莊乾龍

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875;山東工商學(xué)院 法學(xué)院，山東 煙臺(tái) 264005)

強(qiáng)制采樣是指未經(jīng)被采樣人的允許和同意而強(qiáng)制從其體內(nèi)或者體外收集樣本或標(biāo)本，目的是為化驗(yàn)、鑒定等提供材料。隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人體強(qiáng)制采樣的偵查手段在我國(guó)刑事司法實(shí)踐中也逐漸開(kāi)始使用，但立法上卻是一片空白。強(qiáng)制采樣是針對(duì)人身進(jìn)行的一種強(qiáng)制偵查措施，按照所采樣本是否涉及人之“私密性”可以將樣品區(qū)分為兩類:“私密性”樣品與非私密性樣品。毋庸諱言強(qiáng)制采樣偵查手段由于其強(qiáng)烈的易侵權(quán)性，如果適用不當(dāng)就很有可能成為侵犯公民基本權(quán)利的“惡魔”，對(duì)“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣更是對(duì)人權(quán)保障的直接挑戰(zhàn)，對(duì)其予以嚴(yán)密的法律規(guī)制乃是以法治國(guó)的必然要求。

一、“私密性”樣品含義的解讀

對(duì)于何為“私密性樣品”，學(xué)界并沒(méi)有統(tǒng)一的概念。域外對(duì)“私密性樣品”概念的解釋一般是通過(guò)列舉方式界定的。如在英國(guó)，根據(jù)《1994年刑事審判與公共秩序法》的規(guī)定，隱私樣本包括:1)血液、精液或其他組織液，尿或陰毛樣本;2)牙印;3)從人的身體開(kāi)口而不是口腔獲得的試樣。非隱私樣本包括:1)毛發(fā)而非陰毛樣本;2)從指甲或指甲下獲得的樣本;3)從人的身體包括口腔而非其他身體開(kāi)口獲得的樣本;4)唾液;5)腳印或人的身體除手外任何部分留下的印。［1］574－575上述內(nèi)容的列舉是從人的“性的羞恥心”與“是否從身體腔孔中取出”兩個(gè)方面來(lái)界定“私密性”含義。凡是涉及到“性”的有關(guān)樣品與從身體腔孔中取出的樣品①唾液除外。都屬于“私密性”樣品，除此之外屬于非私密性樣品。另外在英國(guó)“指紋”既不屬于“私密性”樣品也不屬于非私密性樣品而單獨(dú)構(gòu)成強(qiáng)制采樣的特殊對(duì)象。

筆者認(rèn)為，從上述兩個(gè)方面來(lái)理解“私密性”有失偏頗?！八矫苄浴迸c“隱私”有較大的一致性?！半[私”有廣義與狹義之分，這里的“隱私”只包括狹義的“隱私”。但是就何為狹義的“隱私”仍沒(méi)有一個(gè)清楚的解釋。不過(guò)聯(lián)合國(guó)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)和歐洲人權(quán)法院一般認(rèn)為它包括:個(gè)人的身份;個(gè)人的外表;性的選擇權(quán)和身體權(quán);身體完整權(quán);決定是否進(jìn)行醫(yī)療權(quán)以及個(gè)人資料的保護(hù)等。［2］200就強(qiáng)制采樣的對(duì)象而言， “隱私”只限于被強(qiáng)制采樣的身體。即“私密性”以其身體為基礎(chǔ)并區(qū)別于體表能為一目了然所能看到的身體組織體及其“身體組織”所包含的個(gè)人信息。阿斯·米勒從隱私表現(xiàn)的多樣性和隱私信息出發(fā)，將隱私歸納為:個(gè)人有能力控制的與己有關(guān)的信息。［3］13也即認(rèn)為隱私是一種信息。因此，能夠包含個(gè)人社會(huì)信息的身體組織也應(yīng)當(dāng)屬于“私密性”樣品的范疇。同時(shí)需要注意的是，隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展身體組織的任何部分在將來(lái)都可能通過(guò)DNA或者其他高科技技術(shù)對(duì)一個(gè)人的生理狀況作出詳盡、準(zhǔn)確的分析，個(gè)人血型、健康狀況、身體缺陷、既往病史以及遺傳基因等都可能會(huì)被顯示。尤其是隨著生命科學(xué)的飛速發(fā)展，承載著個(gè)人獨(dú)特信息的基因逐漸被認(rèn)為是個(gè)人隱私的深層次內(nèi)容和核心部分。［4］但這里的個(gè)人信息是人為附加的社會(huì)信息而不包含生理信息。例如指紋或者視網(wǎng)膜在將來(lái)都有可能承擔(dān)著個(gè)人的全部社會(huì)信息，通過(guò)一個(gè)人的指紋就能了解相對(duì)人的所有社會(huì)信息，那么這里的指紋就應(yīng)當(dāng)屬于“私密性”樣品。因此，對(duì)于“私密性”樣品宜從以下兩個(gè)方面進(jìn)行界定:第一，體表內(nèi)的任何組織體或者氣體;第二，包含個(gè)人社會(huì)信息的任何身體組織體。

按照上述理解，“私密性樣品”應(yīng)該包括如下內(nèi)容:沒(méi)有脫離身體的唾液、精液、血液、尿液、陰毛、糞便等從人身上的腔孔中提取的液體樣品或者氣體樣品;能包含個(gè)人社會(huì)信息的指紋、視網(wǎng)膜等的身體組織體。①此類組織體會(huì)隨著社會(huì)科技的發(fā)展而發(fā)展。另外，需要提到的是吞咽物不屬于“私密性”樣品?！八矫苄詷悠贰贝嬖诘那疤崾巧眢w組織的固有組成部分在人為強(qiáng)制情況下脫離身體。而“吞咽物”是脫離于身體組織體的，強(qiáng)制提取“吞咽物”可以看成是搜查或者人身檢查的內(nèi)容，依據(jù)搜查或人身檢查的法律規(guī)定來(lái)執(zhí)行。

二、“私密性”樣品強(qiáng)制采樣的對(duì)象

根據(jù)被檢查對(duì)象來(lái)劃分，可以分為對(duì)嫌疑人的強(qiáng)制采樣和對(duì)其他人員的強(qiáng)制采樣。如德國(guó)《刑事訴訟法典》第81條c就對(duì)嫌疑人和其他人的檢查進(jìn)行了分類，并且規(guī)定了相應(yīng)的程序和規(guī)則。對(duì)于沒(méi)有被指控的其他人員，如果他們有可能充當(dāng)證人的，只能在為了偵查事實(shí)真相或必須查明他們身上是否帶有犯罪行為的特定痕跡、后果時(shí)，才允許不經(jīng)他們同意進(jìn)行檢查。本條不準(zhǔn)許對(duì)與案件無(wú)關(guān)的第三人施加身體之侵犯，以此保證第三者不會(huì)受到過(guò)分的牽累。［5］322對(duì)于沒(méi)有被指控的其他人員，在對(duì)他們身體健康無(wú)害并且措施對(duì)于偵查事實(shí)真相是必不可少的條件下，準(zhǔn)許不經(jīng)他們同意進(jìn)行血統(tǒng)確定檢查和抽取血樣驗(yàn)血。對(duì)于沒(méi)有被指控的其他人員，依據(jù)拒絕作證的同樣原因，可以對(duì)檢查、抽取血樣驗(yàn)血予以拒絕，命令權(quán)為法官所有，在延誤就可能影響偵查結(jié)果時(shí)，檢察院和它的輔助官員也有權(quán)命令。從域外的立法例來(lái)看，對(duì)于強(qiáng)制采樣一般限于犯罪嫌疑人但也不排除對(duì)其他人員適用強(qiáng)制采樣。國(guó)內(nèi)學(xué)者也有持此種觀點(diǎn)的，但有少許不同:“重大的強(qiáng)制采樣行為只適用于犯罪嫌疑人和被告人;在犯罪嫌疑人已經(jīng)逃跑或?qū)ζ鋸?qiáng)制采樣極不便的情況下，為及時(shí)進(jìn)行有關(guān)人身識(shí)別鑒定以證實(shí)或排除犯罪嫌疑人，也可對(duì)與犯罪嫌疑人有直接血緣關(guān)系的父母、同胞兄弟姐妹進(jìn)行強(qiáng)制采樣。對(duì)于一般的強(qiáng)制采樣行為，則可以適用于被追訴人和被追訴人以外的他人?！保?］另根據(jù)陳光中教授主編的《中華人民共和國(guó)刑事證據(jù)法專家擬制稿》中對(duì)強(qiáng)制采樣條款的規(guī)定，強(qiáng)制采樣只限于犯罪嫌疑人。筆者認(rèn)為從控制犯罪與保障人權(quán)相平衡的角度考慮，不宜排除對(duì)其他人員強(qiáng)制性采樣的適用，可以規(guī)定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行“私密性”樣品采樣，而對(duì)其他人員只能進(jìn)行“非私密性”樣品采樣。對(duì)于沒(méi)有犯罪嫌疑的人，如果其與案件毫無(wú)關(guān)聯(lián)，既不是證人，也不是被害人，偵查、司法機(jī)關(guān)既不能對(duì)其采取“私密性”樣品強(qiáng)制采樣也不能進(jìn)行“非私密性”強(qiáng)制采樣措施。

三、“私密性”樣品強(qiáng)制采樣的原則

強(qiáng)制采樣作為一項(xiàng)可能侵犯公民基本權(quán)利的訴訟手段，在適用上，必須遵循一系列原則?！八矫苄浴睒悠凡蓸痈菍?duì)公民權(quán)利的極端侵犯，接受相應(yīng)原則的指引乃為應(yīng)有之義?！八矫苄浴睒悠凡杉饕婕暗饺缦聨讉€(gè)原則。

第一，司法控制原則。從控制犯罪的角度考慮，強(qiáng)制采樣采取司法控制的方式進(jìn)行并不具有充足的理由，因此在一向以重視保障人權(quán)的西方國(guó)家，在強(qiáng)制采樣問(wèn)題上保障人權(quán)向控制犯罪作了讓步。如英國(guó)、日本、德國(guó)等對(duì)被追訴人指紋的強(qiáng)制提取，追訴方在沒(méi)有令狀的情況下也可以直接進(jìn)行;英國(guó)對(duì)非私密性樣品的強(qiáng)制收集，只需要獲得警司或以上級(jí)別的警官的書(shū)面授權(quán)就可以進(jìn)行;德國(guó)在延誤就可能影響偵查結(jié)果時(shí)，檢察院和它的輔助官員也有權(quán)命令實(shí)施強(qiáng)制采樣。但這并不由此說(shuō)明西方國(guó)家對(duì)強(qiáng)制采樣拋棄了司法控制。原則上仍然需要司法的授權(quán)，特別是對(duì)“私密性”樣品的采樣。如根據(jù)日本刑事訴訟法的規(guī)定，醫(yī)師等鑒定專家為鑒定而采集樣本時(shí)必須獲得法官簽發(fā)的鑒定措施許可證，但在被采樣人拒絕采樣的情況下，不得強(qiáng)制進(jìn)行，而必須在取得法官的身體檢查令狀后才可強(qiáng)制采樣。

考慮到我國(guó)的司法實(shí)際情況，在大的司法環(huán)境、刑事訴訟制度沒(méi)有改變的情況下要求強(qiáng)制采樣需要法院、法官簽發(fā)令狀不具有現(xiàn)實(shí)性，但這并不意味著對(duì)強(qiáng)制采樣的放任自流。相關(guān)法律可以做出如下規(guī)定:對(duì)于“非私密性”采樣可以由偵查機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人授權(quán)，為了體現(xiàn)對(duì)強(qiáng)制采樣的嚴(yán)格控制這里的負(fù)責(zé)人宜為公安局長(zhǎng);對(duì)于“私密性”樣品采樣，應(yīng)該由檢察院批準(zhǔn)后才能實(shí)施。這符合人民檢察院屬于司法機(jī)關(guān)的理念，也符合人民檢察院作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)對(duì)公安機(jī)關(guān)的偵查行為監(jiān)督的職責(zé)。作為一個(gè)例外，人民檢察院負(fù)有部分案件的偵查權(quán)，由人民檢察院實(shí)施的強(qiáng)制采樣如果再由其本身來(lái)監(jiān)督，效果大小可想而知，因此對(duì)于人民檢察院實(shí)施的“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣應(yīng)該由人民法院來(lái)授權(quán)，一則可以有效的監(jiān)督人民檢察院的采樣行為，二則作為司法控制的一個(gè)實(shí)驗(yàn)突破口，可以漸行引進(jìn)司法控制制度。

有原則必有例外，在符合一定條件下，可以不實(shí)行令狀原則即可進(jìn)行“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣。這在國(guó)外已成為通例，但前提必須有嚴(yán)格的條件限制。如在美國(guó)，如果有特別緊迫的狀況出現(xiàn)，警察也可以無(wú)令狀侵入身體搜索證據(jù)。比如強(qiáng)制取血樣進(jìn)行化驗(yàn)，檢驗(yàn)酒精濃度或是否吸食毒品。在Schmerber v．California案中①384 U．S．757(1966)．，被告因酒醉駕車發(fā)生車禍而被送入醫(yī)院，警察指示醫(yī)生抽血化驗(yàn)酒精濃度，被告反抗。聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，被告血液中的酒精濃度會(huì)隨時(shí)間流逝而消失，警察采取行動(dòng)保存證據(jù)合法。第二個(gè)要件:必須有明顯的證據(jù)表明會(huì)在體內(nèi)發(fā)現(xiàn)證據(jù)。在上述Schmerber v．California案中，聯(lián)邦最高法院指出:“憲法增修條文第四條保護(hù)人之尊嚴(yán)與隱私。不得僅僅因?yàn)樽C據(jù)可能會(huì)在體內(nèi)發(fā)現(xiàn)，即容許政府侵入身體取證。除非有明顯的表征，能在體內(nèi)發(fā)現(xiàn)，否則為保護(hù)基本人權(quán)，執(zhí)法人員必須承擔(dān)證據(jù)消失的危險(xiǎn)?！保?］197也就是說(shuō)，如果只有發(fā)現(xiàn)證據(jù)的可能性，則不允許侵入身體取證。第三個(gè)要件。侵入身體的方式及程序必須是合理的。在Schmerber v．California案中，被告是在醫(yī)院中由醫(yī)生抽血，聯(lián)邦最高法院認(rèn)為抽血為非常普遍的行為，又不會(huì)非常疼痛，因此判決警察侵入身體的方式及程序合理。①借鑒上述美國(guó)令狀原則之例外條件，結(jié)合我國(guó)實(shí)際國(guó)情，在符合如下條件下，可以在無(wú)令狀情況下實(shí)施“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣:情況緊急，不實(shí)施強(qiáng)制采樣會(huì)永久的損失證據(jù);有證據(jù)表明被采樣人的“私密性”樣品屬于證明犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的證據(jù);強(qiáng)制采樣的方式與程序合理;不會(huì)危害到被采樣人的身體健康。

第二，最后性原則?！八矫苄浴睒悠返膹?qiáng)制采樣涉及到人的基本權(quán)利，具有重大的危險(xiǎn)性，“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣與其他任意性的偵查手段相比更具有方法的不當(dāng)性和侵害性。從此意義而言，“私密性”的強(qiáng)制采樣應(yīng)具有“最后手段”的性質(zhì)。最后手段原則是比例原則在偵查方法上的具體化，它的基本含義是:在全部偵查方法系統(tǒng)中，“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣具有最后的、終極的方法價(jià)值，并與偵查對(duì)象的利益形成合理比例。最后手段原則將“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣的地位限定于整個(gè)偵查方法系統(tǒng)中的最末一環(huán)，是不得已而采用的可能產(chǎn)生偵查效果的最后方法。根據(jù)最后手段的原則指引，“私密性”樣品強(qiáng)制采樣手段的使用必須有啟動(dòng)此偵查手段的必要性為前提。其實(shí)本條件包含著必要性原則。由于“私密性”樣品強(qiáng)制采樣問(wèn)題不僅關(guān)系到國(guó)民的身體健康權(quán)，而且也與其人格尊嚴(yán)的維護(hù)、個(gè)人隱私權(quán)的保護(hù)息息相關(guān)。因此，必須恪守強(qiáng)制采樣的必要性原則。即不能因?yàn)橐环N可有可無(wú)的理由采取強(qiáng)制采樣，也不能因?yàn)橐环N輕微的案件而冒公民權(quán)利受到重大侵犯的危險(xiǎn)。在強(qiáng)制采樣問(wèn)題上，只有必要的才是合理的，只有必要的才是法律乃至社會(huì)道德所能容忍的。在這點(diǎn)上，日本通過(guò)“強(qiáng)制采尿”一案，確認(rèn)了這一原則:“實(shí)施強(qiáng)制采尿，必須考慮到犯罪的嚴(yán)重性、犯罪嫌疑、采集證據(jù)的重要性以及其他代替手段的有無(wú)等具體情況，應(yīng)當(dāng)履行合法的程序并充分顧及到犯罪嫌疑人的人身安全和人權(quán)，必須作為不得已而為之的最終手段?！痹趯?shí)務(wù)操作中，這一判例已經(jīng)成為偵查機(jī)關(guān)實(shí)施強(qiáng)行采尿的主要依據(jù)。［8］116

第三，專業(yè)性原則?！八矫苄浴睒悠凡坏婕暗絺€(gè)人的隱私，更重要的是在強(qiáng)制提取的過(guò)程中具有危及被采樣人的人身安全。因此“私密性”樣品的采集人員應(yīng)不同于“非私密性”樣品的采集人員，更不同于一般的偵查人員，應(yīng)體現(xiàn)出專業(yè)性原則。英國(guó)《1984年警察與刑事證據(jù)法》第62條規(guī)定，……，除尿和唾液外的私密性樣品，僅可由注冊(cè)的職業(yè)醫(yī)生提取。 《德國(guó)刑事訴訟法典》第81條a和81條c中均規(guī)定:在對(duì)被采集人身體健康無(wú)害的條件下，由醫(yī)師根據(jù)醫(yī)術(shù)規(guī)則，本著檢查目的進(jìn)行抽取血樣驗(yàn)血和其他身體檢查?？紤]到我國(guó)司法實(shí)踐存在的偏重控制犯罪而忽視保障人權(quán)觀念、做法的普遍存在，有必要在此問(wèn)題上采取“矯枉過(guò)正”的手段，規(guī)定對(duì)于所有的“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣，原則上必須由取得醫(yī)生職業(yè)資格的人員或者其他專業(yè)技術(shù)人員來(lái)實(shí)施，否則取得的證據(jù)為非法證據(jù)應(yīng)予排除，對(duì)被采樣人的身體造成傷害的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。另外采集女性的“私密性”樣品，應(yīng)由女工作人員負(fù)責(zé)，由女醫(yī)師進(jìn)行。在特殊情況下，可以由偵查人員來(lái)實(shí)施，但必須符合以下三個(gè)條件:所涉犯罪為重大犯罪;不及時(shí)提取證據(jù)可能會(huì)喪失證據(jù);不會(huì)危及到被采樣人的人身安全。不符合上述任何一項(xiàng)條件者，視為違法取證。

第四，保護(hù)性原則?！半[私性”樣品的強(qiáng)制采樣，應(yīng)貫徹保護(hù)原則，即以最安全、傷害性最小的方式實(shí)施強(qiáng)制采樣。在日本，對(duì)于拒絕自動(dòng)提供尿液接受檢查的人，官方可以通過(guò)強(qiáng)制力的方式壓制其身體、使其暴露生殖器，而以導(dǎo)尿管的方式來(lái)強(qiáng)制采取尿樣。但是這種強(qiáng)制以不傷害被采樣人的身體為原則。在英國(guó)，如果“毛發(fā)的提取是以DNA分析為目的 (而不是以進(jìn)行比如視覺(jué)比對(duì)為目的)，應(yīng)允許嫌疑人對(duì)提取哪一部分的毛發(fā)進(jìn)行合理的選擇。如果毛發(fā)是拔除的，那么應(yīng)當(dāng)單個(gè)地拔除，除非嫌疑人愿意采取其他方式，而且不應(yīng)多于拔除人認(rèn)為構(gòu)成充分標(biāo)本所必要的限度?！痹诓蓸舆^(guò)程中，應(yīng)盡量采取對(duì)被采取者權(quán)利損害最小的方式，在這方面，上述英國(guó)的做法尤值得借鑒。［1］479進(jìn)而言之，在保護(hù)被采樣人的人身安全與獲取證據(jù)控制犯罪之間，法律應(yīng)該選擇前者。即采取“私密性”樣品強(qiáng)制采樣如果有高度確定的人身危險(xiǎn)，那么無(wú)論要獲取的證據(jù)有多么重要，都不應(yīng)實(shí)施強(qiáng)制采樣行為。①1982年7月18日大約凌晨1點(diǎn)，弗吉尼亞的一名私營(yíng)業(yè)主在自己的店門打烊的時(shí)候被一名劫匪用槍打傷，而被害人也用自己帶的槍擊中了兇手身體左側(cè)，兇手隨即逃離了現(xiàn)場(chǎng)。就在被害人被送進(jìn)醫(yī)院后不久，警官發(fā)現(xiàn)了身處槍擊現(xiàn)場(chǎng)8個(gè)街區(qū)之外，左部胸區(qū)受槍傷的被告人。被告人也被送進(jìn)了醫(yī)院，在那里他被受害人認(rèn)出是兇手。警方在調(diào)查之后以搶劫未遂和惡意傷害罪名控告被告人。此后，弗吉尼亞的州政府向州法院提出申請(qǐng)，要求被告人接受手術(shù)以從其左鎖骨下取出子彈，并聲稱該子彈將提供嫌疑人是否有罪的證據(jù)。根據(jù)專家證言所稱，手術(shù)切口只有約半英寸深，可以在局部麻醉的情況下實(shí)施手術(shù)，因?yàn)闊o(wú)須全身麻醉所以其手術(shù)不會(huì)造成危險(xiǎn)后果。法院批準(zhǔn)了申請(qǐng)，弗吉尼亞高級(jí)法院駁回了被告人的禁止令和人身保護(hù)令的申請(qǐng)，于是被告以第四修正案為由向聯(lián)邦地區(qū)法院提請(qǐng)禁止即將進(jìn)行的手術(shù)，但后者拒絕簽發(fā)預(yù)期禁令。此后，在手術(shù)前的X光透視中發(fā)現(xiàn)子彈所埋藏的深度大大地超過(guò)了法院批準(zhǔn)實(shí)施強(qiáng)迫性手術(shù)時(shí)的預(yù)料，外科醫(yī)生認(rèn)為需要對(duì)嫌疑人進(jìn)行全身麻醉下的手術(shù)。弗吉尼亞高級(jí)法院駁回了被告人要求州法院復(fù)審的請(qǐng)求，并維持原判。被告不服，再次提起上訴，該案件隨后被交付聯(lián)邦地區(qū)法院，在證據(jù)聽(tīng)審之后，聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為擬進(jìn)行的手術(shù)侵犯了被告的人身安全權(quán)利，根據(jù)第四修正案該搜查屬于不合理搜查，因此裁定禁止對(duì)被告人實(shí)施具有威脅性的手術(shù)。弗吉尼亞州政府對(duì)此裁定不服，于是向聯(lián)邦最高法院提起上訴。聯(lián)邦最高法院通過(guò)調(diào)卷令對(duì)該案進(jìn)行復(fù)審后認(rèn)為，外科手術(shù)將會(huì)對(duì)嫌疑人的隱私和安全利益做出實(shí)質(zhì)性的侵害，而官方?jīng)]有證明其對(duì)子彈具有令人信服的需要，所以手術(shù)是屬于第四修正案所指的不合理搜查，因此維持了聯(lián)邦地區(qū)法院的原判決。參見(jiàn)蔡宏圖，高峰．強(qiáng)制采樣措施的法律思考——由美國(guó)聯(lián)邦最高法院的兩個(gè)判例談起 ［J］．攀枝花學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，(2)．

四、對(duì)被強(qiáng)制“私密性”采樣人的權(quán)利保護(hù)

人權(quán)保障乃現(xiàn)代刑事訴訟之靈魂。訴訟目的之確立，訴訟主體職能之配置，訴訟結(jié)構(gòu)之建造，無(wú)不受制于人權(quán)保障的理念，并為人權(quán)保障的理念所左右。［9］222－223人權(quán)保障理念理應(yīng)貫穿于刑事訴訟的全過(guò)程。我國(guó)司法實(shí)踐中發(fā)生侵犯人權(quán)現(xiàn)象之多，乃為世界罕見(jiàn)，因此在我國(guó)強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障有著特殊的積極意義?！八矫苄浴睒悠窂?qiáng)制采樣本身所具有的高度危險(xiǎn)性增大了訴訟中侵犯人權(quán)的可能性，因此有必要設(shè)置相應(yīng)的法律規(guī)則來(lái)保障被采樣人的訴訟權(quán)利。就一般意義而言，犯罪嫌疑人、被告人享有以下幾種權(quán)利:為促使其積極地運(yùn)用法律武器，法律規(guī)定其享有一定的防御性權(quán)利;同時(shí)，法律規(guī)定偵查機(jī)關(guān)辦理刑事案件時(shí)必須履行一定的法律義務(wù)。如果偵查人員不履行法定職責(zé)，其所實(shí)施的偵查行為歸于無(wú)效。這就構(gòu)成了犯罪嫌疑人權(quán)利的另一種形態(tài)——推定性權(quán)利;另外，如果犯罪嫌疑人、被告人所享有的權(quán)利受到侵犯，偵查機(jī)關(guān)必須采取措施來(lái)彌補(bǔ)這種損失，由此構(gòu)成訴訟參與人權(quán)利的第三種形態(tài)——救濟(jì)性權(quán)利。［10］需要注意的是，在這里訴訟參與人的權(quán)利并不是指一般的訴訟權(quán)利，而是就“私密性”樣品被強(qiáng)制采樣中所具有的特殊訴訟權(quán)利。本文借鑒一般意義上的犯罪嫌疑人、被告人所享有的三大權(quán)利，對(duì)被采樣人的訴訟權(quán)利作一具體分析。

第一，防御性權(quán)利。防御性權(quán)利，主要是指被強(qiáng)制采樣人面對(duì)強(qiáng)制采樣人員的強(qiáng)制采樣，用來(lái)維護(hù)自己合法利益不受侵犯所享有的訴訟權(quán)利。根據(jù)令狀原則，強(qiáng)制采樣的對(duì)象具有針對(duì)性，不能超出令狀的范圍，強(qiáng)制采樣令狀沒(méi)有涉及到的“私密性”樣品，對(duì)此被強(qiáng)制采樣人有拒絕反抗的權(quán)利。根據(jù)比例原則，采樣人員只能采用符合比例的強(qiáng)制采樣手段，不能造成被采樣人過(guò)度的痛苦、羞恥。被強(qiáng)制采樣人可以要求近親屬或者律師在場(chǎng)，如果被采樣人實(shí)施此項(xiàng)權(quán)利，則在其近親屬或者律師不在場(chǎng)的情況下，不能對(duì)被采樣人進(jìn)行強(qiáng)制采樣。

第二，推定性權(quán)利。推定性權(quán)利，主要表現(xiàn)為由法律通過(guò)賦予國(guó)家偵查機(jī)關(guān)的偵查人員一定的法律義務(wù)，而在客觀上使犯罪嫌疑人受益的一種特殊的權(quán)利形式。簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)就是偵查、司法人員的法定義務(wù)即是犯罪嫌疑人的推定權(quán)利。具體到強(qiáng)制采樣而言，被采樣人應(yīng)該具有相應(yīng)知情權(quán)。偵查人員在實(shí)施身體檢查之前要告知被檢查人所享有的權(quán)利并聽(tīng)取其異議。以確保其對(duì)身體檢查程序的參與權(quán)。如在英國(guó)，在對(duì)被檢查人實(shí)施隱私檢查之前，警察有義務(wù)告知被檢查人有“免費(fèi)取得法律建議的權(quán)利”。［12］476－477不僅如此，在對(duì)被檢查人實(shí)施隱私檢查時(shí)，都必須告知被檢查人提取標(biāo)本的原因及提取有關(guān)標(biāo)本的授權(quán)。［12］476在日本，法官在決定對(duì)被檢查人實(shí)施強(qiáng)制身體檢查前，“應(yīng)當(dāng)為了解受身體檢查的人表示異議的理由作出適當(dāng)?shù)呐Α！保?3］33借鑒上述域外法律規(guī)定，被“私密性”樣品強(qiáng)制采樣人應(yīng)享有以下知情權(quán)，即追訴機(jī)關(guān)的義務(wù):在采樣之前應(yīng)明確告訴被采樣人提取樣本的原因、樣本的用途、采樣的具體操作程序以及與之相關(guān)的權(quán)利和義務(wù)。

第三，救濟(jì)性權(quán)利。司法救濟(jì)原則是一種事后控制，是法律賴以延續(xù)的生命。無(wú)救濟(jì)則無(wú)權(quán)利。司法救濟(jì)原則在“私密性”樣品強(qiáng)制采樣中表現(xiàn)為三個(gè)方面:

其一是保密原則。之所以采取保密原則，是因?yàn)椤八矫苄浴睒悠肥紫壬婕暗奖粡?qiáng)制采樣人的個(gè)人“隱私”，國(guó)家應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其權(quán)力附帶的相應(yīng)義務(wù)，為公民因被采集樣本而泄漏的隱私保密。因此被強(qiáng)制采樣人擁有申請(qǐng)知情人員對(duì)“隱私”保密的權(quán)利。此外，除了為被采樣人相關(guān)信息保密外，保密原則還包括對(duì)樣本的銷毀。這既包括無(wú)關(guān)人的樣本，也包括沒(méi)有最終定罪人的樣本。［14］

其二是制裁原則。制裁包括程序制裁與實(shí)體制裁。程序制裁是指?jìng)刹槿藛T違反“私密性”樣品強(qiáng)制采樣的具體法律規(guī)定而獲得的樣本應(yīng)以非法證據(jù)論，不能作為定案的根據(jù)。實(shí)體制裁是指，偵查人員在強(qiáng)制采樣的過(guò)程中對(duì)被強(qiáng)制采樣人造成了傷害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事或者刑事責(zé)任。為了嚴(yán)格控制“私密性”樣品的強(qiáng)制采樣與保護(hù)被采樣人的合法權(quán)益，宜將這里的傷害作廣義的理解，既包括物理身體上的傷害也包括精神上的傷害。主觀上偵查人員并不以故意為要件，只要造成了被采樣人的傷害就應(yīng)歸責(zé)于他們，除非偵查人員能證明以下兩種情況的存在:被采樣人本身或者第三人的原因;醫(yī)師或者專業(yè)技術(shù)人員或者其他人員在沒(méi)有得到授權(quán)的情況下，私自實(shí)施的“私密性”樣品強(qiáng)制采樣①此種情況下，應(yīng)該由相應(yīng)人員承擔(dān)責(zé)任。。

正如有學(xué)者所言②對(duì)沒(méi)有合法授權(quán)或超出了授權(quán)范圍而非法進(jìn)行的強(qiáng)制采樣行為、采樣過(guò)程中損害被采樣人身體健康、侮辱其人格的行為可以對(duì)相關(guān)的責(zé)任人提起民事和刑事訴訟，追究其責(zé)任。對(duì)于知悉樣本及檢驗(yàn)結(jié)果信息的人員沒(méi)有遵循相關(guān)的保密規(guī)定，非法泄露、提供或使用，給當(dāng)事人造成損失的，當(dāng)事人可直接提起訴訟，追究有關(guān)人員的民事和刑事責(zé)任，并有權(quán)請(qǐng)求國(guó)家賠償。陳國(guó)峰．強(qiáng)制采樣的法治化探索［J］．貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，(4)．，受害人一般通過(guò)提起刑事訴訟或者民事訴訟的方式來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)利，但該學(xué)者沒(méi)有意識(shí)到受害人可能提起刑事附帶民事訴訟。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，受害人在提起刑事附帶民事訴訟過(guò)程中不能提起精神賠償，且不能單獨(dú)提起民事訴訟要求因刑事傷害造成的精神損害賠償。雖然此項(xiàng)規(guī)定備受理論界甚至司法實(shí)務(wù)界的批評(píng)，但在現(xiàn)行的法律框架內(nèi)，仍需要遵守之，但如此勢(shì)必不能有效的維護(hù)被采樣人的合法權(quán)益，畢竟“私密性”樣品牽涉到的精神損害從一般意義上來(lái)講要重于普通刑事案件中的精神損害。因此，在權(quán)衡遵守現(xiàn)行法律規(guī)定與保護(hù)受害人重大合法權(quán)益的基礎(chǔ)上，可以規(guī)定對(duì)于因?yàn)椤八矫苄浴睒悠返男孤┰斐墒芎θ司駬p害的，受害人可以單獨(dú)提起民事訴訟要求精神賠償，但不能在刑事附帶民事訴訟中要求精神損害賠償。

［1］程味秋，等，譯．英國(guó)刑事訴訟法 (選編)［M］．北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001．

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