吳 亮

論行政調(diào)查中的不得自證己罪原則

吳 亮*

不得自證己罪原則是指任何人不得被強迫作出不利于自己的供述，其法律效果包括禁止處以刑罰等制裁、禁止在舉證責任上產(chǎn)生不利于被告的事實推定效果、禁止加重量刑、供詞在證據(jù)法上無效。不得自證己罪原則有在行政調(diào)查領(lǐng)域適用的必要性，可采用向公民直接賦予不得自證己罪特權(quán)或公民雖不享有絕對的不得自證己罪特權(quán)，但擁有刑事追訴的相對豁免權(quán)利的適用方式。在我國立法基于行政調(diào)查效率的考慮，主要強調(diào)行政機關(guān)職權(quán)調(diào)查范圍擴張的背景下，應(yīng)在暗中取證領(lǐng)域先行引入不得自證己罪原則。

不得自證己罪原則 行政調(diào)查 暗中取證 人性尊嚴

在我國，“不得自證己罪原則”及其理論基礎(chǔ)——沉默權(quán)理論，已漸為司法實務(wù)與學界所熟知。所謂不得自證己罪原則，是指公民沒有義務(wù)使自己承擔罪責，沒有必要對自己被確認有罪做出貢獻。國家機關(guān)基于保障基本權(quán)利和人性尊嚴的立場，不得強迫任何人違心地積極證明其自身的違法犯罪?！?〕參見林玨雄：《論不自證己罪原則》，載《臺灣大學法學論叢》2006年第2期。在將不得自證己罪原則限定于刑事司法程序的傳統(tǒng)理論框架下，不得自證己罪原則如何適用于非刑法領(lǐng)域仍有進一步討論的必要。爭議的焦點在于，行政調(diào)查程序能否適用不得自證己罪原則。

行政調(diào)查領(lǐng)域中存在著很多公民的協(xié)助義務(wù)，包括充分且真實的陳述、答復(fù)義務(wù)和文件記錄的交付義務(wù)等。行政機關(guān)往往出于維護公益或者第三人利益的需要，適用行政制裁，如通過罰款、拘留來督促公民履行協(xié)助義務(wù)。行政機關(guān)甚至將公民對協(xié)助義務(wù)的不履行上升到犯罪層面，借助刑事制裁來督促公民履行這種義務(wù)。

可以看出，督促公民履行協(xié)助義務(wù)的強制手段蘊含著公民陷入“二難背反”困境的危險。一方面，公民如果履行協(xié)助義務(wù)，行政機關(guān)就會將當事人提供的信息資料，轉(zhuǎn)交給刑事司法機關(guān)作為罪證。這種強迫任何人指控自己入罪的方式，有違刑事被告的陳述自由權(quán)，侵犯人性尊嚴。另一方面，公民如果拒絕履行協(xié)助義務(wù)，行政機關(guān)就會對當事人進行刑事、行政制裁，公民仍然遭受到較大的不利結(jié)果。在這種情況下，公民有無拒絕提供資料的權(quán)利?或者其提供資料的范圍有無一定的限制?

為了保障公民的基本權(quán)利和人性尊嚴，要求在行政調(diào)查程序中適用不得自證己罪原則的呼聲近年來日漸高漲。站在贊同將不得自證己罪原則引入行政調(diào)查的立場，本文旨在針對不得自證己罪原則在行政調(diào)查程序中的適用問題進行探討。

一、不得自證己罪原則的內(nèi)涵

不得自證己罪原則源于英美民眾反抗法院的“糾問式”審訊程序，不滿偵查、司法機關(guān)以被告作為取證對象的情形。該原則是國家刑罰權(quán)對個人基本權(quán)讓步的“最低限度”之要求，其重點是保障被告的程序權(quán)利?！?〕John H．Langbein．The Historical Origins of the Privilege against Self-Incrimination at Criminal Law，92 Michigan Law Review1047，1074-1085(1994)．

美國《憲法》第五修正案、日本《憲法》第38條、《歐盟人權(quán)公約》第6條均賦予“不得自證己罪原則”以憲法位階的效力。對不得自證己罪原則賦予憲法層次的效力，不僅具有理念性的價值，而且也具備相當?shù)膶嵺`意義。憲法層次的不得自證己罪原則，可以為刑事立法和司法提供依據(jù)，使當事人免于被強制坦白和限制人身自由，防止偵查機關(guān)濫用權(quán)力進行逼供。同時，作為最低限度權(quán)利保障的門檻，憲法層次的不得自證己罪原則為法院提供了判斷何為“自證己罪”行為的必備要素。根據(jù)美國憲法判例的理論，不得自證己罪原則在構(gòu)成要件和法律效果上有著以下要素。

(一)構(gòu)成要件

第一，權(quán)利主體是“任何人”。被告和證人均可主張“不得自證己罪”。但是，僅有自然人可以行使該權(quán)利，法人或者其他社會團體均不是這項權(quán)利的主體。在“威爾遜訴美國”案中，美國最高法院首次確立了法人不受不得自證己罪特權(quán)保障的原則。〔3〕Wilson v．United States，211 U．S 361，383-384(1911)．法院認為法人經(jīng)營受到政府的管制，因此政府必須保留對法人進行調(diào)查的權(quán)力，以確定其是否遵守管制。在此之后，法院甚至認為，無論是法人還是自然人，只要從事的是政府管制的行業(yè)，均視為已經(jīng)放棄自身的自證己罪特權(quán)。〔4〕相關(guān)案例包括：United States v．Morton Salt Co．，338 U．S 632(1950);United States v．Mulligan，268 F．2d 893(N．D．N．Y．1920);Rogers v．United States，138 F．2d 992(C．C．A．6th 1943)。

第二，不得被“強迫”。這里的“強迫”分為“法庭內(nèi)的強迫”和“法庭外的強迫”。“法庭內(nèi)的強迫”是指被告在庭上有權(quán)不坐證人席位作證，而且不會因此獲得不利的有罪推定。〔5〕Griffin v．California，380 U．S 609(1965)．“法庭外的強迫”則包括兩種情況。一是行政程序中的強迫行為，如行政機關(guān)以施加制裁為由，要挾被告進行有罪供述?！?〕Garrity v．New Jersey，385 U．S 493(1967)．二是警察詢問中的強迫行為，如警察對拘禁中的犯罪嫌疑人未履行沉默權(quán)的告知義務(wù)，就徑行迫使其進行有罪供述。〔7〕Miranda v．Arizona，384 U．S 436(1966)．

第三，適用于“任何刑事案件”。在實踐中，最高法院對“刑事案件”進行擴張解釋。不論強迫作證行為是發(fā)生在刑事追訴、行政處罰還是民事沒收程序中，只要該證詞有可能事后被用于刑事追訴，使公民承擔刑事罪責的，就推定該案屬于“刑事案件”?！?〕參見嚴震生：《美國憲法對免于自證其罪的保障》，載《美國月刊》1996年第9期。公民可以援用不得自證己罪特權(quán)，排除相關(guān)證據(jù)的有效性。

第四，“不利自己的供述”的范圍?！安焕约旱墓┦觥?，是指構(gòu)成犯罪追訴證據(jù)之一環(huán)的任何供詞?！?〕Hoffman v．United States，341 U．S 479(1951)．但在“加州訴貝葉斯案”中，美國最高法院認為行政機關(guān)要求公民在肇禍后留下姓名，該行為并不屬于“不利自己的供述”，當事人不得拒絕?！?0〕California v．Byers，402 U．S 414(1971)．

(二)法律效果

其一，禁止處以刑罰等制裁。司法機關(guān)不得以被告或者證人拒絕供述、藐視法庭為理由，對其科以刑罰制裁。

其二，禁止在舉證責任上產(chǎn)生不利于被告的事實推定效果。一般認為，任何人都有自我保護的本能，被告對于不利于己的事實，一般均傾向于否認。因此，被告雖然對于不利的事實、證據(jù)有權(quán)保持沉默或不予解釋，但是法官、檢察官仍應(yīng)將該事實、證據(jù)列為罪證，并據(jù)此做出不利于被告的事實推定。但是在“葛瑞芬訴加州”案中，美國最高法院推翻了上述觀點，認為基于保障被告憲法權(quán)利的立場，被告如果在審判中對有關(guān)事實保持沉默或不予解釋，法官、檢察官不得據(jù)此作出不利于被告的事實推定。

其三，禁止加重量刑?！?1〕參見嚴震生：《美國憲法對免于自證其罪的保障》，載《美國月刊》1996年第9期。近年來美國法院傾向于認為，不得自證己罪原則是被告的一項基本訴訟權(quán)利，如果規(guī)定被告行使該權(quán)利時有加重量刑的風險，勢必導致被告不敢再行使該權(quán)利，違背憲法設(shè)計的初衷。而且，被告可能因為律師的建議而保持沉默，未必代表其犯罪后缺乏悔意，在此情況下加重量刑就會顯失公平。

其四，供詞在證據(jù)法上無效。美國最高法院在“威克斯案”和“邁普案”中，已經(jīng)將維護憲法權(quán)利作為排除非法供詞的理論基礎(chǔ)?！?2〕Weeks v．United States，232 U．S．383(1914);Mapp v．Ohio，376 U．S．643(1960)．法院認為，執(zhí)法人員違反不得自證己罪原則取得的證據(jù)，違反了證據(jù)排除法則和坦白法則，應(yīng)予排除。

二、不得自證己罪原則在行政調(diào)查程序中的適用

(一)不得自證己罪原則在行政調(diào)查程序中存在的必要性

行政調(diào)查中的不得自證己罪原則問題與行政法的職權(quán)調(diào)查原則密切相關(guān)。根據(jù)職權(quán)調(diào)查原則，行政調(diào)查和取證的結(jié)果在很大程度上決定著隨后作出的行政行為判斷，因此調(diào)查結(jié)果涉及社會公益或者第三人利益。為了確保事實和證據(jù)收集的有效性，維護社會公益或第三人利益，行政機關(guān)有權(quán)強制公民陳述或提供信息。然而，行政調(diào)查往往涉及被取證人本身的權(quán)益和地位，有可能損及被取證人的基本權(quán)利。在“行政調(diào)查機關(guān)—被取證人”的雙面關(guān)系中，如果一味貫徹職權(quán)調(diào)查原則，行政調(diào)查目的雖得以實現(xiàn)，但是被取證人的權(quán)益損害可能過大，由此導致社會公眾無法接受行政調(diào)查制度，乃至喪失信賴。憲法所關(guān)注的被取證人權(quán)利侵害包括以下四個方面。

第一，對人性尊嚴的侵害。根據(jù)德國的“客體公式”理論，當公民被貶斥為物體、手段或者工具時，其人性尊嚴就受到了侵害。〔13〕參見黃桂興：《淺談行政法上的人性尊嚴理念》，載城仲模主編：《行政法之一般法律原則》，臺灣三民書局股份有限公司1994年版。在行政調(diào)查程序中，人性尊嚴原則關(guān)注的因素是“坦白應(yīng)當出于自由意志”，亦即公民能否自由決定“愿意自己證明自己違法犯罪”。如果行政機關(guān)強制公民證明自己違法犯罪，就違反了人性尊嚴。因此，行政調(diào)查機關(guān)不得將公民當做單純的取證對象，使用欺詐、虐待、強制等方式限制、侵犯公民的獨立、自主和尊嚴。

第二，對精神自由的侵害。精神自由是指個人的意見、行動、是否愿意對第三人表達意見均由公民自己決定，并由自己負責。公民不論懷有何種思想，法律都不容許國家權(quán)力強制其表白，不得對個人內(nèi)心抱持的思想進行訊問，或者對抱有某種思想的公民課予不利后果?！?4〕參見陳銘祥：《外在表現(xiàn)自由》，載《月旦法學雜志》1999年第3期。因此在行政調(diào)查中，行政機關(guān)如果不區(qū)分行政行為所涉及的法益重要性程度，在所有行政調(diào)查中一概強制公民陳述或者提供資料，就會逾越必要程度，違反比例原則。

第三，對資訊自決權(quán)的損害。資訊自決權(quán)是指公民有權(quán)自主決定，是否將其個人資料交付他人使用?！?5〕Vgl．Konrad Hesse，Grundzüge des Verfassungrechts der Bundesrepulik Deutshland 20，Aufl．，C．F．Müller Verlag 1995，Rdnr．428．在行政調(diào)查中，公民并不能準確預(yù)知行政機關(guān)對該信息資料的全部用途。行政機關(guān)有可能基于行政管理之外的目的將該資料予以公開，或者將資料轉(zhuǎn)交給刑事司法機關(guān)作為罪證。由于公民無法得知該個人資料是否會被行政機關(guān)公開或者交換使用，因此資訊自決權(quán)的自主性前提便遭到了削弱。

第四，對隱私權(quán)的侵害。隱私權(quán)的核心在于“不受他人干擾”。〔16〕Samuel L．Prosser，Privacy，48 California Law Review 383，422(1960)．如果行政調(diào)查不當?shù)馗深A(yù)、控制公民對個人信息資料的披露，就涉嫌侵擾公民對個人資料的自主控制，不當侵入公民的私密領(lǐng)域，侵害公民對個人信息的隱私權(quán)。

由上文論述可見，行政調(diào)查對于公民的協(xié)助調(diào)查義務(wù)，應(yīng)當兼顧到“行政調(diào)查的有效性”和“被取證人的權(quán)利保障”兩個方面的要求。行政調(diào)查的有效性固然不可或缺，但是沒有考量被取證人權(quán)利保障的行政調(diào)查，也有可能被評價為違法無效。行政調(diào)查對于公民的協(xié)助調(diào)查義務(wù)應(yīng)當符合比例原則的如下要求：一是行政調(diào)查措施所追求的目的應(yīng)當合法正當;二是調(diào)查所采取的方式應(yīng)對被取證人權(quán)利造成最小損害。

(二)保障被取證人權(quán)利的手段

在行政調(diào)查課予公民協(xié)助調(diào)查義務(wù)時，保障被取證人權(quán)利的手段大致如下。

1．向公民直接賦予不得自證己罪特權(quán)

行政調(diào)查機關(guān)應(yīng)當尊重公民的不得自證己罪特權(quán)，不能違反其意愿，強制取得指控被取證人違法乃至犯罪的證據(jù)，并供行政制裁和刑事制裁之用。憲法借由被取證人的不得自證己罪特權(quán)所欲實現(xiàn)的目的，并不是縱容和包庇行政不法分子拒不認罪，惡意隱瞞違法情形的行為，而是希望設(shè)計一個合理的機制，使所有公民能夠被行政機關(guān)合理調(diào)查和公正對待。

不得自證己罪原則雖然是實現(xiàn)被取證人權(quán)利保障的最直接方式，但并非適用于所有行政調(diào)查的類型。這是因為，只有在“被取證人的權(quán)利保障”要求高于“行政調(diào)查的有效性”要求的場合，才有必要承認被取證人的不得自證己罪特權(quán)。如果公民在行政調(diào)查中一概以不得自證己罪的理由拒絕協(xié)助，那么行政管理目的就會難以達成。例如，在調(diào)查所涉及的行政決定事項事關(guān)重大社會公益，或者是被取證人如不提供資料將造成嚴重的法益侵害等場合，立法就沒有必要承認被取證人具有不得自證己罪特權(quán)。

一般而言，不得自證己罪原則在行政調(diào)查領(lǐng)域的適用對象僅僅是一部分處罰程度較重的負擔行政行為。僅有負擔行政行為能夠適用不得自證己罪原則。行政機關(guān)如果為做出負擔行政行為而進行行政調(diào)查，公民為了避免其財產(chǎn)或者人身自由遭受不利處分，有權(quán)依據(jù)不得自證己罪特權(quán)拒絕作出陳述。與此相對，如果公民拒絕陳述導致行政機關(guān)無法做出有利被取證人的授益行政行為，由于公民并未遭受不利處分，因此該拒絕陳述行為視為被取證人自動放棄行政法上的利益。負擔行政行為的行政制裁效果應(yīng)當不亞于刑罰。例如，在環(huán)保、衛(wèi)生、交通處罰等領(lǐng)域，行政機關(guān)動輒對被取證人科以高額罰款或者限制、剝奪權(quán)利資格，對公民的權(quán)利負擔較重。在此情況下，應(yīng)當允許行政相對人主張不得自證己罪特權(quán)，捍衛(wèi)自己的權(quán)利自由。

2．公民雖不享有絕對的不得自證己罪特權(quán)，但擁有刑事追訴的相對豁免權(quán)利

該手段的核心在于，行政機關(guān)雖出于維護社會公益的需要，有權(quán)要求公民積極提供信息。但是，該信息僅能用于特定的行政管理，而不得用于追究公民的刑事罪責。

這方面的典型案例是德國憲法法院1981年的“破產(chǎn)人裁判案”。在該案中，破產(chǎn)人一旦遵守破產(chǎn)清算機構(gòu)的答復(fù)、陳述義務(wù)，就會揭露自己犯罪，因此處于“兩難抉擇”，要么履行協(xié)助調(diào)查義務(wù)而自我入罪，要么不履行協(xié)助調(diào)查義務(wù)而遭受拘留、罰款?！?7〕Klaus Rogall，Beweisverbote im System des deuschten und amerikanischen Strafverfahrensrechts，in：Jügen Wolter(Hrsg)，Zur Theorie und Systematik des Strfproze?rechts，Luchterhand(Hermann)1995，S．140．該案涉及不得自證己罪原則的爭點問題在于：一是破產(chǎn)清算機構(gòu)能否課予破產(chǎn)人協(xié)助調(diào)查義務(wù);二是法院能否通過公民的陳述來追究其刑事罪責。

對于第一個問題，法院主張破產(chǎn)人的陳述對破產(chǎn)程序具有重要價值，因此為了保護債權(quán)人的利益，破產(chǎn)人并不具有不得自證己罪的特權(quán)。破產(chǎn)清算機構(gòu)有權(quán)要求破產(chǎn)人履行協(xié)助調(diào)查的義務(wù)，并且在公民拒不履行時擁有強制執(zhí)行權(quán)。但對于第二個問題，法院卻認為破產(chǎn)人的陳述不得成為刑事證據(jù)。法院強調(diào)破產(chǎn)程序盡管涉及債務(wù)人的重要利益，但是依然不得侵害破產(chǎn)人的陳述自由。因此，破產(chǎn)人的陳述不得作為刑事追訴的證據(jù)來使用?！?8〕參見王士帆：《不自證己罪原則》，臺灣政治大學法學碩士學位論文，2004年提交，第25頁。

另外，日本最高法院1972年“川崎民商判決事件”、1994年“國稅犯則事件”，歐洲人權(quán)法院1993年“梵克訴法國”、1996年“桑德爾訴英國”等均主張公民對行政機關(guān)提供的資料不得用于隨后的刑事追訴。為了防止刑事司法機關(guān)濫用職權(quán)，法院均主張公民提供的資料一概不得用于刑事追訴。

三、不得自證己罪原則在我國行政調(diào)查中的適用可能性探討

我國行政調(diào)查中強制公民提供資料的情形分為公民答復(fù)和陳述，以及提供信息記錄兩種。公民答復(fù)、陳述是指行政機關(guān)為核查涉嫌違法的事實，通過行政傳喚、實地檢查和搜查等形式，強制公民接受詢問，做出書面答復(fù)、口頭陳述的行為。公民提供信息記錄是指行政機關(guān)要求公民提供信息記錄或者記載信息的文件，以便實施監(jiān)督。這類資料包括文件記錄、會計賬簿和檔案報告。

(一)立法、實務(wù)中對不得自證己罪原則的態(tài)度

通說認為在行政調(diào)查機關(guān)強制公民提供信息時，當事人并無不得自證己罪的特權(quán)，具體表現(xiàn)如下。

首先，立法大多都要求公民承擔真實、充分地提供信息的義務(wù)?！?9〕參見湯儷瑾：《論行政調(diào)查中的不得自證己罪原則》，載《行政法學研究》2010年第1期。如根據(jù)《公安機關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》，被詢問人對公安機關(guān)的詢問有如實回答的義務(wù)。《全國農(nóng)業(yè)普查條例》規(guī)定農(nóng)業(yè)普查對象應(yīng)當如實回答普查人員的詢問，按時填報農(nóng)業(yè)普查表，不得虛報、瞞報、拒報和遲報。《社會保險費征繳暫行條例》規(guī)定勞動保障行政部門或者稅務(wù)機關(guān)調(diào)查社會保險費征繳違法案件時，有關(guān)部門、單位應(yīng)當給予支持、協(xié)助。

其次，公民拒絕履行協(xié)助調(diào)查義務(wù)時，行政機關(guān)或者法院有強制執(zhí)行權(quán)。如《統(tǒng)計法實施細則》將拒絕提供統(tǒng)計情況、使用暴力或者威脅的方法阻撓、抗拒統(tǒng)計檢查的行為，界定為“情節(jié)較重的違法行為”，司法機關(guān)有權(quán)進行強制執(zhí)行。又如《社會保險費申報繳納管理暫行辦法》規(guī)定，繳費單位如不按規(guī)定申報應(yīng)繳納的社會保險費數(shù)額的，行政機關(guān)可在該單位上月繳費數(shù)額的基礎(chǔ)上，加征應(yīng)繳額的10%作為滯納金。

再次，“抵抗權(quán)”條款并不屬于不得自證己罪原則的適用情形。所謂“抵抗權(quán)”條款，是指法律規(guī)定公民根據(jù)程序違法的理由，拒絕協(xié)助行政機關(guān)調(diào)查。例如《統(tǒng)計法》規(guī)定，對違反本法和國家規(guī)定編制發(fā)布的統(tǒng)計調(diào)查表，調(diào)查對象有權(quán)拒絕填報;《稅收征收管理法》規(guī)定，稅務(wù)機關(guān)未出示稅務(wù)檢查證和稅務(wù)檢查通知書的，被檢查人有權(quán)拒絕檢查。

其實，“抵抗權(quán)”條款賦予公民拒絕協(xié)助調(diào)查的權(quán)利，是考慮到行政機關(guān)有可能逾越行政管理的必要性范圍，不當收集與行政管理無關(guān)的公民信息，侵害公民的隱私權(quán)和言論自由。這與不得自證己罪原則所關(guān)注的“不得強迫公民積極自證己罪”的目的大相徑庭。根據(jù)“抵抗權(quán)”條款，對于行政機關(guān)合理范圍內(nèi)的調(diào)查協(xié)助要求，公民并無拒絕的自由。因此，該條款并不意味著立法承認行政調(diào)查的當事人具有不得自證己罪的特權(quán)。

最后，行政調(diào)查強制取得的公民不利信息可作為事后追究公民刑事責任的證據(jù)。如《行政處罰法》規(guī)定：“違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機關(guān)必須將案件移送給司法機關(guān)，依法追究刑事責任?！庇秩绺鶕?jù)《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，行政執(zhí)法機關(guān)在依法查處違法行為過程中，發(fā)現(xiàn)違法事實涉及的金額、違法事實的情節(jié)、違法事實造成的后果等，需要向司法機關(guān)移送。值得注意的是，行政調(diào)查強制取得的公民信息記錄可作為書證，直接轉(zhuǎn)換為刑事證據(jù)。但是，對于行政調(diào)查強制取得的公民陳述、答復(fù)等言詞證據(jù)，原則上不能直接轉(zhuǎn)換為刑事證據(jù)，司法機關(guān)應(yīng)當重新收集和制作詢問、訊問筆錄?！?0〕參見張道許：《非法行醫(yī)案件中行政執(zhí)法與刑事司法的銜接》，載《行政法學研究》2010年第2期。

綜上所述，我國的立法基于行政調(diào)查效率的考慮，強調(diào)的是行政機關(guān)職權(quán)調(diào)查范圍的片面擴張，以確保行政機關(guān)能夠收集到必要的資料，及時防止和糾正違法情形，預(yù)防公共危害，保障公眾利益和公共安全。公民即便對于不利于自己的信息，也必須提供給行政機關(guān)。而且，該信息還有可能被刑事司法機關(guān)用于對公民的刑事追訴。在這樣的調(diào)查模式中，公民完全是被調(diào)查取證的工具、客體，其人身尊嚴等權(quán)利被置于無足輕重的地位，不得自證己罪原則的概念也在事實上被消解掉。一直以來，學界和實務(wù)界對不得自證己罪原則的認識相當?shù)默F(xiàn)實就植根于這種狀況之中。

但是，自“釣魚執(zhí)法”事件引發(fā)的行政調(diào)查和取證方式改革全面展開以來，不得自證己罪原則的重要性越來越多地受到人們的重視。這一傾向與行政實務(wù)中遇到的問題緊密相關(guān)，最典型的例子就是暗中取證的合法性爭議問題。行政法上的暗中取證俗稱“釣魚”，是指行政執(zhí)法機關(guān)利用執(zhí)法人員或者合作的公民，為公民提供違法的機會，誘發(fā)公民的違法意圖或者強化其違法意圖，引誘公民觸犯行政法規(guī)，并因此遭受行政、刑事制裁的一種調(diào)查取證方法。

從不得自證己罪原則的角度來看，行政機關(guān)強迫公民在被誘捕后做出不利于己的供述，并且將該供述作為施加行政、刑事制裁的證據(jù)。在這里，行政機關(guān)強迫公民做出不利供述的前提，是通過欺詐性質(zhì)的引誘方式來誘捕公民。這種引誘和強迫的結(jié)合難以避免對公民的主觀意思產(chǎn)生干預(yù)和影響，一旦運用不當，就可能偏離政府維護社會秩序的初衷，構(gòu)成對公民精神自由、人性尊嚴的干涉乃至侵害，并對行政調(diào)查制度的公信力產(chǎn)生負面影響。2009年的上海市“釣魚執(zhí)法事件”就是典型的一例。下面就針對暗中取證領(lǐng)域引入不得自證己罪原則展開具體討論。

(二)暗中取證領(lǐng)域引入不得自證己罪原則

鑒于暗中取證可能對公民權(quán)利自由造成嚴重侵害，為尊重公民的不得自證己罪特權(quán)，暗中取證的實施需要受到嚴格的合法性審查。根據(jù)公民有無事先的違法意圖，可以將暗中取證的合法性審查分為如下三個方面。

其一，公民事先本無違法意圖的情形。公民如果事先本無違法意圖，行政機關(guān)卻設(shè)下誘餌和陷阱，主動誘發(fā)其違法并加以重罰，則這種暗中取證手段涉嫌在公民內(nèi)心創(chuàng)造違法意圖，嚴重侵害公民的人性尊嚴和精神自由。如在“孫中界釣魚執(zhí)法案”中，行政機關(guān)的“線人”對本無違法意圖的公民實施誘捕和扣車、巨額罰款，導致無辜的被取證人斷指自證清白，就侵害了公民的權(quán)利。

其二，公民事先具有違法意圖的情形。公民如果事先具有違法意圖，行政機關(guān)的引誘行為也不得超越合理限度。在美國法上，區(qū)分引誘行為適當性的標準是“通常的引誘標準”，亦即該行為是否足以使社會一般人也可能違法、犯罪。〔21〕Todd，Dana M．，In Defense of the Outrageous Government Conduct Defense in the Federal Courts，84 The Kentucky Law Journal 415-445(1996)．一般而言，行政機關(guān)如果積極與具有違法意圖的公民接觸聯(lián)絡(luò)，采取誘導、慫恿、勸告等手段鼓勵其違法、犯罪的，就屬于不適當?shù)陌抵腥∽C。而行政機關(guān)如果只是設(shè)下陷阱，靜待時機成熟，不直接、主動與具有違法意圖的公民接觸聯(lián)絡(luò)的，就屬于適當?shù)陌抵腥∽C。

例如在“釣魚執(zhí)法事件”中，行政機關(guān)的“線人”假扮胃痛的路人、掛吊水的病人、孕婦等主動攔截公民的車輛并要求搭乘。由于這些引誘行為超越了“通常的引誘標準”的限度，所以即便行政機關(guān)有合理理由懷疑被取證人具有違法意圖，也仍然屬于違法的暗中取證。

又如在上海工商部門“禁止傳銷志愿者”制度中，志愿者如果只是一般性地參加傳銷活動，不積極開展傳銷經(jīng)營業(yè)務(wù)，就屬于合法的暗中取證。一旦行政機關(guān)要求志愿者積極與傳銷組織、人員接觸聯(lián)絡(luò)，采取誘導、慫恿、勸告等手段鼓勵傳銷人員開展違法活動，并以此對其進行制裁，就超越了合法界限。

其三，公民屬于犯罪嫌疑人的情形。犯罪嫌疑人表明公民不但具有違法意圖，而且已經(jīng)實施過類似的違法行為。容易引起爭議的問題在于，在犯罪嫌疑人不明的情況下，行政機關(guān)能否針對不特定人進行暗中取證。為了避免行政機關(guān)濫用引誘方式制造違法犯罪，應(yīng)當僅允許在特殊情形下才允許采取針對不特定人的暗中取證。這種情形是指涉及重大法益、偵查取證極為困難的案件。該案件應(yīng)屬于不存在被害人的違法犯罪情形，包括毒品交易、偽造貨幣、軍火交易、開設(shè)賭場等案件。這些案件由于沒有特定的被害人，所以行政機關(guān)無法得知違法和犯罪事實，難以追尋違法犯罪證據(jù)，導致取證困難。〔22〕參見林裕順：《誘捕偵查之刑事法律問題研究》，臺灣“中央警察大學”碩士學位論文，1996年提交。案件事關(guān)社會經(jīng)濟、公共安全、公序良俗，對社會的影響巨大。為了保護社會公益，應(yīng)當例外地允許針對不特定人進行暗中取證，進而尋找出犯罪嫌疑人。

按照上文分析，在深圳社保局“暗訪”事件中，社保局執(zhí)法人員假扮患者引導醫(yī)生看病，并以不核對醫(yī)?？橛?，對醫(yī)療機構(gòu)、醫(yī)生進行處罰的做法就不屬于合法的暗中取證。〔23〕參見韓冰：《行政執(zhí)法“暗中取證”的法律審視》，載《上海政府法治簡報》2010年第6期。這是因為，藥品違規(guī)加價、違規(guī)多收參保人費用、虛開處方等違規(guī)行為尚未達到嚴重危及社會公益的程度，行政機關(guān)不得濫用暗中取證手段引誘公民違法、犯罪。

四、結(jié) 語

不得自證己罪的法理從維護人性尊嚴的經(jīng)驗法則出發(fā)，歷經(jīng)數(shù)百年的發(fā)展，在今天已經(jīng)演變?yōu)槲鞣叫淌滤痉ê托姓I(lǐng)域的基本制度價值。由“釣魚執(zhí)法事件”引發(fā)的行政調(diào)查和取證方式改革，為我國行政調(diào)查領(lǐng)域引入不得自證己罪原則提供了良好契機?！缎姓娭品ā凡莅溉螌徸h稿第24條規(guī)定，“行政機關(guān)在查詢企業(yè)的財務(wù)賬簿、交易記錄、業(yè)務(wù)往來等事項，不得影響企業(yè)的正常生產(chǎn)經(jīng)營活動，并應(yīng)當保守所知悉的企業(yè)商業(yè)秘密。”這一條款體現(xiàn)出，立法在確保行政機關(guān)必要的行政強制措施的同時，也試圖兼顧對公民、企業(yè)不得自證己罪特權(quán)的保障。然而，這一條款在正式頒布實施的《行政強制法》中未能保留。

無論如何，本文所討論的問題是客觀存在的。如何通過判例的積累，在不同案件中探索適用不得自證己罪原則的必要性和具體標準，反省我國行政調(diào)查制度的功能缺失，檢討行政執(zhí)法與刑事司法證據(jù)銜接的正確性，還有待于今后的進一步努力。

*吳亮，華東理工大學法學院講師，法學博士。

朱應(yīng)平)