。他們把主權(quán)國家各自不同的國內(nèi)法看成跨國交往的障礙，并致力于形成一套“全球?qū)嶓w規(guī)則”（a set of global substanive rules）以實現(xiàn)全球法律的一體化［7］89－92。這種觀點立足于冷戰(zhàn)后時代的經(jīng)濟全球化趨勢的增強、全球與區(qū)域法律一體化在經(jīng)濟領(lǐng)域的快速發(fā)展、全球市民社會的出現(xiàn)①B.K.Woodward，Glogal Civil Society and International Law in Global Governace，Some Contemporary Issues，8Int’l Comm.L.Rev.247－355 2006.和互聯(lián)網(wǎng)自治規(guī)范的形成［8］。不過全球法律的統(tǒng)一化其價值體系和立法模式仍不明確，而且構(gòu)建這種“全球法”的學(xué)者是以西方資本主義市場經(jīng)濟體制和政治體制為基礎(chǔ)的②沈宗靈、羅豪才和石泰峰等論者都認(rèn)為，法律全球化有 “法律美國化”的危險，所謂“法律美國化”包括三個方面：（1）美國契約法和商業(yè)法成為一種全球化的普通法；（2）美國的公法正在被全球化；（3）國際爭端解決機制（程序法）也發(fā)生了美國化。以“法律全球化”名義推行的法律擴張主義，是一種歐美法律中心論，尤其是美國法律中心論。。這樣，一方面是世界法律特別是經(jīng)濟全球化領(lǐng)域法律的統(tǒng)一化趨勢不可阻擋；另一方面是各種主體參與“全球法”型構(gòu)的過程值得警惕。因此，我們不應(yīng)一味反對法律全球化這一現(xiàn)實，而是主動參與全球法律制度型構(gòu)的過程③Pierrick Le Goff在分析“全球法的創(chuàng)造”（Creation of Global Law）的時候，提及了三類主體的關(guān)鍵作用，即國際組織、國際法律實務(wù)者和高等院校，西方國家通過在各層次、各方面對法律制度型構(gòu)施加影響，塑造一個以他們的法律制度為模板的“全球法”。。不過“全球法”只是一種夢想，這種“大同世界”的單一法律制度既沒出現(xiàn)，也難以成為當(dāng)前的目標(biāo)，最多是形成一些共同的原則和局部的統(tǒng)一［10］。

其次，全球法律的趨同化與多元化。這種主張認(rèn)為法律的全球化是法律趨同化和多元化的統(tǒng)一。一方面由于聯(lián)合國、WTO、歐盟、海牙國際私法會議等國際組織的努力，在法律的某些領(lǐng)域和部門實現(xiàn)了法律的統(tǒng)一；而且出于全球化帶來的國際交往的深化，各國的立法必須比較、借鑒、吸收甚至移植外國法律制度，法律的價值取向和規(guī)則趨于統(tǒng)一［6］，這種趨同化的趨勢還在進一步發(fā)展。另一方面法律的多元化更加豐富和復(fù)雜，既包括以主權(quán)國家為基礎(chǔ)的國內(nèi)法和國際法，還包括許多非國家“共同體”（non－sovereign communities）的自治性規(guī)則，如國際商人法（Lex Mercatoria）、互聯(lián)網(wǎng)的“自治性規(guī)范”（autonomous norms）、甚至包括大型跨國公司的內(nèi)部規(guī)則等等［8］。法律的全球化就是這種趨同化和多元化的統(tǒng)一，它一方面承認(rèn)主權(quán)國家在法律全球化上的基本地位，另一方面從社會學(xué)的角度承認(rèn)非國家“共同體”自治規(guī)范的重要法律意義［11］。

最后，法律的本地化。堅持國家的絕對主權(quán)觀點的學(xué)者得出的當(dāng)然結(jié)論是只承認(rèn)本土化的法律，經(jīng)濟的全球化盡管形成一定的國際商事習(xí)慣或法律，但必須經(jīng)國家的納入或承認(rèn)才成為法律，經(jīng)濟全球化本身并不必然導(dǎo)致法律的全球化④經(jīng)濟的全球化并不必然導(dǎo)致法律的全球化。我國反對法律全球化觀點的學(xué)者有不同的理由：一是經(jīng)濟的全球化并非伴隨政治的全球化；二是各個民族國家在社會制度、發(fā)展程度、歷史宗教信仰、價值觀念、文化傳統(tǒng)等地方性因素和在政治、經(jīng)濟、文化、歷史、習(xí)慣等諸多方面的差異對法律制度的特殊性的要求；三是經(jīng)濟的全球化并非必然導(dǎo)致政治和文化的全球化，當(dāng)今世界是一個多極的世界；四是超國家的或無國家的法律是和國家主權(quán)原則不符的，主張“沒有國家的”法律全球化其實質(zhì)是西方國家特別是美國推行法律輸出，實行文化霸權(quán)和法律美國化的過程。鄧正來：認(rèn)識全球化的“問題化”進路——對中國法學(xué)“全球化論辯”中理論問題的追究與開放，《河北法學(xué)》2008年第2期。，因而不存在法律全球化問題。

以上觀點反映了關(guān)于法律全球化的主要方面，但法律全球化是一個復(fù)雜的現(xiàn)象和過程，它是社會全球化的反映，涉及社會生活的各個方面。法律全球化不可能是上述任何觀點所描述的簡單狀態(tài)，它必然是一個與社會需要密切相關(guān)的有層次、有步驟的復(fù)雜的嬗變過程，它包括法律的統(tǒng)一化、趨同化和多元化三個同時發(fā)展的趨勢。因而法律全球化本質(zhì)上是“全球分散法律體系的全球法律一體化運動或全球范圍內(nèi)的法律整合為一個法律體系的過程?！边@個整合的過程涉及各種法律體系、主體和利益之間的競爭與博弈。

二、全球化對國際侵權(quán)法律選擇帶來的挑戰(zhàn)

全球化在沖突法的法律選擇領(lǐng)域也帶來了重大影響。盡管全球化帶來了國際民事交往的數(shù)量和規(guī)模急劇增長，增加了涉外民事法律問題的多樣性和復(fù)雜性，并產(chǎn)生了一些特殊涉外民事法律問題，比如環(huán)境保護、國際競爭、人權(quán)保護、網(wǎng)絡(luò)規(guī)范以及知識產(chǎn)權(quán)等；但更重要的是全球化帶來的全球社會的相互依賴性和法律全球化產(chǎn)生的法律多元化下的統(tǒng)一性，使法律選擇的全球政策因素和全球治理結(jié)構(gòu)中沖突法的功能與地位發(fā)生了新的或重大的變化。

（一）以國家主權(quán)為基礎(chǔ)的法律選擇理論和立法受到了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)

以主權(quán)為基礎(chǔ)的法律選擇理論，其理論的基點在于主權(quán)的屬地權(quán)威和屬人權(quán)威，法律選擇以法律關(guān)系的屬地因素輔以屬人因素、或者以政策確定的實體法適用范圍，作為法律選擇的連結(jié)點或考慮因素來確立主權(quán)的管轄權(quán)限。以主權(quán)為基礎(chǔ)的法律選擇理論有幾個重要前提：（1）主權(quán)國家的立法是法律權(quán)威的唯一來源，任何規(guī)范要成為法律必須是國家制定的或獲得國家認(rèn)可的才能成為法律的淵源；（2）法律選擇的基礎(chǔ)是以國家為主體的國際法；（3）國家的屬地權(quán)威和屬人權(quán)威是以連結(jié)點的選擇為基本方法的法律選擇理論和立法的基礎(chǔ)；（4）國家對本國領(lǐng)土上的民事行為和本國國民能進行有效的規(guī)范和支配。以此為基礎(chǔ)建立的法律選擇理論包括國際法說、國內(nèi)法說和折中說三種學(xué)說［12］9－12。但主權(quán)為基礎(chǔ)的法律選擇理論在全球化背景下面臨許多理論上的挑戰(zhàn)：

1.對主權(quán)的屬地權(quán)威和屬人權(quán)威在法律選擇中的挑戰(zhàn)。現(xiàn)在的法律選擇理論仍然是以主權(quán)為基礎(chǔ)的，無論是薩維尼的“法律關(guān)系本座說”、斯托雷的“禮讓說”、比爾的“既得權(quán)說”、柯里的“政府利益分析說”還是里斯的“最密切聯(lián)系說”，它們都沒有脫離國家主權(quán)的影子。它們以主權(quán)的屬地權(quán)威和屬人權(quán)威為基點，要么強調(diào)法律效力的屬地或?qū)偃朔秶鷣頉Q定法律的選擇，要么將法律關(guān)系“地域化”（localization）從而確定調(diào)整該法律關(guān)系的“地域性”法律。

但在全球化越來越深化的今天，主權(quán)的屬地性和屬人性受到了挑戰(zhàn)。首先，國家對民事主體跨界活動的控制力的下降，需要國際合作才能對此進行有效的規(guī)范，如全球性跨國公司的資本、商品和勞工流動帶來的法律問題①Larry Cata Backer，Economic Globalization and the Rise of Efficient System of Global Private Law Making：Wal－Mart as Global Legislator，39Conn.L.Rev.1739－1784.，以及互聯(lián)網(wǎng)虛擬空間的獨立性問題［8］等等，這類行為不以領(lǐng)土范圍為限，且主體對行為效果也不關(guān)注或不可控制其地域界限和范圍，這使得以屬地管轄為基礎(chǔ)的法律選擇難以與當(dāng)事人的預(yù)期和私權(quán)自治相協(xié)調(diào)；其次，在民事法律關(guān)系中以國籍為基點的主體身份受到挑戰(zhàn)，私人主體除了具有傳統(tǒng)的國籍和住所等確定屬人管轄的依據(jù)之外，現(xiàn)在的世界公民、歐盟公民（European Citizenship）以及跨國公司職員等等，不同的身份決定了當(dāng)事人對法律行為后果的不同預(yù)期，因而以主權(quán)的屬人權(quán)威為基礎(chǔ)的法律選擇難以滿足全球化條件下當(dāng)事人交往的需要②作為“世界公民”，任何個人都享有國際人權(quán)法規(guī)定的基本人權(quán)，任何國家及其法律都不得侵犯，因而其突破了主權(quán)的屬地界限，并在國際民事法律關(guān)系中得以實施。；再次，法律多元化的挑戰(zhàn)，這不僅表現(xiàn)為國際組織的立法活動，還包括互聯(lián)網(wǎng)的“自治法”、國際商人法和跨國公司的自治規(guī)則等，這使得法律的交叉和重合更加復(fù)雜，以主權(quán)的屬地或?qū)偃藱?quán)威已經(jīng)無法全面解決法律選擇的問題［13］。

面對這些挑戰(zhàn)，國家對法律選擇的立法也采取了更加靈活的規(guī)則來應(yīng)對，主要是增加連結(jié)點、賦予當(dāng)事人更多的自治權(quán)以及適用“前法律關(guān)系”的準(zhǔn)據(jù)法的軟化方法，這只能在一定程度上適用全球化或法律全球化的需要。

2.來自法律多元性的挑戰(zhàn)。長期以來，法律是主權(quán)國家的壟斷權(quán)力［8］，因而沒有國家之外的法律，但在法律選擇中，“非國家法律”（Non－State Law）實際上得到適用。因而法律的多元化包括兩個層面，即國家法層面和非國家法律層面。前者包括國內(nèi)法和國際條約等國際法；后者包括網(wǎng)絡(luò)自治法（Autonomous Law of the Internet）和新商人法（New Lex Mercatoria）等［8］。這兩個層面的法律多元化表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）國際法律制度內(nèi)在的多元化［14］；（2）人權(quán)規(guī)范被非政府組織和個人的廣泛引用③Sally Engle Merry，Global Human Rights and Local Social Movements in a Legally Plural World，12Can.J.L.＆Soc.247（1997）.；（3）“自創(chuàng)的”（self－creating）、“私的”（private）、“非官方的”（unofficial）法律秩序的增長［15］［16］［17］；（4）具有監(jiān)管權(quán)力和影響的“跨政府網(wǎng)絡(luò)”（trans－governmental networks）對法律規(guī)范的形成的作用，如巴塞爾銀行監(jiān)管委員會（The Basel Committee on Banking Supervision）等；（5）人口全球流動使得同一國家不同人群之間遵守不同的法律規(guī)則［18］。這些縱橫交錯的規(guī)范體系共同挑戰(zhàn)著國家對法律的壟斷權(quán)力。

法律的多元性，特別是“非國家法”的出現(xiàn)，使得國際民商事法律關(guān)系的法律選擇超越了國家實體法的范圍，因而使得傳統(tǒng)的以主權(quán)為基礎(chǔ)的法律選擇理論需要調(diào)整其理論的基礎(chǔ)和視角，而應(yīng)站在包括“非國家法”在內(nèi)的世界法律體系視野中考慮法律選擇的方法［13］。

（二）全球化對法律選擇方法的挑戰(zhàn)

由于全球化導(dǎo)致的人員、貨物、資本和信息的大規(guī)模跨境流動，而以領(lǐng)土為疆界的各主權(quán)國家的法律制度各不相同，要使當(dāng)事人預(yù)見并遵守所涉的不同國內(nèi)法既不現(xiàn)實也不可能，因為專門從事國際比較法研究的學(xué)者尚且不能全知各國法律，更遑論普通民眾；而且這種跨境流動本身也使一國的國內(nèi)法突破領(lǐng)土的疆界而作用于域外的法律關(guān)系。而現(xiàn)在的法律選擇方法無論是以屬地或?qū)偃诉B結(jié)因素為基礎(chǔ)的法律選擇方法還是以法律的內(nèi)容和政策為法律選擇依據(jù)的方法，都不能脫離主權(quán)的屬地或?qū)偃藱?quán)威的基礎(chǔ)，這種法律選擇方法在全球化過程中面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)：

1.法律關(guān)系的“地域化”問題?！胺申P(guān)系本座說”作為經(jīng)典的法律選擇理論，至今在成文法系國家的沖突法立法中占有基礎(chǔ)地位，它是以“法律的地域范圍”為理論前提的［19］，它假定法律關(guān)系都是可以“地域化”的，因而沖突法規(guī)范以地域性連結(jié)點作為法律選擇的基本方法。

然而現(xiàn)實的法律關(guān)系并非都可以“地域化”，有些法律關(guān)系根本無法確定其“地域化”的“本座”，比如“集體侵權(quán)”和網(wǎng)絡(luò)名譽侵權(quán)中侵權(quán)行為地的確定或者是偶然性的、或者根本無法確定，這使得侵權(quán)法律關(guān)系的地域化就顯得不合理，并且以此進行法律選擇會造成當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的不公正；而且，對具有如此多而且對不同當(dāng)事人來說如此不一致的地域性連結(jié)點來說，要適當(dāng)?shù)剡x擇一個地域連結(jié)點作為法律關(guān)系的“本座”，從而選擇準(zhǔn)據(jù)法以公正解決侵權(quán)糾紛，這對法院來說也是一個難以解決的難題①美國對侵權(quán)沖突規(guī)則的傳統(tǒng)法律選擇方法是將“引起侵權(quán)責(zé)任的最后行為發(fā)生地”作為侵權(quán)法律選擇的連接點，由于其僵硬性引起結(jié)果的不公正，而招致了激烈的批評并引發(fā)了“沖突法革命”。。“地域化”方法在全球化環(huán)境下遇到了難以克服的困難。

2.屬人法問題。屬人法一般作為當(dāng)事人的民事身份、資格和能力的準(zhǔn)據(jù)法，其最根本的理由在于他（她）隸屬于一定社會共同體（在主權(quán)國家的背景下指的是一定的國家）的成員［12］162－171。

在全球化進程中，具有獨立“法律”規(guī)范體系的社會共同體出現(xiàn)了多元化的趨勢，以國家為參照，既包括跨國的和超國家的社會共同體，如國際人權(quán)保護共同體、歐盟和WTO等；也包括次國家的和國內(nèi)的社會共同體，如大型跨國公司、消費者保護組織、工會、國際商人共同體以及多元法律國家的法域單位等。每個人都有多元的共同體身份，在共同體內(nèi)受相同規(guī)范的約束［11］［16］［21］。傳統(tǒng)的國籍原則（Nationality Principle）在成文法系國家適用于個人的地位、家庭關(guān)系和繼承等法律關(guān)系中，但這種屬人法原則在近來的立法中有逐漸被慣常居所地所取代的趨勢［22］。而且在現(xiàn)在的法律選擇立法中，屬人法也已經(jīng)不僅僅適用于當(dāng)事人的民事身份、資格和能力，而且適用于整個法律關(guān)系②如，在侵權(quán)法律選擇中，當(dāng)事人有共同國籍、住所、慣常居所、經(jīng)常居住地的，適用當(dāng)事人的共同屬人法。Rome II Regulation，art.4.2；Swiss PIL，art.133（1）；《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第44條等。。由于法律多元化導(dǎo)致的共同體身份的多元性，使得屬人法的內(nèi)涵和適用領(lǐng)域不限于國家共同體和當(dāng)事人的民事身份、資格和能力③如在侵權(quán)法律關(guān)系中，當(dāng)事人存在侵權(quán)先存法律關(guān)系的，適用該法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法，這種關(guān)系現(xiàn)在包括“先合同關(guān)系”、家庭關(guān)系等等。Rome II Regulation，art.4.3.，且這種先存法律關(guān)系還會擴展于其他的法律關(guān)系共同體的情形，但這種趨勢其如何發(fā)展和發(fā)展到什么程度，則有待時間的檢驗。

以當(dāng)事人所屬共同體作為法律選擇依據(jù)并不是什么新鮮事。在中世紀(jì)早期，屬人法原則曾發(fā)展到極端，即“所有部族的法律只對其成員有效，原則上每個人都依照其出生地法（部族法）進行判決”［23］21。這本質(zhì)上也是以當(dāng)事人所屬共同體的屬人法為法律選擇的基礎(chǔ)，只不過當(dāng)事人身份具有單一性，即部族，而在全球化時代，這種屬人身份則具有了多元性。

3.法律的碎片化與統(tǒng)一化對法律選擇的挑戰(zhàn)。

在全球化過程中，法律全球化的過程既是一個法律的統(tǒng)一化和趨同化的過程，也是一個碎片化、本地化和多元化的過程，這兩方面都對法律選擇產(chǎn)生著重要的影響。

一方面是法律的統(tǒng)一化和趨同化，它表現(xiàn)在內(nèi)容和形式兩個方面：首先是法律在內(nèi)容上的統(tǒng)一和趨同。法律全球化的過程本身是一個各種法律制度相互交叉、相互影響和借鑒、并伴隨逐步統(tǒng)一化的過程。在WTO制度的推動下，個人在全球社會的平等民事主體地位、以財產(chǎn)私人所有權(quán)為基礎(chǔ)的市場經(jīng)濟體制、國際市場的開放等制度，促進了以市場經(jīng)濟制度相一致的私法制度的統(tǒng)一和趨同；國際人權(quán)制度在全球逐漸獲得認(rèn)同和實施，促進了對人的基本權(quán)利的保護和尊重；在此背景下比較法的發(fā)展也促進了私法領(lǐng)域的基本價值、概念和制度的統(tǒng)一和趨同；而歐盟在私法領(lǐng)域的統(tǒng)一立法更是促進了歐洲私法制度全方位的統(tǒng)一和趨同［25］。另外還包括其他一些國際組織或國際社團對全球私法統(tǒng)一發(fā)揮的重要作用，如海牙國際私法會議、美洲自由貿(mào)易組織等［26］。這些組織及其私法立法活動對私法的基本價值和法律原則的統(tǒng)一與趨同發(fā)揮了和正在發(fā)揮著重要作用。

其次，法律在形式上的統(tǒng)一和趨同。法律在全球或者區(qū)域范圍內(nèi)的統(tǒng)一和趨同，主要指通過條約或其它形式制定統(tǒng)一的私法規(guī)范。國際統(tǒng)一實體法法典化的過程也是一個形成新的次法域的過程，這也是法律全球化的一個重要方面。法律的統(tǒng)一化和趨同化除了上面提到的私法價值和原則的統(tǒng)一和趨同，還在一定的領(lǐng)域或制度中通過條約等形式具體化。這種實體法在形式上具體化的進程在全球和區(qū)域上還在進一步發(fā)展［25］。每一個統(tǒng)一實體法條約或文件的誕生，也就形成了一定屬人范圍的次法域，它們遵守共同的實體法規(guī)范。

法律的統(tǒng)一化和趨同化對法律選擇的影響是深遠(yuǎn)的，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：其一，私法的基本價值和法律原則的統(tǒng)一與趨同，要求法律的選擇體現(xiàn)共同的實體法目的和價值，這就使得法律的選擇必須考慮實體法的內(nèi)容，而不是堅持“法域選擇”的盲目規(guī)則；其二，部分實體法規(guī)則的統(tǒng)一化形成的新的沖突，要求法律的選擇不僅僅局限于國家法律的選擇。

另一方面，法律全球化的過程又是一個碎片化、本地化和多元化的過程。盡管在有限的領(lǐng)域和范圍內(nèi)實現(xiàn)了實體法的統(tǒng)一，但這種統(tǒng)一是非常有限的；而且在主權(quán)國家依然是國際社會的基本主體的情形下，各國法律制度的差異依然巨大；加以大量的非官方國際組織和社團的“立法”活動形成的民事規(guī)范被國際民事爭議機制的引用，法律的多元化表現(xiàn)出了更加復(fù)雜的狀態(tài)。這種多元化是指：（1）全球民事法律的碎片化。從全球?qū)用妫袷聦嶓w法在非常有限的區(qū)域或制度上實現(xiàn)了統(tǒng)一，同時留下許多空隙不能覆蓋；從裁判機構(gòu)而言，國內(nèi)或國際的法院或仲裁機構(gòu)對這些實體法有不同的解釋和適用；全球每一個國家都有自己的民事法律；還有許多如國際貿(mào)易術(shù)語、網(wǎng)絡(luò)空間自治規(guī)則、跨國公司內(nèi)部規(guī)則等非官方規(guī)范，它們相互交叉和重合，同時相互獨立和沖突，使得國際民事法律規(guī)范仍處于碎片化狀態(tài)［14］。（2）全球民事法律的本地化。全球民事法律的本地化包括統(tǒng)一實體法的國內(nèi)化和國內(nèi)實體法適應(yīng)本國情況的特殊化，一方面全球化反映出的一些共同法律價值和原則被越來越多國內(nèi)立法所接受和具體化，另一方面，國內(nèi)特殊的政治、經(jīng)濟、文化和社會條件要求有自己特殊的規(guī)范體系。因而各國甚至國內(nèi)某一部分的民事法律依然保持著其獨特個性。（3）全球法律的多元化。全球民事法律的碎片化和本地化的必然結(jié)果是民事法律的多元化，表現(xiàn)在：法律體系的多元化；具體制度的層次化和多元化；“法域”單位的多元化和交叉性；適用機構(gòu)的多元化和參與主體的多元化［31］。

盡管沖突法的產(chǎn)生就是由于法律之間存在差異，但由于全球化時代法律的碎片化和多元化不僅僅是主權(quán)國家的國內(nèi)法之間的沖突，而且包括超國家的、次國家的和非國家的法律的沖突，它們突破了法律的領(lǐng)土范圍和國民界限，因而，“法域”的單位不再局限于主權(quán)國家或“州”等政治單位，還包括歐盟之類的區(qū)域、航空運輸條約的締約國、消費者或勞工共同體、網(wǎng)絡(luò)自治空間等。因而法律關(guān)系的地域化和屬人性需要新的選擇標(biāo)準(zhǔn)。

三、全球化背景下法律選擇的屬地、屬人內(nèi)涵

“法是由國家制定或認(rèn)可并由國家保證實施的，反映由特定物質(zhì)生活條件所決定的統(tǒng)治階級（或人民）的意志，以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容，以確定、保護和發(fā)展統(tǒng)治階級（或人民）所期望的社會關(guān)系和社會秩序為目的的行為規(guī)范體系，”這是來自經(jīng)典馬克思列寧主義的法學(xué)理論關(guān)于法律的概念［27］8－9，［28］［29］。它有兩個這里特別值得一提的基本特點，即它是出自國家的行為規(guī)范，并且是由國家來保證實施。因而也就是說法律的權(quán)威只能來自國家，沒有國家之外的規(guī)范可以成為“法律”。這是從國內(nèi)角度以主權(quán)為基礎(chǔ)的關(guān)于法律的政治概念。從國際層面來說，國際社會是由主權(quán)國家組成的，國際法的主體只有國家或由國家參加的國際組織，而不涉及到個人［32］13－17。在世界范圍內(nèi)就存在著由國家（或其他政治單位）為單位的多個平等的民事法律體系，它們各自之間相互平行而獨立。各個國家的民事法律之間的相互適用，除非出于互惠、禮讓或者國家之間存在條約關(guān)系或其他國際法義務(wù)，則可以完全拒絕適用。這樣，國際社會存在的民商事法律只是不同國際公法主體的“法律規(guī)范”形成的多元法律體系。這種以主權(quán)為基礎(chǔ)的國際民事法律體系排除了非國家的“法律規(guī)范”的存在空間。

這是一種純粹法學(xué)的內(nèi)部觀點，它將社會規(guī)范的一部分抽象出來作為法律規(guī)范的淵源而將其他規(guī)范排除在外，通過建立完整的法律概念體系而使法律成為一個自足的體系。它強調(diào)法律體系的純潔性和自足性而以此去牽強包容社會規(guī)范的所有方面，從而竭力將世界上的所有“法律規(guī)范”解釋為一個層次分明、結(jié)構(gòu)完整、內(nèi)部自足的體系［33］。這種理論由于先驗地將“非國家的法律”排斥在法律之外，因而在一個法律體系的范圍內(nèi)不可能并存其他法律。

不過“法律多元論”［34］對此有不同的觀點。他們首先對法律的概念本身提出懷疑，認(rèn)為法律的概念基礎(chǔ)不在它本身，而在法律之外，即政治或社會權(quán)力，它是一種文化的表達(dá)［33］。從西方法律由習(xí)慣法到國家法的發(fā)展過程，表明現(xiàn)代的國家法意義上的法律概念是在主權(quán)國家出現(xiàn)以后，特別是法典化后才形成的。各種習(xí)慣法通過立法機關(guān)的改造后納入或者通過司法機關(guān)的承認(rèn)而并入了國家法。即使這樣，各國非官方的習(xí)慣法依然事實上調(diào)整著許多民事關(guān)系，更不要說移植他國法律的國家的情況；而且本地土著習(xí)慣法即使在現(xiàn)在仍是一個相對獨立的“規(guī)范體系”［18］。因而法律的概念不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于源自國家的“法律規(guī)范”，而應(yīng)包括各種社會共同體的規(guī)范①Griffiths將法律的多元分為“弱的法律多元”和“強的法律多元”，前者指在國家法律框架下的法律多元；而后者是指國家法律秩序和社會法律秩序并存下的法律多元。。其次，這種社會共同體的形式也是多元的。以領(lǐng)土、人口和政府為要件組成的主權(quán)國家是社會共同體的一種，以此為基礎(chǔ)的共同體還包括以條約或國際組織成員國組成的共同體、超國家的地區(qū)共同體（歐盟、東盟等）、次國家的共同體（聯(lián)邦制國家的州等）等等；另外還包括以文化、宗教、種族等組成的國內(nèi)的或跨國界的非官方共同體、以及特定領(lǐng)域的民間共同體，如商人、跨國非政府組織、消費者團體，等等②由于法律多元化的觀點只有從國際層面才能更好理解，而且沖突法本身也主要解決不同法律的沖突問題，所以這里需要注意兩個重要問題：1.觀察的視角是國際的，而不是限于主權(quán)或國內(nèi)的視野；2.對法律的定義不是從國家的制定法意義上來理解的，而是將法律作為一種社會現(xiàn)象來理解。。再次，社會秩序的規(guī)范體系是多元的。塔馬納哈（Brian Z.Tamanaha）歸納了六種規(guī)范體系，即官方或?qū)嵲诜w系、習(xí)慣法規(guī)范體系、宗教規(guī)范體系、經(jīng)濟的/資本主義的規(guī)范體系、功能性規(guī)范體系以及共同體/文化規(guī)范體系［18］。最后，各種規(guī)范體系之間的相互交叉和影響，它們之間既并行不?；ゲ浑`屬，又相互交融相互依賴。

按照法律多元主義的觀點，法律之間的沖突就不僅僅是不同主權(quán)國家的國內(nèi)法之間的沖突，還包括與各種社會規(guī)范體系的不同規(guī)范之間的沖突。在全球化背景下，這種多元化的趨勢還在不斷的加強。全球化及其法律全球化和多元化給以主權(quán)為基礎(chǔ)的沖突法帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，但主權(quán)國家及其法律依然是現(xiàn)在全球法律體系的主體部分，這種挑戰(zhàn)給法律選擇的理論基礎(chǔ)提供了反思和重構(gòu)的契機。這里就從全球化對法律選擇中侵權(quán)的屬地、屬人內(nèi)涵的意義做一簡單探討。

（一）侵權(quán)的屬地性或?qū)偃诵詥栴}的分析基礎(chǔ)

侵權(quán)法律選擇中，法律關(guān)系的屬地因素一直作為法律選擇的最主要連結(jié)因素，其依據(jù)在于法律的地域性效力。在以主權(quán)國家為基礎(chǔ)的法律框架下，國家法律的效力范圍主要以領(lǐng)土邊界為限，這也是主權(quán)國家的屬地權(quán)威問題。這種領(lǐng)土模式還有幾種擴展形式：其一是主權(quán)國家組成的區(qū)域組織，如歐盟，其在一定程度上統(tǒng)一了法律；其二是就具體民事法律問題締結(jié)了條約的成員國，條約在成員國領(lǐng)土內(nèi)有效；其三是具有相同法律制度的國家，它們在一定范圍內(nèi)適用的法律相同。由于法律被認(rèn)為是主權(quán)國家的專屬權(quán)力［35］，主權(quán)強調(diào)的是國家對領(lǐng)土的管轄權(quán)，因而法律關(guān)系的屬地因素成為法律選擇的最重要參照。在主權(quán)國家作為國際政治社會主體的情況下，這仍是重要的方法。不過由于民商事活動的國際化，法律的地域邊界已經(jīng)顯得并不是那么具有決定性了［11］。而且在法律多元化的背景下，有些法律多元主義主張的“非國家法”并不以主權(quán)者的領(lǐng)土為界，或者它們沒有明確適用的地域范圍，其適用有其特殊的空間，如“新商人法”適用于國際商事活動，而“網(wǎng)絡(luò)自治法”適用于虛擬的互聯(lián)網(wǎng)空間等等。

另一方面，以主權(quán)國家為基礎(chǔ)的法律框架下，人的身份主要根據(jù)的是一個人的國籍，并且依然占主導(dǎo)地位。不過，分析身份國籍的本質(zhì)，其實是個人對作為特定社會共同體成員身份（membership of a community）的認(rèn)同和對該社會規(guī)范的自愿遵守［36］。國家是這種共同體之主要的一種，但不是惟一的，而是還存在許多“非國家法”體系的共同體（當(dāng)然，這需要就法律多元化角度上從法律概念的定義開始分析，這超出了本文的范圍，在此不做闡述）。不過由于不僅在“國家法”內(nèi)部及其之間存在多元的法律，而且還存在多元的“非國家法”［34］，每個人在多元的法律中都具有多重身份，在不同的條件下受不同的法律支配。這種法律的多元化和身份的多元化使屬人法具有了延伸的內(nèi)涵，即屬于各種不同形式共同體的身份①這里的屬人法指的是該當(dāng)事人自愿遵守其所屬共同體要求其遵守的法律。由于每個人在同一時間會隸屬于多個共同體并具有多重身份，所以，當(dāng)多個當(dāng)事人具有其中之一的共同身份的時候，適用其共同所屬的共同體的法律，更能保證當(dāng)事人關(guān)系的穩(wěn)定和實現(xiàn)當(dāng)事人的預(yù)期，也更能保證對當(dāng)事人的公正。。

這就在法律關(guān)系的屬地和屬人問題上包含了以下幾個方面的內(nèi)容：（1）主權(quán)國家的法律，具有明顯的屬地（領(lǐng)土）特點和屬人（國籍或住所）特點；（2）國家共同體（區(qū)域組織或條約締約國）法律具有國家法律的擴展的屬地（領(lǐng)土）特點和屬人（國籍或住所）特點；（3）“非國家共同體”的法律更多體現(xiàn)的是屬人法的性質(zhì)；（4）每個人同時具有多個共同體身份和屬人法；（5）當(dāng)事人對法律關(guān)系的穩(wěn)定、預(yù)期和公正性主要建立在共同屬人法的基礎(chǔ)上。以下就以此為基礎(chǔ)闡述全球化和法律多元化理論下侵權(quán)法律關(guān)系的屬地性和屬人性問題，以及當(dāng)事人自治問題。

（二）侵權(quán)的屬地性問題

法律關(guān)系具有屬地性的前提是法律的效力范圍具有地域性，從而將法律關(guān)系地域化并依此進行法律選擇才有意義。而現(xiàn)代法律中能夠地域化的法律只有國家或以領(lǐng)土為基礎(chǔ)的政治單位的有權(quán)機關(guān)制定或?qū)嵤┑姆散趯俚匦苑傻漠a(chǎn)生一般來說起源于封建領(lǐng)土割據(jù)時代，尤其是主權(quán)國家的出現(xiàn)，特別是在通過法典化或其他形式的統(tǒng)一立法，并強調(diào)法律的適用范圍在于國家領(lǐng)土范圍之后。從此立法權(quán)成為國家的壟斷權(quán)力，其他規(guī)范被排除在“法律”之外。其實之前甚至直到現(xiàn)在的某些國家（如印度的宗教法或種族法），多種法律體系一直存在。，因為根據(jù)主權(quán)原則，“（1）每一個國家只有權(quán)要求在自己的管轄范圍內(nèi)承認(rèn)其自己的法律；（2）任何國家均不得要求在它的管轄范圍外承認(rèn)它的法律?！保?9］68，［29］［38］19－37而“非國家法律”并不是以地域界定其適用范圍，因為這些“共同體”既沒有主權(quán)也沒有領(lǐng)土，因而也不是屬地性法律。

侵權(quán)適用屬地法來自主權(quán)的屬地權(quán)威，因而侵權(quán)關(guān)系的構(gòu)成要素的地域聯(lián)系成為法律選擇的重要依據(jù)。這種屬地權(quán)威也可以根據(jù)主權(quán)者的合意而擴展，因而，當(dāng)主權(quán)國家將各自的領(lǐng)土范圍通過條約形成一個“領(lǐng)土共同體”并適用相同的法律（如歐盟）時，或者當(dāng)一些國家在某些侵權(quán)關(guān)系或問題上締結(jié)實體法條約時，成員國領(lǐng)土就形成了一個新屬地性法域，因而當(dāng)以屬地連結(jié)點為依據(jù)進行法律選擇時，這個屬地連結(jié)點可落腳的空間擴展了。當(dāng)然，這種法律屬地范圍的擴展是有限的，統(tǒng)一立法或條約留下的法律空隙仍需依各國的法律根據(jù)沖突法規(guī)則來填補。

這樣，地域化法律就包含了三個層面：一是國際民事實體法條約所包含的成員國的領(lǐng)土范圍；二是主權(quán)國家的領(lǐng)土范圍；三是次國家的法域所包含的地域范圍。法律關(guān)系的地域化“本座”的確定也包括這三個方面，即法律關(guān)系的地域化具有多元性。如果所有的法律都有明確的地域界限的話，薩維尼的“法律關(guān)系本座說”在全球化時代仍具有適用性［20］。

（三）侵權(quán)的屬人性問題

人的生存需要一定的物質(zhì)基礎(chǔ)，在交通和通訊不發(fā)達(dá)的時代，土地（或領(lǐng)土）具有基礎(chǔ)性作用，此時人與人的關(guān)系表面上依附于一定的地域。但作為潛在的可脫離土地流動的人，其與他人建立社會關(guān)系的基礎(chǔ)，特別是在交通和通訊非常發(fā)達(dá)和便利的情況下，不是一定的地域，而是所屬的社會，他們對彼此權(quán)利義務(wù)關(guān)系的預(yù)期建立在其所處的社會共同體的規(guī)范中，以領(lǐng)土為基礎(chǔ)的國家只是這種社會共同體之一種。除非法律關(guān)系的內(nèi)容和土地所有權(quán)有不可分離的聯(lián)系，并且涉及作為社會共同體的國家的利益，他們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系主要建立在他們所屬共同體的社會規(guī)范的基礎(chǔ)上。

根據(jù)社會法學(xué)和法律多元化理論，“制定”法律規(guī)范的權(quán)利并不專屬于國家，而是散布于各種社會共同體之中，它們是一種實在的“活法”（Living Law）③關(guān)于“活法”（Living Law），Eugen Ehrlich描述的是“The living law is the law which dominates life itself even though it has not been posited in legal propositions.The source of our knowledge of this is，first，the mordern legal document；secondly，direct observation of life，of commerce，of customs and usages and all associations，not only those that the law has recognised but also of those that it has overlooked and passed by，indeed even those that it has disapproved.”，并提出了三種類型的“活法”，即Law beyond the law，law without the state，and order wthout law.見參考文獻［39］.。這種“活法”不是基于國家主權(quán)或權(quán)力，而是來自于社會生活［39］，而這種會生活的共同性使他們形成一個以倫理、利益、文化或其他社會共性為基礎(chǔ)的共同體。而由于每個人參與社會生活的多元性，因而也會同時具有多個共同體的身份，或者說他們參加不同的社會活動因而分別遵守不同共同體的“活法”。正是因為人們的民事活動的這種特點，伯曼（Paul Schiff Berman）才強調(diào)要承認(rèn)人們的多重身份，并主張以當(dāng)事人與特定共同體的聯(lián)系或依附關(guān)系作為法律選擇的重要依據(jù)［36］。這就是在法律多元化背景下的屬人法的擴展理解，它的關(guān)鍵意義在于：（1）不固守“在固定領(lǐng)土上的主權(quán)國家的立法權(quán)力”的觀念，而是強調(diào)“人”所屬的共同體；（2）強調(diào)“共同體”的多元性；（3）每一個共同體從社會學(xué)的角度存在其實在法規(guī)范體系；（4）每個人從倫理、文化、情感、利益和忠誠的聯(lián)系和依賴上，不僅具有民族國家的“公民”身份，還包括許多其他身份［36］。這樣，屬人法就可以從一個人的多重身份中去尋找。

就侵權(quán)法律選擇而言，這種身份關(guān)系的多元性也就引申出屬人法的多元性：首先，從所屬的共同體的不同而言，一是個人作為民族國家共同體的成員，其具有國籍國的屬人法；二是作為以國家為成員的“共同體”的成員，如“歐盟公民”，具有該共同體的屬人法；三是作為“非國家共同體”的成員，如網(wǎng)民或商人，則以網(wǎng)絡(luò)自治法或商人法為屬人法；當(dāng)作為某一個特定社會關(guān)系的成員時，如家庭成員、公司員工甚至某一多方長期合同當(dāng)事人時，則該關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法也是廣義上的屬人法。這樣，每個人就具有身份的多重性，并且每個人當(dāng)以不同的身份參與法律關(guān)系的時候，屬人法也不相同。其次，屬人法的支配范圍有了擴展，屬人法不僅支配個人的身份、資格和能力問題，以及婚姻、家庭和繼承關(guān)系，而且包括一般債的法律關(guān)系。最后，屬人法的適用條件，不是傳統(tǒng)的“人法隨人”的單邊方法，而是以當(dāng)事人屬于同一共同體為基礎(chǔ)。

這里的屬人法是從廣義上來說的，即屬人法的本質(zhì)在于一個人總是隸屬于一定的社會共同體［13］［18］，抓住了這個本質(zhì)也就可以理解在現(xiàn)今的法律選擇中的許多理論問題和立法現(xiàn)象。首先，侵權(quán)法律選擇總是以侵權(quán)行為地等一定的地域連結(jié)點作為法律選擇的依據(jù)，這是因為在國際社會中認(rèn)為國家是在法律上的唯一一類社會共同體為前提的，而識別國家這個共同體的基本標(biāo)準(zhǔn)是領(lǐng)土，因而這種方法也沒有超越共同體的概念；其次，在沖突法中，之所以適用屬地法的一個重要理由是，一個當(dāng)事人出現(xiàn)于一定的地域，即推定該人自愿成為該屬地共同體的成員（并接受該地法律的約束），這實際上和這里所說的屬人法觀念是一致的；而且一國居民本身具有共同的文化傳統(tǒng)和習(xí)慣，而現(xiàn)代民族國家的概念本身也包含了這種文化的認(rèn)同。另一方面，在現(xiàn)在的法律選擇立法中，當(dāng)事人的共同國籍、住所、慣常居所等屬人法，以及在侵權(quán)之前的當(dāng)事人之間存在的法律關(guān)系，也成為侵權(quán)法律選擇的重要甚至優(yōu)先的法律選擇依據(jù)［40］，這實際上就是這里所說的“社會共同體”概念所包含的內(nèi)容，只不過這種共同體的概念是社會生活意義上的，它既可包括國家這么一個大的共同體，也可以包括小至家庭這樣的小共同體。

四、結(jié)論與啟示

全球化不僅帶來了國際民事交往的規(guī)模和范圍的急速擴大和深入，也促進了國際民商事法律的統(tǒng)一化和多元化的發(fā)展。全球化在沖突法領(lǐng)域有重要意義的兩個最關(guān)鍵的問題是法律的多元化和社會共同體的概念，它們對法律選擇理論的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)為我們提供了重要的啟示。

（一）法律的多元化思想，特別是對“非國家法”的重新認(rèn)識，為我們理解法律選擇中的屬地因素提供了新的角度。首先，在法律選擇中屬地因素具有法律意義的前提是實體法本身具有屬地效力范圍，實體法的屬地效力范圍來自立法者的權(quán)力范圍，在國家法是國家的領(lǐng)土主權(quán)，在其他以地域為基礎(chǔ)的政治單位是它們的權(quán)力延伸的屬地范圍；其次，不以領(lǐng)土為基礎(chǔ)的法律體系，屬地性因素對法律選擇沒有意義，而需要尋找法律關(guān)系的其他與該法律聯(lián)系的紐帶；再次，屬地性法律具有多層次性，既包括以主權(quán)國家為基礎(chǔ)的以國際條約等國際法形式的實體法，也包括國家的立法，還包括多法域國家中的地區(qū)的實體法等；最后，地域性法律的選擇以法律關(guān)系的屬地性要素為聯(lián)系的紐帶。

（二）法律多元化思想中的社會共同體概念，為我們認(rèn)識法律選擇中的屬人因素的重要意義提供了新的思路。首先，民事法律是包括國家在內(nèi)的各種共同體的行為規(guī)范；其次，“非國家法律”往往不是以地域范圍作為其效力范圍的基礎(chǔ)，而是以當(dāng)事人的共同體身份為基礎(chǔ)的；再次，人具有多重的共同體身份，他們的行為預(yù)期建立在交往對象的共同身份認(rèn)同上；最后，在多元化的法律體系中共同體身份是聯(lián)系法律關(guān)系與特定共同體法律的基本紐帶，以共同體身份為基礎(chǔ)的屬人法在法律選擇中應(yīng)當(dāng)具有重要意義。

（三）侵權(quán)實體法包括具有屬地效力范圍的和不具備屬地效力范圍的法律，但它們都具有一定的屬人效力范圍。當(dāng)侵權(quán)關(guān)系并不涉及具有屬地性的共同體的重要屬地利益的時候，當(dāng)事人的屬人法，特別是在當(dāng)事人具有一致的某種共同體身份的時候（如共同國籍等），屬人法應(yīng)當(dāng)作為法律選擇的首要考慮因素。

總而言之，法律的全球化和多元化的理論和現(xiàn)實，在一定程度上淡化了法律的屬地性而強化了屬人因素（多元共同體身份）在法律選擇中的重要意義。

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Challenges and Inspirations of Globalization to Theory of Law Choice Concerning Torts

CHEN Jian1，MA De－cai2
（1.International Law Institute，Wuhan University，Wuhan 430072，China；
2.School of Law，Jiangxi University of Finance and Economics，Nanchang 330233，China）

Globalization is a series of multi－dimensional social process.Its most important feature is its connectivity of all aspects of the global community，which are closely integrated into a whole.One of the important issues of globalization is legal globalization，which mainly includes the theory of legal unification，the theory of the trend to legal converge，and legal localization.In fact，legal globalization is a compound process of legal unification，harmonization，diversification and localization.The challenges of globalization to theories of law choice concerning torts mainly manifest themselves in two aspects as the sovereign basis and its territorial and personal connectors.As legal diversification against the background of globalization，has transcended the prerequisites of sovereignty and its territorial and personal operative domain，territorial and personal connectors have been endowed with new meanings in choice of laws，namely，territorial factors have their significence only when the substantive law has its territorial operative limits in torts choice－of－law，while personal factors have their significence not only in the field of qualification and capacity but also in legal relations in choie of law process，and the multimembership of the parties with their significence in the choie of applicable law should be seriously considered.

globalization；legal pluralism；choice of law；challenges；inspiration

D997

A

1009－105X（2011）03－0055－10

2011－05－22

1.諶建（1970－），男，武漢大學(xué)國際法研究所2008級博士研究生；

2.馬德才（1965－），男，江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授、國際法研究所所長。