文 / 楊華權(quán)

一直以來，我國的國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會作為國家標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門，認(rèn)為其“依法對國家標(biāo)準(zhǔn)享有著作權(quán)”[1]52。盡管如此，但對國家標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)問題一直存有爭論，以下是兩種代表性的觀點：1《國家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)著作權(quán)糾紛給最高人民法院的答復(fù)》（國家版權(quán)局版權(quán)管理司[1999]50號）。

第一種觀點認(rèn)為：國家標(biāo)準(zhǔn)化行政主管部門依法組織制訂的強制性標(biāo)準(zhǔn)，是具有法規(guī)性質(zhì)的技術(shù)性規(guī)范。推薦性國家標(biāo)準(zhǔn)，屬于自愿采用的技術(shù)性規(guī)范，不具有法規(guī)性質(zhì)。由于推薦性標(biāo)準(zhǔn)在制定過程中需要付出創(chuàng)造性勞動，具有創(chuàng)造性智力成果的屬性，如果符合作品的其他條件，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)屬于著作權(quán)法保護(hù)的范圍。對這類標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)依據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定予以保護(hù)，即上述標(biāo)準(zhǔn)中受著作權(quán)保護(hù)的部分的著作權(quán)屬于國家標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門。

第二種觀點認(rèn)為：國家標(biāo)準(zhǔn)從其形成過程及效力看，不論是強制性標(biāo)準(zhǔn)還是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，均是由有關(guān)國家行政管理部門按照國家的政策及法律，提供經(jīng)費，組織人員按照一定的程序進(jìn)行制訂、審批，以有關(guān)行政管理部門名義發(fā)布實施的。在國家標(biāo)準(zhǔn)發(fā)布實施以后，有關(guān)行政管理部門還要對國家標(biāo)準(zhǔn)的實施情況進(jìn)行監(jiān)督檢查。各有關(guān)單位均應(yīng)執(zhí)行國家標(biāo)準(zhǔn)，如有違反要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。強制性標(biāo)準(zhǔn)與推薦性標(biāo)準(zhǔn)的劃分在實施的效力上有所差異，其他無太大的區(qū)別。因此，國家標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)類似于行政法規(guī)，也可以認(rèn)為國家標(biāo)準(zhǔn)是具有立法和行政性質(zhì)的文件。我國《著作權(quán)法》第5條明確規(guī)定了著作權(quán)法不適用于法律、法規(guī)、國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件及其官方正式譯文。據(jù)此，國家標(biāo)準(zhǔn)，不論是強制性標(biāo)準(zhǔn)還是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，均不受著作權(quán)法保護(hù)[2]102-103。

另外，國家標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門在其一些規(guī)章以及規(guī)范性文件中也多次明確標(biāo)準(zhǔn)必須由標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門授權(quán)的正式出版單位出版，被授權(quán)的出版單位享有標(biāo)準(zhǔn)專有出版權(quán)，未經(jīng)授權(quán)不得從事標(biāo)準(zhǔn)出版活動。 對標(biāo)準(zhǔn)的專有出版權(quán)問題，也有以下兩種代表性的觀點：

第一種觀點認(rèn)為“要取得專有出版權(quán)，首先要有受著作權(quán)法保護(hù)的作品，其次要有著作權(quán)人對出版者的許可，兩者缺一不可。國家標(biāo)準(zhǔn)不受著作權(quán)法保護(hù)，也就談不上誰是國家標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)人，更談不上著作權(quán)人的許可?！?同前注1。

第二種觀點認(rèn)為“國家標(biāo)準(zhǔn)化管理部門依法組織制訂的強制性標(biāo)準(zhǔn)，是具有法規(guī)性質(zhì)的技術(shù)性規(guī)范，由標(biāo)準(zhǔn)化管理部門依法發(fā)布并監(jiān)督實施。為保證標(biāo)準(zhǔn)的正確發(fā)布實施，標(biāo)準(zhǔn)化管理部門依職權(quán)將強制性標(biāo)準(zhǔn)的出版權(quán)授予特定的出版社，這既是一種出版資格的確認(rèn)，排除了其他出版單位的出版資格；同時也應(yīng)認(rèn)定是出版經(jīng)營權(quán)利的獨占許可。其他出版單位違反法律、法規(guī)出版強制性標(biāo)準(zhǔn)，客觀上損害了被許可人的民事權(quán)益?！?《最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭關(guān)于中國標(biāo)準(zhǔn)出版社與中國勞動出版社著作權(quán)侵權(quán)糾紛案的答復(fù)》（1999年11月22日[1998]知他字第6號函）。

雖然在標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)保護(hù)上有爭議，但在司法案例中，某被授權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)出版單位曾多次以享有標(biāo)準(zhǔn)專有出版權(quán)為由向法院提起訴訟，要求追究其他出版社侵犯其“專有出版權(quán)”的責(zé)任。北京市第一中級人民法院于2005年5月審結(jié)中國標(biāo)準(zhǔn)出版社和北京奇雨晴信息咨詢有限公司起訴北京大學(xué)、北京大學(xué)出版社、北京市文泰彩藝科貿(mào)有限責(zé)任公司侵犯專有出版權(quán)、著作權(quán)糾紛案（(2004)一中民初字第912號），判決北京市文泰彩藝科貿(mào)有限責(zé)任公司侵犯了中國標(biāo)準(zhǔn)出版社的標(biāo)準(zhǔn)專有出版權(quán)[3]。

顯然，無論是標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)還是專有出版權(quán)問題，這都與標(biāo)準(zhǔn)是否構(gòu)成我國《著作權(quán)法》第5條規(guī)定的具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件有密切關(guān)系。本文擬對標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)以及專有出版權(quán)問題做進(jìn)一步的討論。

一、我國標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)問題

按照我國標(biāo)準(zhǔn)化法，我國標(biāo)準(zhǔn)包括國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)和企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)分為強制標(biāo)準(zhǔn)和推薦性標(biāo)準(zhǔn)，其中，保障人體健康，人身、財產(chǎn)安全的和法律、行政法規(guī)規(guī)定強制執(zhí)行的是強制標(biāo)準(zhǔn)，其他的是推薦性標(biāo)準(zhǔn)。省、自治區(qū)、直轄市標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門制定的工業(yè)產(chǎn)品的安全、衛(wèi)生要求的地方標(biāo)準(zhǔn)，在本行政區(qū)域內(nèi)是強制性標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)既不屬于強制性標(biāo)準(zhǔn)，也不屬于推薦性標(biāo)準(zhǔn)。企業(yè)生產(chǎn)的產(chǎn)品沒有國家標(biāo)準(zhǔn)和行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，作為組織生產(chǎn)的依據(jù)。5

（一）強制性標(biāo)準(zhǔn)

《技術(shù)性貿(mào)易壁壘協(xié)定》（A G R E E M E N T O N T E C H N I C A L BARRIERS TO TRADE，以下簡稱“TBT協(xié)定”）附件1《本協(xié)定中的術(shù)語及其定義》第1條對技術(shù)法規(guī)解釋為“規(guī)定強制執(zhí)行的產(chǎn)品特性或其相關(guān)工藝和生產(chǎn)方法、包括適用的管理規(guī)定在內(nèi)的文件。該文件還可包括或?qū)ｉT關(guān)于適用于產(chǎn)品、工藝或生產(chǎn)方法的專門術(shù)語、符號、包裝、標(biāo)志或標(biāo)簽要求。”當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)具有強制性實施的效力時，此時的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)轉(zhuǎn)化為TBT項下的某一成員的技術(shù)法規(guī)，有關(guān)方必須貫徹執(zhí)行，并受標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門監(jiān)督實施，違反者要負(fù)經(jīng)濟(jì)和法律的責(zé)任[4]20。我國強制性標(biāo)準(zhǔn)是技術(shù)法規(guī)，這已形成共識。我國《著作權(quán)法》第5條規(guī)定，著作權(quán)法不適用于法律、法規(guī)，國家機關(guān)的決議、決定、命令和其他具有立法、行政、司法性質(zhì)的文件。因為強制性標(biāo)準(zhǔn)是技術(shù)法規(guī)，因此不應(yīng)也不能受著作權(quán)法保護(hù)，標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門對此不享有著作權(quán)。

（二）推薦性標(biāo)準(zhǔn)

不可否認(rèn)，我國推薦性標(biāo)準(zhǔn)的制定機關(guān)和相關(guān)部門在制定和修訂推薦性標(biāo)準(zhǔn)的過程中付出獨創(chuàng)性的勞動，這些標(biāo)準(zhǔn)是具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果，應(yīng)屬于著作權(quán)法所稱的作品。但是，我們認(rèn)為這些標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)屬于我國著作權(quán)法第五條規(guī)定的行政性質(zhì)的文件，不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)；即使不屬于前述性質(zhì)的文件，也不宜受到著作權(quán)法的保護(hù)，理由如下：

第一、制定推薦性標(biāo)準(zhǔn)的主體都是國家行政管理部門。我國制定標(biāo)準(zhǔn)的國家行政管理部門的開支以及制定標(biāo)準(zhǔn)的所有費用，都是通過納稅人納稅而形成的國家財政收入所支持的?，F(xiàn)代國家基本上都是稅收國家，主要通過向社會公眾課稅而獲取財政收入[5]29。在文明社會，稅收是人們享受國家（政府）提供的公共物品而支付的價格費用[6]71，稅收存在的意義即在于滿足社會的公共需要，稅收國家有義務(wù)為社會提供公共服務(wù)。標(biāo)準(zhǔn)作為一種公共物品，社會公眾為享有這些公共物品已經(jīng)支付了稅收的代價，國家行政管理部門制定出來的包括推薦性標(biāo)準(zhǔn)在內(nèi)的立法、行政性質(zhì)的文件理所當(dāng)然屬于社會公眾，人人可以自由使用（當(dāng)然，涉及保密、國家安全等方面的要例外處理）。標(biāo)準(zhǔn)也如同其他官方文件一樣，社會公眾特別需要獲得相關(guān)的信息，國家行政管理部門發(fā)布的這些信息具有高度的公眾利益[7]279。立法、行政、司法性質(zhì)的文件在世界上絕大多數(shù)國家都不受著作權(quán)法的保護(hù)。例如，依照美國版權(quán)法第101條，美利堅合眾國政府作品不受著作權(quán)法保護(hù)，其中的政府作品即是指“合眾國的官員或雇員為履行其部分職務(wù)而完成的作品。”不可否認(rèn)，這些文件在一定程度上體現(xiàn)出作品所要求的獨創(chuàng)性，但如果國家行政機關(guān)在依照職權(quán)制定了標(biāo)準(zhǔn)后，又以此享有著作權(quán)，對社會公眾是不公平的[8]58，這顯然是對社會公眾財產(chǎn)的剝奪。所以，與強制性標(biāo)準(zhǔn)一樣，我國的推薦性標(biāo)準(zhǔn)也不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。但這不等于說國家行政管理部門對其制定的所有文件都不享有著作權(quán)。如果其制定的其他文件不屬于立法、行政、司法性質(zhì)的文件且符合著作權(quán)法規(guī)定的作品的要求，應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。

第二、標(biāo)準(zhǔn)的主要作用是有利于產(chǎn)品的通用互換，減少壁壘，促進(jìn)貿(mào)易，提高經(jīng)濟(jì)效率，改善安全和環(huán)境，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會進(jìn)步，它具有社會規(guī)范的性質(zhì)，需要迅速而廣泛地傳播。我國《標(biāo)準(zhǔn)化法》第2條就明確規(guī)定應(yīng)對工業(yè)產(chǎn)品的品種、規(guī)格、質(zhì)量、等級或者安全、衛(wèi)生要求；工業(yè)產(chǎn)品的設(shè)計、生產(chǎn)、檢驗、包裝、儲存、運輸、使用的方法或者生產(chǎn)、儲存、運輸過程中的安全、衛(wèi)生要求；有關(guān)環(huán)境保護(hù)的各項技術(shù)要求和檢驗方法；建設(shè)工程的設(shè)計、施工方法和安全要求等技術(shù)要求制定標(biāo)準(zhǔn)。如果讓國家行政管理部門對這些標(biāo)準(zhǔn)就這些標(biāo)準(zhǔn)享有著作權(quán)，社會公眾在使用這些標(biāo)準(zhǔn)都要尋求這些行政管理部門的許可，必然會阻礙其迅速而廣泛地傳播[8]57，損害其作用的發(fā)揮。

（三）企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)是對企業(yè)范圍內(nèi)需要協(xié)調(diào)、統(tǒng)一的技術(shù)要求、管理要求和工作要求所制定的標(biāo)準(zhǔn)。依照《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法》，企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的調(diào)查研究、起草、征求意見、驗證、審查、批準(zhǔn)、發(fā)布，均由企業(yè)自主決定，但須報當(dāng)?shù)卣畼?biāo)準(zhǔn)化行政管理部門和有關(guān)行政管理部門備案。企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)由企業(yè)自主制定，并僅在企業(yè)內(nèi)部適用，如無特別規(guī)定或約定，對第三方或社會公眾并無強制性，因此不可屬于立法、行政、司法性質(zhì)的文件。同時，無論企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)與相應(yīng)的國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、地方標(biāo)準(zhǔn)或國際標(biāo)準(zhǔn)的一致性程度是“等同”、“修改”還是“非等效”時，還是完全由企業(yè)獨立創(chuàng)作完成的，企業(yè)在制定企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)過程中需付出勞動和投資，如果企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)符合作品構(gòu)成條件，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)屬于著作權(quán)法保護(hù)的對象，但是屬于公有領(lǐng)域或者不受著作權(quán)法保護(hù)的部分除外。

事實上，目前市場上形成的許多事實標(biāo)準(zhǔn)就是由企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展而來，或者由市場廣泛選擇、接受企業(yè)的產(chǎn)品而形成。這些企業(yè)通過控制市場來確定技術(shù)上的主導(dǎo)權(quán)，例如錄像機的VHS標(biāo)準(zhǔn)、計算機的IBM標(biāo)準(zhǔn)、芯片和操作系統(tǒng)的WinTel標(biāo)準(zhǔn)。這些標(biāo)準(zhǔn)都受到相應(yīng)的保護(hù)。

（四）著作權(quán)的轉(zhuǎn)化

值得一提的是，如果國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)一開始就是由有關(guān)行政管理部門主持制定，則它們自始都不應(yīng)享有著作權(quán)。如果上述標(biāo)準(zhǔn)原本是私人性質(zhì)的，比如企業(yè)自主開發(fā)并享有著作權(quán)的企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)，后來經(jīng)過一定程序轉(zhuǎn)化為立法、行政、司法性質(zhì)的文件，則其在前一階段是受著作權(quán)保護(hù)的，這種保護(hù)在其轉(zhuǎn)變性質(zhì)的時候即告終止[9]33。

二、我國標(biāo)準(zhǔn)的專有出版權(quán)問題

（一）我國國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)的專有出版權(quán)的性質(zhì)

國家標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)必須由國務(wù)院出版行政部門批準(zhǔn)的正式出版單位出版，且將標(biāo)準(zhǔn)的專有出版權(quán)“授予”相關(guān)出版社，即：國家標(biāo)準(zhǔn)由中國標(biāo)準(zhǔn)出版社出版；工程建設(shè)、藥品、食品衛(wèi)生、獸藥和環(huán)境保護(hù)國家標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院工程建設(shè)、衛(wèi)生、農(nóng)業(yè)、環(huán)境保護(hù)等管理部門根據(jù)出版管理的有關(guān)規(guī)定確定相關(guān)的出版單位出版；行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)由國務(wù)院有關(guān)行政管理部門根據(jù)出版管理的有關(guān)規(guī)定確定相關(guān)的出版單位出版；地方標(biāo)準(zhǔn)由省、自治區(qū)，直轄市標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門根據(jù)出版管理的有關(guān)規(guī)定確定相關(guān)的出版單位出版。6同前注2，第3條。國家標(biāo)準(zhǔn)的網(wǎng)絡(luò)專有出版權(quán)“授予”中國標(biāo)準(zhǔn)出版社，未經(jīng)“授權(quán)”的任何單位和個人，不得從事標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)出版發(fā)行活動。7見國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會2005年8月31日發(fā)布施行《標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)出版發(fā)行管理規(guī)定(試行)》(國標(biāo)委計劃[2005]66號)第5條。這種“專有出版權(quán)”性質(zhì)如何？

1.不是著作權(quán)法意義上的專有出版權(quán)

《中華人民共和國著作權(quán)法》第三十條規(guī)定：“圖書出版者對著作權(quán)人交付出版的作品，按照合同約定享有的專有出版權(quán)受法律保護(hù)，他人不得出版該作品”。因此，圖書出版者作為作品的傳播者所享有的專有出版權(quán)，是圖書出版者按照合同約定對著作權(quán)人交付的作品享有的獨立、專有的出版權(quán)利。這種專有出版權(quán)是復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)的組合，它來源于著作權(quán)人的授權(quán)，著作權(quán)人的著作權(quán)是圖書出版者的專有出版權(quán)的“母權(quán)”。由以上分析來看，不管是對強制性標(biāo)準(zhǔn)還是推薦性標(biāo)準(zhǔn)，標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門都不應(yīng)或不宜享有著作權(quán)，因此標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門就不存在所謂的“專有出版權(quán)”可以授予特定出版社[10]50-51。從民事權(quán)利角度來說，這種“授權(quán)”顯然是無效的，這種“專有出版權(quán)”不是著作權(quán)法意義上的“權(quán)利”。皮之不存，毛將焉附？從著作權(quán)法的角度而言，這種授權(quán)不具備正當(dāng)性與合法性。

2.不是行政許可

如前所述，最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭認(rèn)為“標(biāo)準(zhǔn)化管理部門依職權(quán)將強制性標(biāo)準(zhǔn)的出版權(quán)授予中國標(biāo)準(zhǔn)出版社，這既是一種出版資格的確認(rèn)，排除了其他出版單位的出版資格；同時也應(yīng)認(rèn)定是出版經(jīng)營權(quán)利的獨占許可?！边@種觀點來源于《國家版權(quán)局版權(quán)管理司關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)著作權(quán)糾紛給最高人民法院的答復(fù)》（權(quán)司[1999]50號文件）。這實際上是認(rèn)為標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門將“專有出版權(quán)”授予特定的出版社是在設(shè)定一種行政許可。但，這種許可不符合行政許可法的規(guī)定?！吨腥A人民共和國行政許可法》第十二條規(guī)定規(guī)定了可以設(shè)定行政許可的事項，主要涉及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控、生態(tài)環(huán)境保護(hù)、人身健康、生命財產(chǎn)安全、有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置、公共利益的特定行業(yè)的市場準(zhǔn)入等方面。行政許可是具體行政行為之一種，是行政機關(guān)行政社會管理職能的一種重要手段。從法理上而言，行政許可是針對國家一般禁止的活動，為適應(yīng)社會生活和生產(chǎn)的需要，對符合一定條件者解除禁止，允許其從事某項特定活動，享有特定權(quán)利和資格。行政許可的實質(zhì)是“禁止的解除”，即賦予合格行政相對人從事特定活動的資格與權(quán)利，也就意味著對原本存在的禁止相對人從事該項活動禁令的消除。行政許可是一種授益性的行政行為，應(yīng)遵循許可法定原則[11]182-183。按照上述規(guī)定，標(biāo)準(zhǔn)的出版顯然不屬于上述可以設(shè)定行政許可的范圍。

有觀點認(rèn)為“之所以要給中國標(biāo)準(zhǔn)出版社標(biāo)準(zhǔn)專用出版權(quán)，是因為標(biāo)準(zhǔn)尤其是國家標(biāo)準(zhǔn)不同于一般的文學(xué)作品，它對國家政治、經(jīng)濟(jì)可能產(chǎn)生很大的影響，稍有不慎，如果產(chǎn)生一點的錯誤、偽造甚至是采用過期的國家標(biāo)準(zhǔn)，都會給相應(yīng)單位造成巨大的損失。為了保持國家標(biāo)準(zhǔn)出版的惟一性和嚴(yán)肅性，因此國家要求國家標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一出版”[12]。這種理由既不是法定理由，也不符合常理。首先，“保持國家標(biāo)準(zhǔn)出版的惟一性和嚴(yán)肅性”需要標(biāo)準(zhǔn)通過權(quán)威渠道的發(fā)表，如同法律，都是先由新華社受權(quán)發(fā)布。當(dāng)然，相關(guān)部門可以依《法規(guī)匯編編輯出版管理規(guī)定》的規(guī)定對法律、行政法規(guī)、國務(wù)院部門規(guī)章、地方性法規(guī)和地方政府規(guī)章，按照一定的順序或者分類匯編成冊并出版。為防止標(biāo)準(zhǔn)在傳播、使用過程中出現(xiàn)錯誤，標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門完全可以通過相應(yīng)的權(quán)威渠道發(fā)表審定通過的標(biāo)準(zhǔn)，如其官方網(wǎng)址，而不是只授權(quán)特定出版社；其次，并非僅僅是通過授予專有出版權(quán)就可實現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)出版的惟一性和嚴(yán)肅性，相反，也不能推斷出不享有專有出版權(quán)時“標(biāo)準(zhǔn)出版的惟一性和嚴(yán)肅性”就不能實現(xiàn)；再者，市場經(jīng)濟(jì)條件下，標(biāo)準(zhǔn)的用戶完全可以通過市場比較對相關(guān)出版社出版的標(biāo)準(zhǔn)文本的質(zhì)量進(jìn)行選擇，標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門似不必?fù)?dān)心標(biāo)準(zhǔn)的出版在放開“專有出版權(quán)”的控制后就會混亂不堪。相反，在標(biāo)準(zhǔn)的“專有出版權(quán)”被壟斷的情況下，倒是經(jīng)常出現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)被“盜版”的情形。

退一步來講，即使國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)的專有出版屬于上述可以設(shè)立行政許可的范圍，但是也不必一定要設(shè)立行政許可?！吨腥A人民共和國行政許可法》第13條規(guī)定：“本法第十二條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設(shè)行政許可：（一）公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；（二）市場競爭機制能夠有效調(diào)節(jié)的；（三）行業(yè)組織或者中介機構(gòu)能夠自律管理的；（四）行政機關(guān)采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的?！币虼?，標(biāo)準(zhǔn)的出版，完全可以通過市場競爭機制、行業(yè)組織或者中介機構(gòu)自律管理或者標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門事后監(jiān)督等方式解決。對標(biāo)準(zhǔn)的出版事項設(shè)立行政許可，屬于限制其他出版者正當(dāng)經(jīng)營活動的不正當(dāng)競爭行為。另外，按照《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定，法律可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設(shè)定行政許可。尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設(shè)定行政許可；尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定臨時性的行政許可。除此以外，其他規(guī)范性文件一律不得設(shè)定行政許可。由此可見，國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門發(fā)布的文件僅僅是國務(wù)院部門規(guī)章或規(guī)范性文件，無權(quán)設(shè)立行政許可。因此，國務(wù)院標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門通過規(guī)章所設(shè)定的“行政許可”與《行政許可法》不符，應(yīng)當(dāng)及時修正。

再退一步來說，即使可以就標(biāo)準(zhǔn)的出版設(shè)立行政許可，但必須遵循法定原則。盡管《中華人民共和國標(biāo)準(zhǔn)化法實施條例》明確“標(biāo)準(zhǔn)的出版、發(fā)行辦法，由制定標(biāo)準(zhǔn)的部門規(guī)定”，但制定標(biāo)準(zhǔn)的部門對此所做的規(guī)定不得違背法律、行政法規(guī)的規(guī)定或與之相抵觸?！兑?guī)章制定程序條例》第38條規(guī)定：“編輯出版正式版本、民族文版、外文版本的規(guī)章匯編，由法制機構(gòu)依照《法規(guī)匯編編輯出版管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。”按照《法規(guī)匯編編輯出版管理規(guī)定》第七條規(guī)定，國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由中央一級出版社出版，地方標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)由地方出版社出版，《法規(guī)匯編編輯出版管理規(guī)定》并未禁止其他符合條件的出版社可以獲得法規(guī)匯編編輯出版的資格。依照《行政許可法》，符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的，申請人有依法取得行政許可的平等權(quán)利，行政機關(guān)不得歧視。所以，國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)的專有出版權(quán)，在符合法定條件、標(biāo)準(zhǔn)的情況下，其他出版社享有平等獲得的權(quán)利。

3.本質(zhì)是行政壟斷行為8本部分內(nèi)容得到北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生潘愛國先生的啟發(fā)和幫助，特此感謝。當(dāng)然，作者文責(zé)自負(fù)。

特定出版社依據(jù)《標(biāo)準(zhǔn)出版發(fā)行管理辦法》、《標(biāo)準(zhǔn)出版管理辦法》享有的“專有出版權(quán)”，從形式上而言，這些出版社的行為并不構(gòu)成違法。但是，《標(biāo)準(zhǔn)出版發(fā)行管理辦法》、《標(biāo)準(zhǔn)出版管理辦法》在性質(zhì)上屬部門規(guī)章，這一規(guī)章導(dǎo)致了特定出版社在標(biāo)準(zhǔn)的出版上產(chǎn)生了“行政壟斷”。國家標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門存在濫用行政權(quán)力，制定了含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)章，從而排除了標(biāo)準(zhǔn)出版領(lǐng)域的有效競爭。這是我國《反壟斷法》禁止的行為?！靶姓艛唷笔俏覈赜械默F(xiàn)象，它包括“政府壟斷”與“政府授予壟斷”兩種類型，顯然前述特定的出版社壟斷標(biāo)準(zhǔn)出版的行為屬于“政府授權(quán)壟斷”。在該等規(guī)章依然生效的情況下，這種行政壟斷在我國尋求司法救濟(jì)比較困難。

對于行政壟斷首選的救濟(jì)途徑是違憲審查，即通過對《標(biāo)準(zhǔn)出版發(fā)行管理辦法》、《標(biāo)準(zhǔn)出版管理辦法》或類似規(guī)章進(jìn)行違法或違憲審查來否定這一規(guī)章的效力；第二種途徑是對這一行為進(jìn)行反壟斷審查，即運用《反壟斷法》對其進(jìn)行審查以禁止這一壟斷行為。目前由于我國尚未建立完善的司法審查制度，而且《反壟斷法》對行政壟斷行為語焉不詳，制裁手段尚付闕如，因此如同許多其它領(lǐng)域一樣，權(quán)利受到侵害的壟斷行為利害關(guān)系人在我國難以尋求法律救濟(jì)途徑。

在這種情況下，我們只能是希望能盡快修訂前述規(guī)章以及類似規(guī)章，刪除有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)專有出版的內(nèi)容。

（二）我國企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專有出版權(quán)的性質(zhì)

企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)歸企業(yè)所有，企業(yè)完全可以根據(jù)《著作權(quán)法》的規(guī)定，授予相關(guān)出版社專有出版權(quán)，這屬于著作權(quán)人行使其著作權(quán)的應(yīng)有之義，此不贅言。

三、結(jié)論

通過以上的研究，我們發(fā)現(xiàn)對標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)問題，應(yīng)具體進(jìn)行區(qū)分。強制性標(biāo)準(zhǔn)是技術(shù)法規(guī)，因而不應(yīng)也不能受著作權(quán)法保護(hù)，所以標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門不可能享有強制性標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)。推薦性標(biāo)準(zhǔn)不屬于技術(shù)法規(guī)，但屬于行政性文件，也不應(yīng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。如果讓標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門就這些標(biāo)準(zhǔn)享有著作權(quán)，社會公眾在獲取這些標(biāo)準(zhǔn)都要尋求這些國家行政機關(guān)的授權(quán)，必然會阻礙其迅速而廣泛地傳播，損害其作用的發(fā)揮。我國企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)在制定過程中均需付出投資和勞動，如果符合作品的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)屬于著作權(quán)保護(hù)的范圍。

目前，通過授予相應(yīng)出版社對我國國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和地方標(biāo)準(zhǔn)享有專有出版權(quán)是不符合行政許可法的規(guī)定。即使允許就標(biāo)準(zhǔn)的出版設(shè)立行政許可，也應(yīng)當(dāng)允許符合條件的出版社依照法定程序獲得上述許可。相反，這是國家標(biāo)準(zhǔn)化行政管理部門濫用行政權(quán)力，制定了含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)章，從而排除了標(biāo)準(zhǔn)出版領(lǐng)域的有效競爭的壟斷行為，應(yīng)予以修正。我國企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的專有出版權(quán)的行使，屬于著作權(quán)人行使其著作權(quán)的應(yīng)有之義。

行文至此，我們不得不有些許感慨。由于行政權(quán)力具有逐利的本性，因此在市場經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)過程中，行政機關(guān)對行政權(quán)的壟斷往往容易與某些具體利益的追逐掛鉤。但由于對行政權(quán)監(jiān)督乏力，這種對權(quán)力的合法壟斷容易發(fā)生異化，導(dǎo)致權(quán)力蛻變?yōu)橹\取不正當(dāng)經(jīng)濟(jì)利益的工具，這種情況下就落入反壟斷法所規(guī)制的行政壟斷。據(jù)媒體報道，中國標(biāo)準(zhǔn)出版社每年要“反哺”國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會5000萬元人民幣的利潤。很顯然，在國家已經(jīng)撥付大量有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)制定、修訂工作的財政投入的時候，國家標(biāo)準(zhǔn)化管理委員會還通過行政權(quán)力滿足部門所屬出版單位經(jīng)濟(jì)利益追求，間接獲取標(biāo)準(zhǔn)制定、修訂經(jīng)費，明顯是典型的濫用行政權(quán)力的行為，導(dǎo)致標(biāo)準(zhǔn)出版發(fā)行活動的嚴(yán)重不公[13]19-20。

我國一直在強調(diào)提高社會的知識產(chǎn)權(quán)意識，而忽略了行政機關(guān)本身也是應(yīng)該提高知識產(chǎn)權(quán)意識的一員，并且是發(fā)揮基礎(chǔ)性作用的一員。在一個國家行政機關(guān)根本不可能對某一對象享有版權(quán)的前提下，居然通過行政壟斷行為設(shè)定所謂的“專有出版權(quán)”，從而限制，排除有效競爭，謀取不正當(dāng)利益，難道這些不是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的敵人嗎？提高知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識，首先應(yīng)從國家行政機關(guān)做起。

[1]《信息技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)化》雜志編輯部.保護(hù)國家標(biāo)準(zhǔn)版權(quán)勢在必行[J].信息技術(shù)與標(biāo)準(zhǔn)化,2004(10).

[2] 楊帆.國際技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與知識產(chǎn)權(quán)[M].北京：人民法院出版社,2006.

[3] 佚名.北京奇雨晴起訴北大、文泰維權(quán)報道[EB/OL].[2011-04-27].http://www.biaozhi.net/ eNews/news/200603/0009_0000002237.shtml .

[4] 王麗敏.加入WTO后應(yīng)采用自愿性標(biāo)準(zhǔn)[J].中國標(biāo)準(zhǔn)化,2000(7).

[5] 劉劍文.熊偉.稅法基礎(chǔ)理論[M].北京:北京大學(xué)出版社,2004.

[6] 劉劍文.稅法專題研究[M].北京:北京大學(xué)出版社,2002.

[7]【德】M·雷炳德.著作權(quán)法[M].張恩民,譯.北京:法律出版社,2005.

[8] 李明德.許超.著作權(quán)法[M].北京:法律出版社,2003.

[9] 韋之.著作權(quán)法原理[M].北京:北京大學(xué)出版社,1998.

[10] 王潤貴.國家標(biāo)準(zhǔn)的著作權(quán)和專有出版權(quán)問題芻議[J].知識產(chǎn)權(quán),2004(5).

[11] 姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京:北京大學(xué)出版社.高等教育出版社,1999.

[12] 佚名：國家標(biāo)準(zhǔn)專有出版權(quán)得到了法律保護(hù)[EB/OL].[2011-04-02]. http://www.biaozhi. net/eNews/news/200603/0008_0000002235.shtml.

[13] 王清.標(biāo)準(zhǔn)出版若干法律問題探析[J].出版科學(xué),2008(3).