熊靜波

利益衡量抑或要件思考
——名譽(yù)權(quán)與表達(dá)自由沖突的解決之道

熊靜波*

對于社會各界高度關(guān)切的名譽(yù)權(quán)與表達(dá)自由沖突問題，《侵權(quán)責(zé)任法》并未作出直接回應(yīng)。不過，就問題史與學(xué)術(shù)史所作的分析表明：對于基本權(quán)利的關(guān)切完全可以從構(gòu)成要件思考做起，高度形式化的侵權(quán)立法是價值思考的工具;在未窮盡現(xiàn)有民事規(guī)范資源之前，將名譽(yù)權(quán)糾紛提升到基本權(quán)利的層面進(jìn)行法益衡量實(shí)際上是一種倒退。

名譽(yù)權(quán) 表達(dá)自由 構(gòu)成要件 法益衡量

2010年頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》專門規(guī)定名譽(yù)權(quán)的條款不多，其中第2條為說明性條款，規(guī)定該法所規(guī)定的民事權(quán)益包括名譽(yù)權(quán)，第15條規(guī)定了恢復(fù)名譽(yù)這一責(zé)任方式。至于先前學(xué)界高度關(guān)切的名譽(yù)權(quán)與表達(dá)自由沖突的問題，新法并未涉及?？紤]到第36條專門就網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)作出規(guī)定，未來名譽(yù)權(quán)與表達(dá)自由沖突的現(xiàn)象將會更加頻繁，新法卻做此低調(diào)處理。如何看待新法的相關(guān)規(guī)定?新法實(shí)施之后，應(yīng)該如何應(yīng)對這一日益突出的權(quán)利現(xiàn)象?應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)權(quán)利的優(yōu)先保護(hù)?本文從適法者的思維角度，提煉出解決表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)沖突的兩種模式：一是利益衡量;二是要件思考。那么，究竟采用何種思考模式呢?新法業(yè)已實(shí)施，本文以倒敘的方式，在回顧問題史與學(xué)術(shù)史的同時，試圖對上述疑問作一探討，以期對未來的相關(guān)研討和司法實(shí)踐有所幫助。

一、名譽(yù)權(quán)與表達(dá)自由沖突問題之所在

20世紀(jì)90年代末，有學(xué)者精心制作出北京市朝陽區(qū)人民法院近10年中審理侵害名譽(yù)權(quán)案件的統(tǒng)計數(shù)據(jù)表。〔1〕參見張新寶：《名譽(yù)權(quán)的法律保護(hù)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第246-248頁。綜合分析表格提供的數(shù)據(jù)，我們可以從中提取如下三個要點(diǎn)：(1)受案率總體上呈現(xiàn)上升趨勢;(2)受理案件53件，其中撤訴結(jié)案的有14件，調(diào)解結(jié)案的有10件，判決結(jié)案的只有18件;(3)原告勝訴的只有13件。

這份資料已經(jīng)被打上時代印記。如今已步入網(wǎng)絡(luò)社會，與以前新聞單位作為唯一的新聞制造者的情況已經(jīng)大不相同，上網(wǎng)者都可能成為新聞的制造者與傳播者，對此，新法已經(jīng)做出回應(yīng)。然而，這份實(shí)證資料在一定意義上仍然具有不可替代性：一是因?yàn)樵诒本┦谐枀^(qū)的轄區(qū)內(nèi)有人民日報社、法制日報社等全國著名的報社，還有一些出版社、雜志社，即該區(qū)法院的名譽(yù)權(quán)案件比較典型;二是因?yàn)?0世紀(jì)90年代司法界對此問題的認(rèn)識有一個歷史性的轉(zhuǎn)折，這個時期的情況在很長一段時間內(nèi)都是名譽(yù)權(quán)保護(hù)解釋論與立法論的背景性因素。以下內(nèi)容將圍繞受案率、勝訴率以及撤訴率三個要點(diǎn)展開，主要著眼于制度層面，對一些現(xiàn)象進(jìn)行解說與討論。

(一)法院受案率的攀升

受案率的攀升需要結(jié)合社會大背景加以分析。改革前，法律沒有明確保護(hù)名譽(yù)權(quán)，對其保護(hù)主要是依靠習(xí)俗和道德對人們行為的調(diào)控作用實(shí)現(xiàn)的。但損害他人名譽(yù)的現(xiàn)象時有發(fā)生，一旦發(fā)展成為不可調(diào)和的糾紛，則主要由單位領(lǐng)導(dǎo)或者當(dāng)?shù)赜型娜耸砍雒娼鉀Q，很少有當(dāng)事人到法院去打官司。改革后，制度與技術(shù)條件不斷改善。一方面，由于《民法通則》的實(shí)施，私人領(lǐng)域與私人利益的保護(hù)日益受到重視，而受害人在于法有據(jù)的情況下，向法院尋求法律救濟(jì)的愿望也日益強(qiáng)烈。另一方面，傳媒事業(yè)發(fā)展快速，私人生活領(lǐng)域不可避免地受其影響，不愿為外人道的私人信息極有可能在未經(jīng)本人同意的情況下被傳播開來。面對這一新的形勢，舊有的解紛方式仍然繼續(xù)發(fā)揮作用，但隨著司法權(quán)威在法治取向的改革進(jìn)程中逐漸確立，訴訟解決方式的優(yōu)點(diǎn)日益凸現(xiàn)。

在當(dāng)時的情形下，名譽(yù)權(quán)糾紛的受案率攀升意味著名譽(yù)權(quán)的重要性在司法中日漸得到體現(xiàn)，具有積極的指標(biāo)意義?！蹲呦驒?quán)利的時代》是那個時代極具標(biāo)志意義的人權(quán)調(diào)查報告，作者對名譽(yù)權(quán)官司劇增這一現(xiàn)象作出了相當(dāng)正面的解讀，認(rèn)為人們對于侵害名譽(yù)權(quán)的行為訴諸法律，“也許從一個側(cè)面表明人們正在日益尋求最有效的機(jī)制維護(hù)自己的權(quán)利，說明了人們權(quán)利意識的覺醒”?！?〕高鴻鈞：《中國公民權(quán)利意識的演進(jìn)》，載夏勇主編：《走向權(quán)利的時代》，中國政法大學(xué)出版社2000年版。但是，后來一段時間的情勢發(fā)展似乎有矯枉過正之嫌，對名譽(yù)權(quán)的司法保護(hù)被認(rèn)為過于“膨脹”了。對此，有學(xué)者適時地提出，為了給媒體更多的機(jī)會去發(fā)揮其公共職能，應(yīng)當(dāng)有一個轉(zhuǎn)變，名譽(yù)權(quán)的司法保護(hù)則最好來個“瘦身”運(yùn)動?！?〕楊立新：《從契約到身份的回歸》，法律出版社2007年版，第111-120頁。

(二)控制原告的勝訴率

兩種法益總是有一定的流動性，而一定時期內(nèi)，這兩種法益之間的高下卻也有可能形成相對穩(wěn)固的局面。既然存在流動性，各方都有可能受到限制;既然有穩(wěn)定性，各方都有可能在一定時段內(nèi)處于不利地位。

從表意人的角度看，憲法規(guī)定的表達(dá)自由、新聞出版自由能夠?qū)φu謗訴訟形成一般性的限制。一般性限制提出這樣的要求：在任何名譽(yù)侵害權(quán)案中，要保護(hù)名譽(yù)權(quán)，也要兼顧言論自由、新聞出版自由等表達(dá)自由權(quán)。然而，在名譽(yù)權(quán)糾紛的審理程序中，憲法上的權(quán)利規(guī)范不能發(fā)揮裁判功能，一般性限制功能又如何得以顯現(xiàn)?從法律現(xiàn)實(shí)主義角度來看，在普通訴訟程序中，即便言論自由的規(guī)范語句沒有能夠直接被援引適用，也不能就此認(rèn)定法官會因?yàn)榉夹g(shù)上的原因?qū)緳?quán)利持漠視態(tài)度。實(shí)際上，媒體方面的敗訴率過高，難免會形成所謂“寒蟬效應(yīng)”，這是法院乃至整個司法界不得不顧忌的。最高人民法院早在1989年的工作報告中就曾提出：既堅(jiān)持有利于保護(hù)公民的合法民事權(quán)益不受侵害，又支持正當(dāng)?shù)纳鐣浾摫O(jiān)督。1995年最高人民法院工作報告專門提及北京市中級人民法院對邱滿囤訴汪誠信等侵害名譽(yù)權(quán)一案的審判，報告對終審法院駁回原告請求的判決予以高度肯定。那么，在基本權(quán)利尚不能直接發(fā)揮規(guī)范效力的情況下，為不致使裁判被認(rèn)為是侵入到表達(dá)自由的核心領(lǐng)地，司法實(shí)務(wù)界應(yīng)該如何裁判，才能夠防止這種情況出現(xiàn)，而不至于使基本權(quán)利被空洞化?

事實(shí)上，如果有跡象表明，在某種情形下較之精神不受侵?jǐn)_的權(quán)益，大多數(shù)、甚至所有具有這兩種權(quán)益的人都會把言論的權(quán)益看得更重，最高人民法院就有可能出臺司法解釋，增補(bǔ)例外條款，在名譽(yù)權(quán)保護(hù)程度上作出適當(dāng)?shù)淖尣健?993年最高人民法院頒布《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案若干問題的解答》將“真實(shí)性”標(biāo)準(zhǔn)等納入名譽(yù)侵權(quán)的構(gòu)成要件思考中，就是對當(dāng)時社會現(xiàn)實(shí)的一種積極回應(yīng);而1998年最高人民法院出臺的《關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解釋》對于新聞法的一些基本理論問題有更多涉及。這一類極具針對性的司法解釋屬于有權(quán)解釋，對法院的裁判行為具有拘束力。此外，個案批復(fù)也具有很強(qiáng)的針對性，如果成本低廉或者零成本，上級法院往往更喜歡采用批復(fù)等方式，在解決個案的同時也有可能會對侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)再作解釋。當(dāng)然，還有其他方式，比如，《最高人民法院公報》也會選擇性地刊登一些個案，指導(dǎo)各級法院的審判工作。

(三)高撤訴率的背后

出現(xiàn)高撤訴率，其中的一個原因在于，在各種因素的作用下，原被告之間易于達(dá)成和解。對于這種解紛方式法官樂觀其成，原因可能是多方面的。如果雙方當(dāng)事人能夠接受和解，法官就沒必要以合法與非法的二分圖式對被告的行為作出判斷，更可以回避直面是否違反憲法的問題。從規(guī)范層面看，《民法通則》第101條和第120條都是具有高度概括性的法條。正當(dāng)?shù)谋硪庑袨榕c名譽(yù)侵權(quán)行為之間存在一定的模糊地帶，這種情況一直延續(xù)到今天。在規(guī)則模糊的情形下，在表意人與人格利益方之間一定要分出一個高下，有時確實(shí)不易。選擇“和稀泥”的辦法，對于法官來說是頗為省心的，而且，為促使雙方當(dāng)事人能夠有效地溝通，促使雙方達(dá)成和解，法官可以調(diào)動各方面的因素，作用空間很大?！?〕參見最高人民法院《關(guān)于廣西高院請示黃仕冠、黃德信與廣西法制報社、范寶忠名譽(yù)權(quán)一案請示的復(fù)函》，2000年7月31日。至于和解中慣用的“權(quán)利交易”是否有悖于法理，可以作不同的理解。雖然有學(xué)者主張，人的人格權(quán)關(guān)涉人的尊嚴(yán)，且屬于非財產(chǎn)性的權(quán)利，不能以金錢交換，但是依照實(shí)務(wù)界的一貫見解，權(quán)利人有權(quán)選擇有償或無償?shù)卦试S他人使用自己的肖像或姓名，以換取精神上和財產(chǎn)上的利益。

實(shí)務(wù)界面對社會的價值觀念變遷以及公民的權(quán)利意識變化，采取了積極應(yīng)對的姿態(tài)。司法解釋在一定程度上能夠確保裁判的合憲性，〔5〕最高人民法院現(xiàn)已對司法解釋明確提出合憲性要求。參見最高人民法院《關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》法發(fā)〔2007〕12號。案外和解等舉措也卓有成效，立案調(diào)解甚至能從源頭上息訟。然而，司法解釋不宜頻繁，因?yàn)楫?dāng)依據(jù)正式的制定法已不可能，判決結(jié)果的不確定性將會加劇。當(dāng)事人之間也不是總能有機(jī)會和解，絕大多數(shù)名譽(yù)權(quán)案件還是要經(jīng)過普通程序來審理，裁判者終究要直面合法與非法乃至合憲與否的問題。

二、學(xué)界提出的衡量模式

對于上述問題，學(xué)界與實(shí)務(wù)界人士應(yīng)有共識，他們的努力有著共同的旨趣，即保障憲法基本權(quán)利和法秩序的統(tǒng)一。然而，學(xué)界的思考角度有所不同，學(xué)者尤其是公法學(xué)者長期以來將注意力投向名譽(yù)權(quán)糾紛中的憲法抗辯，格外關(guān)切現(xiàn)有司法技術(shù)的局限性是否超過了憲法的容忍度。

(一)強(qiáng)調(diào)憲法權(quán)利的原因

批評者傾向于以權(quán)利的名義而非要件構(gòu)成對裁判結(jié)果作評判。當(dāng)原告非一般私人而是具有特殊身份的人物時，批評者的這種傾向性就愈發(fā)明顯。馮象先生筆下的縣委書記名譽(yù)權(quán)案就是一典型例證，〔6〕參見馮象：《政法筆記》，江蘇人民出版社2004年版，第163頁。時至今日很多官員還持這一種觀點(diǎn)：名譽(yù)受損自然應(yīng)訴諸法律，自己的人格不說高人一等，起碼也應(yīng)與百姓平等。還有一些特殊案件的具體細(xì)節(jié)需要作新的、更適合的理解，對其處理結(jié)果是否適當(dāng)作評判，還有賴于法律人與社會各界在更高層次上形成較為一致的實(shí)質(zhì)正義理想。名譽(yù)權(quán)案件難辦并不僅僅是因?yàn)橹袊讼矚g在面子問題上較真，在我國語境下國人所秉持的人物評價方式和評價標(biāo)準(zhǔn)與現(xiàn)代法治情境明顯不協(xié)調(diào)乃至沖突，這一問題在名譽(yù)權(quán)糾紛中相當(dāng)突出。2002年，“陳永貴親屬訴北京青年報社及吳思之名譽(yù)權(quán)糾紛案”引發(fā)了熱議。本案被告吳思辯稱：作品中所有情節(jié)均有相應(yīng)的歷史依據(jù)，并非其編造、杜撰，而是參考了大量的歷史資料，進(jìn)行了多方采訪，且該書對陳永貴的歷史定位及評價均符合史實(shí)，也未對他人進(jìn)行貶損、侮辱。然而，法院方面有不同的理解，判決書對于被告的行為作出這樣的認(rèn)定：“被告吳思文中所引用的關(guān)于‘陳永貴參加興亞會’一節(jié)的具體文章，均系他人所寫回憶性文章，非權(quán)威性文獻(xiàn)記載，被告吳思亦沒有其他證據(jù)予以佐證此事實(shí)的存在，故對上述證據(jù)的真實(shí)性不予認(rèn)可。該描寫客觀上貶損了他人的形象，造成其社會評價的降低，被告吳思的行為已構(gòu)成對他人名譽(yù)的侵害”?！?〕北京市第一中級人民法院民事判決書(2003)一中民終字第8549號。法官認(rèn)為，“真實(shí)性”是本案中的決定性因素，吳思的研究結(jié)論有違真實(shí)性標(biāo)準(zhǔn)，侵權(quán)因此而成立。其實(shí)，如果換個角度思考，結(jié)果也許會有所不同，法官或許應(yīng)從這個角度思考：被告的行為是否可以被認(rèn)定為學(xué)術(shù)研究、藝術(shù)創(chuàng)作等有益公眾利益的活動?本來對于案件的爭點(diǎn)可以從裁判方法作評判，然而外界的批判主要聚焦于結(jié)果本身，評說集中于被告的學(xué)術(shù)研究或藝術(shù)創(chuàng)作自由是否受到應(yīng)有的尊重等憲法層面的問題。側(cè)重于結(jié)果而不是技術(shù)層面思考問題，使得本案不再被當(dāng)作簡單侵權(quán)，其與先前備受關(guān)注的邱氏鼠藥案及“秋菊打官司的官司”一樣，〔8〕參見朱蘇力：《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。也被冠之以權(quán)利沖突案件——國內(nèi)學(xué)者一般將其界定為表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)的沖突。

學(xué)界沒有借用權(quán)利沖突這一概念評判法條之間的沖突，而是用它來評說事實(shí)與規(guī)范之間的緊張關(guān)系，凸顯現(xiàn)有司法技術(shù)的局限性。這一做法效果顯著，因?yàn)樵诒姸嗟淖鑵s違法性要件的例外情形中，權(quán)利沖突是最為特殊的，也是最大的例外。這一例外提供了一種新的認(rèn)知模式，將批評者的注意力引向?qū)嵸|(zhì)正義，其直接結(jié)果是，人們的思維從侵權(quán)法的概念與要件中完全解放出來，并從前規(guī)則(pro-rules)的立場批評司法審判。

進(jìn)入前規(guī)則的立場思考，裁判者的能動性甚為關(guān)鍵，在以人而非制度的因素占主導(dǎo)地位的情況下，圍繞案件所作的各種價值評判便沒有了規(guī)范拘束，有利于克服法律形式主義，更有可能會貼近實(shí)質(zhì)正義。以比較法的眼光看，依賴裁判者的能動性的裁判模式也不是沒有。一百多年前的德國民法沒有規(guī)定人格權(quán)，相當(dāng)一段時間里，法官幾乎都是從基本法而不是從民法中推導(dǎo)出一般人格權(quán)?！?〕姚輝、周云濤：《關(guān)于民事權(quán)利的憲法學(xué)思維——以一般人格權(quán)為對象的觀察》，載《浙江社會科學(xué)》2007年第1期。一般人格權(quán)理論形成后，法官們逐漸不再引用基本法，對人格權(quán)的保護(hù)主要依賴于法官對個案件的解釋與判斷——在這樣的裁判過程中，法益衡量自然很有用。表意人對民事裁判結(jié)果表示不服，理論上有機(jī)會提起憲法訴愿。而在后續(xù)程序中，具有憲法性質(zhì)的人格權(quán)與言論自由就會產(chǎn)生直接沖突，從而產(chǎn)生基本權(quán)利沖突這一特殊法律現(xiàn)象。解決基本權(quán)利沖突非常困難，因?yàn)橘Y本主義國家的憲法向來強(qiáng)調(diào)價值中立，基本權(quán)利不能為裁決一個具體的案件提供明確的指引?！?0〕Jan Smits，Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh，Constitutionalisation of Private Law，Martinus Nuhoff Publishers，2006，pp．9-22．法官同樣要通過法益衡量來判案，比例原則是確保裁判客觀性的重要工具。不同于德國，我國民法中規(guī)定了人格權(quán)。既然如此，學(xué)者針對名譽(yù)權(quán)裁判提出表達(dá)自由與名譽(yù)權(quán)沖突這一個最大的例外之后，又是怎樣借用憲法權(quán)利話語進(jìn)行前規(guī)則思考的，這種思考與司法實(shí)踐的關(guān)系及其對于司法實(shí)踐的作用是否可以“建設(shè)性”、“良性互動”等詞語來加以形容呢?

(二)三種應(yīng)對策略

學(xué)界曾經(jīng)提出了一些建議，這里將其分別概括為“權(quán)利的制度性配置”、“絕對優(yōu)先保護(hù)說”以及“有條件地優(yōu)先保護(hù)說”。三者確有背離之處，第一種求助于制度，從中可以看出權(quán)力結(jié)構(gòu)對權(quán)利主張的影響，第二種、第三種則是學(xué)界在不同時間段提出的權(quán)利位階學(xué)說，它們的相同點(diǎn)在于其所面臨的困境。

1．權(quán)利的制度性配置

《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和表達(dá)自由》是朱蘇力十多年前的一篇著名文章。在該文中朱蘇力提出，當(dāng)名譽(yù)權(quán)與言論自由沖突時，應(yīng)該更多強(qiáng)調(diào)“社會利益”，以其作為抗辯侵權(quán)的理由。那么，從規(guī)范角度看，“社會利益”的正當(dāng)性在哪里呢?在其所論及的兩起案件中，我們可以將表達(dá)自由看作“社會利益”概念背后的規(guī)范依據(jù)，作為基本權(quán)利表達(dá)自由雖然不具有直接拘束力，卻可以作為法律解釋標(biāo)準(zhǔn)發(fā)揮作用。然而，即便如此，在具體應(yīng)用上，如何將基本人權(quán)的理念注入民事法律關(guān)系中，依舊存在較大不確定性。今后，如何使表意人的合法權(quán)益不易再受到類似訴訟的影響，仍然是個未解的難題。因此，朱蘇力提出了制度性的權(quán)利配置：“根據(jù)我國的國情和未來的發(fā)展趨勢，我們必須作出制度性的權(quán)利配置選擇。這種權(quán)利配置以憲法或成文法的規(guī)則形式將權(quán)利規(guī)定下來，或通過司法而確立為原則，并通過法學(xué)家的理論闡述來限定和解釋”?！?1〕參見朱蘇力：《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。

依照該種見解，合憲性控制不應(yīng)僅停留于“小鍋小灶”的個案救濟(jì)方式。裁判者依憲法的要旨將多義的法律內(nèi)容朝合憲法的方向解釋，或者對明確但有漏洞的法律內(nèi)容朝著合憲方向補(bǔ)充，當(dāng)然也是一種合憲性控制，而是否存有評判司法公正、制約法官權(quán)力的制度性設(shè)置至關(guān)重要。制度性配置的提議也有比較法的支持，由歐美各國的情況觀之，在特定情形下，對某一權(quán)利施以優(yōu)先保護(hù)，必須有一套違憲審查的程序裝置。

2．絕對的優(yōu)先保護(hù)

論及隱私權(quán)等人格權(quán)與表達(dá)自由沖突，有一種見解認(rèn)為，表達(dá)自由應(yīng)受到優(yōu)先保護(hù)。如是說，倒不是因其內(nèi)在價值決定了它在基本權(quán)利體系中具有特殊地位，而是另有一套理由。

迄今為止，在分析名譽(yù)權(quán)案件時，表達(dá)自由優(yōu)位說一直被認(rèn)為是具有基礎(chǔ)地位的原理之一。有學(xué)者認(rèn)為，權(quán)利沖突，又可稱為權(quán)利的相互性，其在現(xiàn)代社會中是較為普遍的法律現(xiàn)象;而當(dāng)公法權(quán)利與私人權(quán)利相沖突時，在實(shí)務(wù)處理上必須考慮到公法優(yōu)先和公共利益原則。〔12〕王利明等：《人格權(quán)法》，法律出版社1997年版，第150、151頁。依循這一思路，當(dāng)名譽(yù)權(quán)與表達(dá)自由發(fā)生沖突時，后者將受到優(yōu)先保護(hù)，因?yàn)槊u(yù)權(quán)在我國現(xiàn)行法秩序內(nèi)屬于民事權(quán)利，表達(dá)自由則屬于憲法上的基本權(quán)利，前者是私法權(quán)利，后者則是公法權(quán)利。這種主張的理由是高度形式化的，而且表面看來，也是頗為充分的：處于相同層次上的權(quán)利，法律效力是平等的，處于不同層次上的權(quán)利效力是不同的。基本權(quán)利是公法權(quán)利，現(xiàn)代國家多通過憲法性文件將其實(shí)定化，民事權(quán)利則是私法權(quán)利，可以在民事法律中找到根據(jù)。當(dāng)基本權(quán)利與民事權(quán)利發(fā)生沖突時，必須訴諸根本法的觀念，前者的效力必定高于后者。這一思維方式有較強(qiáng)的指示力，也被運(yùn)用于個案思考中。

3．有條件地給予優(yōu)先保護(hù)

第三種對策還得從朱蘇力那篇著名的文章談起。在對民事判決作分析時，朱蘇力指出：如果僅僅按照原告律師的請求來界定案件的核心法律問題，并進(jìn)行審理，表意人的利益極有可能失去其應(yīng)有的重要性。在他看來，這兩起案件中蘊(yùn)含著更為重要的憲法問題，而只有在解決這一問題后，才有可能對這兩案的具體訴訟請求作出妥當(dāng)?shù)姆治觥Ｓ谑?，他將案情上升至憲法層面討論，還構(gòu)想出憲法權(quán)利話語的交鋒：“支持文藝家和科學(xué)家的人們(包括他們自己)很快會提出表達(dá)自由是憲法賦予的根本性權(quán)利，而相對說來，肖像權(quán)和名譽(yù)權(quán)可能相對次要一些。而支持賈氏或邱氏的人們完全可以很快提出憲法賦予的“表達(dá)自由”從來不是、在任何國家也不是絕對的;并且憲法第三十八條也有規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵

犯?！薄?3〕朱蘇力：《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠藥案和言論自由》，載《法學(xué)研究》1996年第3期。

請求與抗辯盡在其中，對于這一層次的對抗，他并沒持樂觀的科學(xué)主義立場，下斷語聲稱此種權(quán)利優(yōu)于彼種權(quán)利。在引述科斯的理論之后，他明確指出：賈案和邱案中所出現(xiàn)的正是這一情況：表面看來，是被告的行為侵犯了原告的權(quán)利;但如果換一個角度，并且不預(yù)先假定哪一方的權(quán)利更為重要，我們就會發(fā)現(xiàn)如果我們滿足原告的請求，就侵犯或限制了被告的權(quán)利。即便在談所謂制度化的權(quán)利配置時，他也認(rèn)為，如果要對初始權(quán)利進(jìn)行配置，人們無法預(yù)先確定某種權(quán)利的重要性。有學(xué)者對此作出類似回應(yīng)，還借用西方的判例與學(xué)說提出，決定優(yōu)先保護(hù)何種權(quán)利應(yīng)依據(jù)憲法規(guī)范資源作實(shí)證分析。〔14〕參見林來梵、張卓明：《論權(quán)利沖突中的權(quán)利位階——規(guī)范法學(xué)視角下的透析》，載《浙江大學(xué)學(xué)報》2003年第6期。依照這種觀點(diǎn)，究竟何種裁判結(jié)果符合個案正義，不便給出“唯一正解”，將“公法權(quán)利必定優(yōu)位”當(dāng)作數(shù)學(xué)公式那般作為一般性公理運(yùn)作是一種謬誤。因?yàn)榉▽W(xué)本身并非一般意義上的科學(xué)，旨在對不同類型權(quán)利作排序的努力，只會無功而返。

(三)對三種對策的通盤置評

因?yàn)閷椃ㄟm用的認(rèn)識程度存在差異，很多學(xué)者在問題爭點(diǎn)、解決方案上產(chǎn)生了許多歧義。比如，就筆者所涉獵的文獻(xiàn)來看，由于論證根本不在同一語境中，一位學(xué)者有意把沖突帶入憲法訴訟語境，而另一位學(xué)者甚至否定了基本權(quán)利之間發(fā)生沖突的可能性，同時也對表達(dá)自由的公法屬性表示質(zhì)疑?！?5〕參見劉作翔：《權(quán)利沖突的幾個理論問題》，載《中國法學(xué)》2002年第2期。諸如此類的問題并不少見。因此，這種討論的有效性需要大打折扣，有必要對上述三種對策性建議作一評價。

“制度化”究其實(shí)質(zhì)而言是指設(shè)立狹義上的合憲性控制程序。在這樣的程序中，公法權(quán)利可以被運(yùn)用于法律議論中，發(fā)揮其作為法律語言的功能。這樣的安排，至少可以給表意人憑借憲法上的權(quán)利規(guī)范說理的機(jī)會。然而，這一解決模式能否發(fā)揮權(quán)利優(yōu)先保護(hù)的功能仍有待細(xì)究，因?yàn)榫凸δ芏?，違憲審查機(jī)制瞄準(zhǔn)的不是裁判而是憲法秩序。在德國，如果公民認(rèn)為法院的最終效力判決對其權(quán)利造成了損害，在別無他途的情況下，則可以請求聯(lián)邦憲法法院從程序上或在一般法的解釋和適用上審查原審法院是否損害或違法地忽視了其基本權(quán)利。但是，聯(lián)邦憲法法院扮演的不是一個超級復(fù)審法院的角色。〔16〕參見［德］克勞斯·施萊希、斯特凡·科里奧特：《德國聯(lián)邦憲法法院》，劉飛譯，法律出版社2007年版，第7頁。為了防止私法秩序因?yàn)楣珯?quán)力的隨意介入被擾亂，聯(lián)邦憲法法院對其他法院的裁判進(jìn)行審查的機(jī)會是特別有限的。一般情況下，只有在某一裁判結(jié)果可能對憲法價值秩序構(gòu)成威脅的情形下，方可有正當(dāng)?shù)慕槿霗C(jī)會。如此看來，所謂的“制度化”并非意味著以法律條文將權(quán)利的優(yōu)先保護(hù)確定下來，而且，其有針對性地優(yōu)先保護(hù)的目標(biāo)在多大程度上能夠?qū)崿F(xiàn)，還是個問題。既然如此，以法治名義提出“權(quán)利的平等保護(hù)”與其爭辯，顯然缺乏針對性。

對于某一種權(quán)利給予絕對的優(yōu)先保護(hù)是否可行?顯而易見，絕對優(yōu)先保護(hù)的提議是對“價值客觀化”這一法哲學(xué)難題過于自信的表現(xiàn)。依照卡爾·拉倫茲的觀點(diǎn)，采用合憲性解釋的方法也不能對那些保護(hù)人格法益的一般法律的目的棄置不顧?！?7〕參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣五南圖書出版公司1992年版，第243頁。民事法官確實(shí)可以如前文所涉之兩起良好判例那般操作，以基本權(quán)利條文作為價值參照，再根據(jù)民法中的公共利益條款，判表意人勝訴，〔18〕參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2006年版，第118頁。然而這一技術(shù)性操作也存在一定的限度，不能用到極致。私法也是基本權(quán)利價值的一種表達(dá)，其客觀內(nèi)涵取自于憲法價值，不能被恣意地依憑基本權(quán)利的價值予以否定。另外，以“實(shí)然”說明或者質(zhì)疑“應(yīng)然”，或許可省去很多說理過程。若在個案中推行絕對優(yōu)先保護(hù)，兩造對抗的結(jié)果將沒有任何懸念可言，法官的裁判也隨之簡單化了?？墒?，司法實(shí)踐中，法院并不依照這一排序進(jìn)行裁判?！胺衫碛赏Ｖ怪帲梢餐Ｖ埂?，作出相反裁判的正當(dāng)性在哪里?在民事審判中，如果憲法上的權(quán)利規(guī)范不能被援引，在正式的法律理由中，就不能夠以表達(dá)自由涵蓋表意行為。而從比較法角度看，在憲法訴愿中，權(quán)衡表達(dá)自由與隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)之間的輕重時，天平往往并不是向保障表達(dá)自由這一方面傾斜，即使涉及公眾人物的名譽(yù)權(quán)，表達(dá)自由的價值也并未被賦予絕對的優(yōu)勢地位。正因?yàn)槿绱?，才有學(xué)者指出，有必要援引“雙重標(biāo)準(zhǔn)理論”，強(qiáng)調(diào)歐美一些國家所采用的擴(kuò)張性的審查標(biāo)準(zhǔn)?！?9〕參見季衛(wèi)東：《再論合憲性審查——權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈》，載《開放時代》2003年第5期。

考量某一權(quán)利的重要性，一方面需要結(jié)合整體法秩序，另一方面需要裁判者酌情而論，由于權(quán)利規(guī)范和事實(shí)相結(jié)合總不斷產(chǎn)生新情形，在不同情形下，應(yīng)該使用不同的解釋方法，對權(quán)利重要性作出相應(yīng)的解釋?！?0〕Robert Alexy，A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press，2002，p．97．當(dāng)判決的內(nèi)容與憲法之基本權(quán)利的價值相悖時，裁判者能夠針對有疑問的判決，適用不同的判斷標(biāo)準(zhǔn)，在某一情形下，回避違憲判斷的裁量余地較大，而在另一些情形下則進(jìn)行更加嚴(yán)格的審查，可以直接作出違憲判斷?！?1〕參見季衛(wèi)東：《再論合憲性審查——權(quán)力關(guān)系網(wǎng)的拓?fù)渑c制度變遷的博弈》，載《開放時代》2003年第5期。為達(dá)至這種效果，我們有必要重新理解裁判，將此類案件的訴訟當(dāng)作沖突各方達(dá)至理性并因此被接受的過程，這樣，合法性和說服力都成為關(guān)鍵要素。最終是否能夠?qū)崿F(xiàn)優(yōu)先保護(hù)還要依賴于論證的方法，與此相關(guān)的具體論證上，有三個思考方向。其一，將裁判結(jié)果訴諸基本權(quán)利規(guī)范之間的對抗。在憲法訴訟中，當(dāng)基本權(quán)利沖突時，德國聯(lián)邦憲法法院的做法是，根據(jù)個案進(jìn)行利益衡量，其所采取之基準(zhǔn)可以歸納為，基本權(quán)價值位序的衡量、手段的衡量以及目的的衡量。其二，間接援引基本權(quán)利規(guī)范，將基本權(quán)利規(guī)范的核心價值通過基本權(quán)利第三人效力間接適用于私人關(guān)系之間。在司法裁判中，如果需要優(yōu)先保護(hù)某一基本權(quán)利的價值，可以借助私法上的一般條款及不確定法律概念，通過民法條文的解釋使基本權(quán)利的效力能夠輻射至私人之間，如此間接援引基本權(quán)利規(guī)范已經(jīng)廣為國內(nèi)學(xué)界所知，德國的“呂特案”便是很好的體現(xiàn)。〔22〕相關(guān)的案情與判決要旨可以參見黃啟禎譯：《關(guān)于‘呂特事件’之判決——聯(lián)邦憲法法院判決第七輯第一九八頁以下》，載《西德聯(lián)邦憲法法院裁判選輯》(一)，臺灣司法周刊雜志社1995年版，第100頁。其三，當(dāng)“規(guī)則用盡”時，不求助于憲法上的權(quán)利規(guī)范，僅通過公共利益等概括性條款，為了使意見的表達(dá)有一個空間，可以灌注憲法上的表達(dá)自由條款的價值。強(qiáng)調(diào)憲法價值對私法秩序的影響，能使問題提高到憲法的層次，這種做法具有防御、保護(hù)的功能，讓法院能夠按照基本權(quán)利規(guī)范，作出符合基本權(quán)利的解釋。〔23〕參見王澤鑒：《法律思維與民法實(shí)例》，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第193、194頁。前兩個思考方向?qū)嶋H上是從基本權(quán)利中尋找理由，涉及憲法權(quán)利規(guī)范的援引，確有一些地方法院實(shí)踐過，然而，連法官自己也不知道這一步跨得有多遠(yuǎn)。在有的學(xué)者看來，基本權(quán)利對于裁判的作用極為有限，這樣的努力要么是違憲，要么就是畫蛇添足?！?4〕參見童之偉：《憲法適用應(yīng)依循憲法本身規(guī)定的路徑》，載《中國法學(xué)》2008年第6期。在三種論證方式中，惟有第三種更加強(qiáng)調(diào)論證與現(xiàn)行法規(guī)范相關(guān)聯(lián)，能夠與傳統(tǒng)民法教義學(xué)的法解釋論相結(jié)合使用，具有一定的可行性。然而，概括性條款的適用因?yàn)橛械K裁判確定性，適用的機(jī)會并不大。

以上對于國內(nèi)學(xué)術(shù)的梳理表明，雖然由于正式體制內(nèi)的憲法言說并不豐富，學(xué)界無法直接剖析下列法條之間的關(guān)系：《侵權(quán)責(zé)任法》有關(guān)名譽(yù)權(quán)保護(hù)的相關(guān)條款是否直接就是涵蓋在《憲法》第38條的語義之內(nèi)，以及是否構(gòu)成對《憲法》第35條表達(dá)自由的限制，但是，理論界更喜歡在憲法規(guī)范層面上下功夫，試圖從現(xiàn)行侵權(quán)法體系之外尋找規(guī)范資源支持。硬性規(guī)定表達(dá)自由優(yōu)位、講求私法的概括性條款的彈性適用以及“制度化配置”的建議等，無異于引入更高標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)范。一言以蔽之，理論界關(guān)注的是司法機(jī)關(guān)如何才能實(shí)現(xiàn)在憲法層面上“守經(jīng)”。這一思路便于把表達(dá)自由的實(shí)質(zhì)價值判斷從正面引出，但是這種法律思考易于衍化為對“價值位序”的思考，作為裁判決定手段的利益衡量也易于轉(zhuǎn)變?yōu)閮r值位序之爭。這種德國式的衡量是以喪失確定思考為代價的。如果將利益衡量或價值判斷作為正當(dāng)化的手段，在面對論證相對方的質(zhì)疑時，就必須要用新的利益較量、價值判斷來加以說明，從而產(chǎn)生“無限后退”的問題?！?5〕張利春：《星野英一與平井宜雄的民法解釋論之爭》，載梁慧星主編：《民商法論叢》(第40卷)，法律出版社2008年版。另外，我國現(xiàn)行民事法律設(shè)定了一般侵權(quán)條款，并以列舉的方式對包括名譽(yù)在內(nèi)的數(shù)種人格利益予以保護(hù)。在這種模式下，法官進(jìn)行利益衡量的機(jī)會不大，只有涉及非典型人格利益的案件成為“疑難案件”時，法官才有機(jī)會根據(jù)一般原則進(jìn)行利益衡量。〔26〕參見薛軍：《人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國的人格權(quán)立法》，載《法商研究》2004年第4期。至此，我們應(yīng)當(dāng)明確，無論如何，不應(yīng)該懷疑強(qiáng)調(diào)憲法價值的意義，只不過面對此類問題時，研究者應(yīng)該將權(quán)利主張置于特定的權(quán)力結(jié)構(gòu)中，從技術(shù)、價值以及制度等角度進(jìn)行綜合分析，才不至于使價值思考流于無法落實(shí)的空談。

三、實(shí)務(wù)界傾向于要件思考

與學(xué)界不同，實(shí)務(wù)界傾向于將各種例外因素歸入構(gòu)成要件下加以評判，以要件的名義作出法律決定。裁判活動非常注重依據(jù)現(xiàn)行法合邏輯地推演出法律決定，而適用現(xiàn)行法解決問題，也有可能不方便以正式名義將各種因素考慮在內(nèi)。因?yàn)楸M管一般侵權(quán)規(guī)則具有邏輯上的獨(dú)立性，但是，無論立法者所設(shè)計的法律規(guī)則再怎么精確，規(guī)則的超概括性(over inclusiveness)和欠概括性(under inclusiveness)也在所難免，無法防止完全無辜的行為被追究責(zé)任、公然的侵權(quán)被免責(zé)的情形出現(xiàn)?！?7〕Duncan Kennedy，F(xiàn)orm and Substance in Private Law Adjudication，89 Harv．L．Rev．1685(1976)．這種法律的內(nèi)在矛盾性不能成為裁判者繞過現(xiàn)行法的理由，其本身也無法在裁判文書中外部化。裁判技術(shù)的要領(lǐng)在于適用何種以及如何適用能夠被外部化的理由作出法律決定。研究者要了解以法言法語表示的法律理由，需要對裁判文書加以分析。報請最高院批復(fù)的案件往往是一些難辦的案件，具有一定的典型性，以下?lián)袢〉氖?990年至1999年間的七件復(fù)函。

復(fù)函1：“鄭戴仇參與評定王水泉副教授職稱時，有人反映王水泉所寫論文是抄襲之作，鄭將此意見向評審組織反映是允許的。但當(dāng)意見未被采納后，竟擅自在公眾場合多次傳播;尤其是在有關(guān)人員證明，并由有關(guān)組織作出《簡介》不屬抄襲之作的結(jié)論后，仍繼續(xù)散布，進(jìn)一步擴(kuò)大不良影響，其行為已超越了評定工作的職權(quán)范圍。故同意你院審判委員會的意見，即鄭戴仇的行為損害了王水泉的名譽(yù)權(quán)，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！薄?8〕最高人民法院《關(guān)于王水泉訴鄭戴仇名譽(yù)權(quán)案的復(fù)函》，1990年4月6日。復(fù)函1強(qiáng)調(diào)以“真實(shí)性”作為過錯要件。本案原告的職評論文是否為抄襲甚為關(guān)鍵，如果確屬抄襲，被告散布的信息具有真實(shí)性，不構(gòu)成侵權(quán);如果論文沒有被認(rèn)定為抄襲，被告的行為有可能作如下兩種認(rèn)定：一是表意方的行為是評價性的;二是雖屬評價性的言論，但超出了正常工作范圍。也就說，職評本來可以作為抗辯事由，只是因?yàn)楸桓娴男袨橐呀?jīng)超出了正常的職評工作范圍才認(rèn)定其侵權(quán)。

復(fù)函2：“本案被告劉守忠因與原告胡驥超、周孔昭、石述成有矛盾，在歷史小說創(chuàng)作中故意以影射手法對原告進(jìn)行丑化和侮辱，使其名譽(yù)受到了損害。被告遵義晚報社在已知所發(fā)表的歷史小說對他人的名譽(yù)造成損害的情況下，仍繼續(xù)連載，放任侵權(quán)后果的擴(kuò)大。依照《中華人民共和國民法通則》第101條和第120條的規(guī)定，上述二被告的行為已構(gòu)成侵害原告的名譽(yù)權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任?！薄?9〕最高人民法院《關(guān)于胡驥超、周孔昭、石述成訴劉守忠、遵義晚報社侵害名譽(yù)權(quán)一案的復(fù)函》，1991年5月13日。復(fù)函2強(qiáng)調(diào)過錯要件，主觀惡意被當(dāng)作認(rèn)定侵權(quán)成立的要素之一。批復(fù)指出，報社在知情的情況下仍連續(xù)發(fā)表小說，其主觀惡性成立。至于本案原被告之間的宿怨是否被當(dāng)作認(rèn)定作者主觀惡性的客觀依據(jù)，我們不得而知，批復(fù)對此僅一帶而過。

復(fù)函3：“《青春》雜志社刊登唐敏撰寫的侮辱、誹謗死者王練忠及原告的《太姥山妖氛》一文，編輯部未盡到審查、核實(shí)之責(zé);同年6月，原告及其所在鄉(xiāng)、區(qū)政府及縣委多次向編輯部反映：《太姥山妖氛》系以真實(shí)姓名、地點(diǎn)和虛構(gòu)的事實(shí)侮辱、誹謗王練忠及原告，要求其澄清事實(shí)、消除影響;1990年1月，作者唐敏為此以誹謗罪被判處有期徒刑后，《青春》編輯部仍不采取措施，為原告消除影響，致使該小說繼續(xù)流傳于社會，擴(kuò)大了不良影響，侵害了原告的名譽(yù)權(quán)，故同意你院審判委員會的意見，《青春》編輯部應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任?！薄?0〕最高人民法院《關(guān)于朱秀琴、朱良發(fā)、沈珍珠訴〈青春〉編輯部名譽(yù)權(quán)糾紛案的復(fù)函》，1992年8月14日。復(fù)函3同樣強(qiáng)調(diào)過錯要件。本案中《青春》編輯部在已知《太姥山妖氛》的作者被判誹謗罪的情況下仍未積極地采取相應(yīng)措施，致使不良影響擴(kuò)大，構(gòu)成侵權(quán)。

復(fù)函4：“彭拜撰寫的小說《斜陽夢》，雖未寫明原告的真實(shí)姓名和住址，但在人物特征有了明顯指向的情況下，侮辱了原告或披露了有損其名譽(yù)的家庭隱私。彭拜應(yīng)當(dāng)也能夠預(yù)見《斜陽夢》的發(fā)表會給原告的名譽(yù)造成損害，卻放任了損害后果的發(fā)生，主觀上有過錯?！薄?1〕最高人民法院《關(guān)于胡秋生、婁良英等八人訴彭拜、漓江出版社名譽(yù)權(quán)糾紛案的復(fù)函》，1995年1月9日。復(fù)函4中并非指向因果關(guān)系。一般情況下，因果關(guān)系是為否定侵權(quán)行為提出的，證成侵權(quán)行為時，法官沒有必要以因果關(guān)系存在作為理由。從這個角度看，該復(fù)函中說的也應(yīng)當(dāng)是過錯認(rèn)定。

復(fù)函5：“被告黃朝星撰寫的報告文學(xué)作品《紅杏枝頭——瑞昌市人民醫(yī)院變遷記》中所虛構(gòu)的“元老”，未指名道姓，不是指特定的人，其特征描寫與原告邵文卿并不相符，原告不應(yīng)對號入座。據(jù)此，我們同意你院審委會多數(shù)人的意見，即以認(rèn)定不構(gòu)成侵害名譽(yù)權(quán)為宜?！薄?2〕最高人民法院《關(guān)于邵文卿與黃朝星侵害名譽(yù)權(quán)案的復(fù)函》，1995年6月1日。復(fù)函5強(qiáng)調(diào)因果關(guān)系，以因果關(guān)系否認(rèn)侵權(quán)成立。該案中作品未指名道姓、特征描寫也不符合，因果關(guān)系不成立，被告的行為不構(gòu)成侵權(quán)。

復(fù)函6：“作家高其昌、王大學(xué)創(chuàng)作《關(guān)東魂》一書的主觀動機(jī)是弘揚(yáng)愛國主義精神，在塑造都本德這一反面人物時確有一定的生活素材為依據(jù)，作者主觀上沒有損害都本德名譽(yù)的故意，小說中使用都本德真實(shí)姓名雖有不妥，但都本德在歷史上確實(shí)擔(dān)任偽職，據(jù)此情況，以不認(rèn)定小說《關(guān)東魂》損害了都本德的名譽(yù)權(quán)為宜?！薄?3〕最高人民法院《關(guān)于都興久、都興亞訴高其昌、王大學(xué)名譽(yù)權(quán)糾紛一案的復(fù)函》，1996年12月10日。復(fù)函6強(qiáng)調(diào)弘揚(yáng)愛國主義精神可以作為一個抗辯理由，阻卻侵權(quán)。該案的理由：使用真實(shí)姓名以及特征描寫符合，但是由于作品性質(zhì)屬弘揚(yáng)愛國主義精神，不宜將其認(rèn)定為侵權(quán)。

復(fù)函7：“賈卯清和劉蘭祖合謀侵吞公款的行為已經(jīng)有關(guān)紀(jì)檢部門予以認(rèn)定，并給予賈卯清相應(yīng)的黨紀(jì)處分，山西日報社和山西省委支部建設(shè)雜志社(以下簡稱支部建設(shè)雜志社)將相關(guān)事實(shí)通過新聞媒體予以報道，沒有違反新聞?wù)鎸?shí)性的基本原則，該報道的內(nèi)容未有失實(shí)之處，屬于正常的輿論監(jiān)督。根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的規(guī)定精神和本案的具體情況，山西日報社和支部建設(shè)雜志社的行為，不構(gòu)成對劉蘭祖名譽(yù)權(quán)的侵害。”〔34〕最高人民法院《關(guān)于劉蘭祖訴山西日報社、山西省委支部建設(shè)雜志社侵害名譽(yù)權(quán)一案的復(fù)函》，1999年11月27日。復(fù)函7強(qiáng)調(diào)正常的輿論監(jiān)督可作為抗辯理由，該案被告的行為符合新聞?wù)鎸?shí)性原則，不宜認(rèn)定為侵權(quán)。

面對難辦的名譽(yù)權(quán)糾紛案，最高人民法院的批復(fù)并沒有仰賴法益衡量，而是主要著眼于侵權(quán)要件構(gòu)成——這一點(diǎn)與學(xué)界所熟知的德國法有很大不同。鑒于我國法條上只規(guī)定了“過錯”，本著尊重現(xiàn)行法的精神，筆者傾向于認(rèn)為復(fù)函1、2、3、4側(cè)重于過錯要件論證侵權(quán)成立。當(dāng)然，過錯一元論也只是一家之說，學(xué)界有關(guān)過錯與違法性要件的論爭尚未有定論，或許有人主張復(fù)函1應(yīng)該歸入違法性要件討論，這也未嘗不可;而復(fù)函5側(cè)重于從因果關(guān)系角度否認(rèn)侵權(quán)成立。最后兩個案例，我們可以作這樣理解：復(fù)函6、7的內(nèi)容應(yīng)歸到違法性里面，其旨在強(qiáng)調(diào)以特定的理由作為違法性阻卻事由。從這個意義上講，違法性要件說在我國法中確實(shí)存在一定的空間。如果硬要采過錯一元論，就不得不解釋成上述被告的行為原則上應(yīng)該受到追究，只不過成立后被特赦了而已，這就有點(diǎn)不可思議了。

縱觀上述七件復(fù)函，要么補(bǔ)充某一要件“湊齊”全部構(gòu)成要件從而最終認(rèn)定侵權(quán)成立，要么尋找抗辯理由否認(rèn)侵權(quán)成立，批復(fù)者的心理與批復(fù)本身的邏輯一起被表現(xiàn)出來。民事法官在要件處理上很有講究?！扒趾?quán)利所以原則上即為不法，系以權(quán)利的內(nèi)容可得明確界限為前提”?！?5〕王澤鑒：《侵權(quán)行為法》(第1冊)，中國政法大學(xué)出版社2001年版，第232頁。然而，名譽(yù)權(quán)是一開放性的概念，其客體是無形的，權(quán)利邊界難以確定，違法性要件較難把握。如果違法性要件不能確認(rèn)，過錯也便難以認(rèn)定，因?yàn)橥ㄕf認(rèn)為行為人是否存有過錯應(yīng)該從客觀義務(wù)推定。比如，故意的認(rèn)定需要以行為人有違法性(違法義務(wù)性)的認(rèn)識。由此可見，在違法性與過錯要件上，裁判者有較大的主觀作用空間。如果法官傾向于否認(rèn)侵權(quán)，便會嘗試從被告行為中發(fā)掘出積極因素，將這一積極因素作為例外，以阻卻違法性要件的成立。通常，那些與“表達(dá)自由”相關(guān)的例外具有很強(qiáng)的抗辯力，雖然在這種情況下表達(dá)自由只是作為初顯的權(quán)利存在而不便以正式的名義提出。

名譽(yù)權(quán)本身界限模糊，而且，表意方有表達(dá)自由作為強(qiáng)大的規(guī)范性依據(jù)——即便不能以正式規(guī)范名義提出來，這就是裁判者可能要面對的情況。由此，我們也就不難理解名譽(yù)侵權(quán)較之一般侵權(quán)行為的阻卻事由更為多樣、更為復(fù)雜的原因所在了。同樣地，我們也就能夠理解某些民法典建議稿所規(guī)定的名譽(yù)權(quán)免責(zé)事由為什么會掛一漏萬了。依循這一思路，實(shí)務(wù)界將不斷地提出新的情形，使原有的侵權(quán)法規(guī)范及其所保護(hù)的人格利益遭受挑戰(zhàn)——而當(dāng)作為初顯權(quán)利的表達(dá)自由被作為例外提出時，侵權(quán)法的安定性將面臨最為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

通過內(nèi)在視角的觀察，我們發(fā)現(xiàn)，個人的名譽(yù)權(quán)主張?jiān)跈?quán)力結(jié)構(gòu)中是以一種柔性方式實(shí)現(xiàn)的，規(guī)范性的認(rèn)知在價值、制度及技術(shù)這三者之間的互動關(guān)系中得到了強(qiáng)化。具體而言，長期以來，實(shí)務(wù)界重視追求內(nèi)在于侵權(quán)法的價值，但同時也力求尊重與實(shí)現(xiàn)表達(dá)自由的價值。為了追求這一效果，實(shí)務(wù)界固然很重視通過司法解釋、個案批復(fù)等形式在制度上作“微調(diào)”，積極發(fā)揮非訴訟或訴訟外的糾紛解決機(jī)制與訴訟審判的建設(shè)性互動作用，而對于需要依法審結(jié)的案件，實(shí)務(wù)界則較為徹底地適用要件思考方法，即將新的“例外情形”置于構(gòu)成要件之下進(jìn)行思考。名譽(yù)侵權(quán)案件的合憲性控制就在這一系列具有靈活性的舉措中完成——相對于憲法訴訟，這應(yīng)該是分散式的控制方式。簡言之，實(shí)務(wù)界注重在民法層面上“行權(quán)”。

四、裁判方法的可能趨向

實(shí)務(wù)界在司法實(shí)踐中把構(gòu)成要件徹底加以利用的做法很少受到關(guān)注，反倒是約略可見的實(shí)踐動機(jī)與學(xué)界的并不實(shí)用的話語策略，曾經(jīng)一度成為名譽(yù)侵權(quán)責(zé)任立法強(qiáng)烈的背景性因素和強(qiáng)勁的助推力。為了便于民事法官在“依法裁判”的同時實(shí)現(xiàn)合憲性控制，另有一些學(xué)者曾經(jīng)試圖制定更好的侵權(quán)法規(guī)范，雖然建議稿提出的立法方案最終沒有出現(xiàn)在《侵權(quán)責(zé)任法》中，但是我們不能排除其在未來民法典中出現(xiàn)的可能。其實(shí)，我們大可換一條思路：立法者不能為、不便為的事項(xiàng)完全可以交由司法者去實(shí)現(xiàn)，立法的問題完全可以從裁判方法角度加以檢視。

迄今為止，圍繞我國法所歸納的權(quán)重因素(特別是抗辯理由)對于司法裁判已經(jīng)產(chǎn)生了實(shí)際影響。然而，針對裁判所發(fā)表的批評性見解常常以外國法資源為依據(jù)，學(xué)者們也傾向于把教學(xué)與研究重點(diǎn)大部分放在國外法院的判決上，以第一修正案著稱的美國法自然成為首選。美國法院目前在處理有關(guān)言論自由問題時，是以類型化模式作為解決的方法，就是將涉及的言論自由問題分為不同的言論類型，再就不同的言論類型提出解決的準(zhǔn)則。美國法院在實(shí)務(wù)中經(jīng)常加以區(qū)分的幾種類型包括：原告可以分為一般私人、公職人員與公眾人物，而一般私人又可以再分為從事公共事務(wù)的一般私人與從事私人事務(wù)的一般私人;表意行為則可以分為陳述與意見，陳述可以再分為虛假的陳述與真實(shí)的陳述，意見可以再分為合理的意見與不合理的意見?！?6〕參見林子儀：《表達(dá)自由與新聞自由》，臺灣月旦出版公司1997年版，第367頁。裁判者會根據(jù)原告身份與被告行為的不同賦予其不同的法意義。

尋求一種妥當(dāng)?shù)奶幚矸绞讲⑵滢D(zhuǎn)化成實(shí)定法，通過更好的制度設(shè)計來保護(hù)或抑制某一價值或利益的實(shí)現(xiàn)，原先要經(jīng)過的“主張—反論—再反論”論辯進(jìn)程將可能被大大簡化。本著這一初衷，一些學(xué)者曾經(jīng)有意將本不屬于民法的內(nèi)容納入草案，例如，王利明教授主持的《民法典學(xué)者建議稿》第349條專門就侵害名譽(yù)權(quán)的免責(zé)事由作出規(guī)定：(1)自然人依法向國家機(jī)關(guān)工作人員提出批評和建議，對于國家機(jī)關(guān)及其工作人員的違法失職行為提出申訴、控告或檢舉;(2)各級人民代表、政協(xié)委員在各種會議上的發(fā)言;(3)有關(guān)黨政機(jī)關(guān)、部門依據(jù)職權(quán)對自己管理的干部、職工作出的與其工作有關(guān)的評價;(4)從事正當(dāng)?shù)妮浾摫O(jiān)督，基本內(nèi)容屬實(shí)的;(5)其他履行法律或道德上義務(wù)的行為?！?7〕王利明：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版，第50頁。其實(shí)，這些內(nèi)容大多在憲法和其他法律中已有所涉及，如果法官覺得需要從這些方面作抗辯，完全可以通過違法性要件解釋得出，沒必要通過立法規(guī)定在民法典中。在這一點(diǎn)上，筆者認(rèn)為無需贅言。公眾人物的問題有必要作為重點(diǎn)加以澄清——這是未來侵權(quán)責(zé)任法的適用過程中不能回避的問題。

眾所周知，“公眾人物”這一概念與“真實(shí)惡意”要件相關(guān)聯(lián)，后者是在New York Time Co．v．Sullian案中確立的，應(yīng)該說它是一個具有憲法性質(zhì)的侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，不僅在美國憲法史中具有里程碑地位，在世界范圍內(nèi)也有一定的影響。沙利文規(guī)則確實(shí)逐漸被德國等國家司法實(shí)務(wù)界所注意，“公職人員”、“公眾人物”因?yàn)橥怖嫦嗦?lián)系，從而成為歐陸法官們進(jìn)行法益衡量的一個重要因素。但是，各國法律體系都有自身的特點(diǎn)，照搬沙利文規(guī)則無異于東施效顰。再以德國為例，由于《德國民法典》第823條第1款沒有明確設(shè)定名譽(yù)權(quán)，戰(zhàn)前名譽(yù)權(quán)是由《德國民法典》第823條第2款結(jié)合德國刑法中有關(guān)侮辱和惡意誹謗的規(guī)定而間接地受到保護(hù)。戰(zhàn)后德國形成的一般人格權(quán)的概念可以為名譽(yù)提供保護(hù)，而當(dāng)一般人格權(quán)與其他權(quán)利沖突時，侵害一般人格權(quán)的行為是否具有違法性，則需要交由法官通過法益衡量來判定?！?8〕薛軍：《人格權(quán)的兩種基本理論模式與中國的人格權(quán)立法》，載《法商研究》2004年第4期。我國的情況又有所不同，《民法通則》設(shè)定了名譽(yù)權(quán)，同時也有侵權(quán)責(zé)任的一般條款規(guī)定，現(xiàn)行體制下對于名譽(yù)權(quán)的保護(hù)屬于規(guī)范進(jìn)路。上述名譽(yù)侵權(quán)責(zé)任立法的設(shè)計與我國法律體系的不協(xié)調(diào)是顯而易見的，特別是，其與以成文法為裁判依據(jù)的司法裁判傳統(tǒng)不相符。就以法律解釋而言，歐陸法系已經(jīng)有較為完善的民法概念體系，在這種情形下，訴諸更為不確定的概念來解決這種糾紛，實(shí)際上是一種倒退。允許將憲法色彩濃重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)適用于私人主體之間的關(guān)系，實(shí)際上是憲法規(guī)范的具體化，這看起來是一個比較不錯的想法，實(shí)際效果卻值得懷疑。筆者以為，侵權(quán)責(zé)任立法放棄這個方案是明智之舉，未來也沒有必要將其納入民法典中。

外國法為我們提供了一種可借鑒的思路，為糾紛的解決提供了一種靈感，減少了試錯成本以及做社會試驗(yàn)的風(fēng)險?！肮补賳T”、“公眾人物”等關(guān)鍵詞能夠?yàn)椴门姓呃斫獍盖樘峁┬碌慕嵌?，便于他們從事?shí)中發(fā)掘出原先難以發(fā)現(xiàn)的法意義，阻卻違法性之成立。然而，必須要指出的是，當(dāng)下人們對于“公眾人物”標(biāo)準(zhǔn)過于熱衷——猶如對于憲法權(quán)利的熱衷，以為借助了比較法資源就站在了制高點(diǎn)上，問題便迎刃而解。實(shí)際上，由于沒有一個裁判能夠在其他法律體系中找到它的完全合法性，直接到外國法中去尋求可靠的力量，違反了“以現(xiàn)行法為不容否拒的前提”這一法律方法的一般性原則。就其性質(zhì)而言，“真實(shí)惡意”等標(biāo)準(zhǔn)本屬于不成文的法官法，它可以對一個案件形成合理的判決結(jié)果起到重要的作用，但是在形式上它絕不能夠成為判決一個案件決定性的理由。為了在論證時獲得較為系統(tǒng)化、有效的適用法律規(guī)則的語言表達(dá)，也為了防止裁判變成功利性的計算，論證說理應(yīng)將中國的法律規(guī)范凸顯出來，上述論證的方法必須結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第二章有關(guān)構(gòu)成要件的規(guī)定，美國法中的六種類型完全可以通過“行為的樣態(tài)”這個概念解釋到違法性要件的判斷里去。當(dāng)然，在不違背“禁止向一般條款逃逸”這一原則的前提下，還可以與民法中公共利益等概括條款配合適用——“公職人員”、“公眾人物”、“評論性的意見”等關(guān)鍵詞匯距離公共利益并不遙遠(yuǎn)，適用這些規(guī)范資源展開論證應(yīng)該易于滿足連貫性的要求。

五、在“依法裁判”的同時實(shí)現(xiàn)合憲性控制

我國侵權(quán)責(zé)任立法工作已經(jīng)暫時告一段落，侵權(quán)行為法的適用已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)問題，不過有關(guān)立法爭論還有可能會繼續(xù)?？v觀司法實(shí)務(wù)與各種應(yīng)對策略，有三點(diǎn)需要加以明確。

第一，在承認(rèn)以上合憲性討論具有深遠(yuǎn)意義的同時，也必須認(rèn)識到，絕大多數(shù)有關(guān)這些程序發(fā)展的討論仍繼續(xù)放在這一假設(shè)之上：訴諸憲法權(quán)利規(guī)范必然能解決沖突。殊不知同樣是憲法權(quán)利，究竟何種應(yīng)受優(yōu)先保護(hù)，仍需討論。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“在私法案件的判決推理中，基本權(quán)利僅能起到輔助作用，且基本權(quán)利的內(nèi)涵及位階模糊，決定了其不可能為私法案件的裁判提供足夠的指導(dǎo)?！薄?9〕Jan Smits，Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh，Constitutionalisation of Private Law，Martinus Nuhoff Publishers，2006，pp．9-22．我國憲法雖然具有政策性傾向，但是基本權(quán)利部分卻難以解讀出政策性傾向?！稇椃ā返?1條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利。”這是一個概括而抽象的表達(dá)，適用于各種自由與權(quán)利的行使，并不具有傾向性。

第二，“憲法的司法化”在一些學(xué)者看來是中國憲法學(xué)不成熟的表現(xiàn)，“因?yàn)檫`憲審查必然意味著憲法解釋，而憲法解釋權(quán)按照我國《憲法》第67條的規(guī)定是明確而專屬地授予全國人民代表大會常務(wù)委員會的。在這種規(guī)定下，由司法機(jī)關(guān)去參與違憲審查在當(dāng)下中國很難突破。”〔40〕張翔：《兩種憲法案件：從合憲性解釋看憲法對司法的可能影響》，載《中國法學(xué)》2008年第4期。這一論斷值得推敲，在筆者看來，《憲法》第67條規(guī)定的“解釋”是有權(quán)解釋，而非法律方法中所稱的解釋。但是在現(xiàn)行法秩序中推行集中式的合憲性控制則存在困難，即便進(jìn)行分散式控制，也不能援引憲法權(quán)利規(guī)范，這一點(diǎn)也是有目共睹的。法官不得不面對那些具有重大理論和實(shí)踐意義的法律難題，但是不必作直接回應(yīng)，他們需要做的是，在現(xiàn)行法律和司法實(shí)踐的框架內(nèi)衡量，盡量使他們的判決具有說服力。應(yīng)該認(rèn)識到，《侵權(quán)責(zé)任法》給法院設(shè)定了主動的基本權(quán)保護(hù)義務(wù)，同時也給法官設(shè)定了“依法辦案”的義務(wù)，有防止公權(quán)力過分介入私人領(lǐng)域的作用，也就說侵權(quán)法本身也擔(dān)負(fù)著憲法性質(zhì)的防御功能。如此定位侵權(quán)法的功能，有利于準(zhǔn)確理解名譽(yù)侵權(quán)糾紛中的價值沖突。

第三，著眼于提高訴訟功能特征或者效率的小塊局部改革是可行的。在普通訴訟程序中，即便表達(dá)自由的規(guī)范不能被法官作為裁判依據(jù)援引，也可能潛在地發(fā)揮作用：作為一項(xiàng)法律原則，它會以心理學(xué)的作用方式影響到法官的思維。在衡量過程中，民事法官可以“作繭自縛”，有意識地參照比例原則中的適當(dāng)性、必要性(最小損害)以及狹義的比例原則(利益衡量)，拘束自己的思考。只不過，比例原則不可以被外部化，用于判決的說理部分，因?yàn)槠浔旧硎枪ㄔ瓌t，是用于限制權(quán)力，而非衡量利益，原則上只能用在國家身上，而如果用在民法權(quán)利上則是不可想象的。從法理上講，作為一個本應(yīng)限制國家權(quán)力的原則，如果被無條件地用到民事紛爭中，等于不經(jīng)意間反而擴(kuò)大了公權(quán)力的范圍。筆者認(rèn)為，即便在疑難案件中，仍應(yīng)該將構(gòu)成要件作為主要論證工具。從我國法或外國法中歸納出影響權(quán)重的因素，對于裁判活動有示范作用，但是要與要件構(gòu)成結(jié)合起來使用，這樣才能做到“懷經(jīng)行權(quán)”，在堅(jiān)持原則性的同時又顯示出一定靈活性。最后需要說明的是，本文多次提及最高人民法院在解決疑難案件過程的角色與功能，在這里有必要作一回應(yīng)。由于特殊的法律地位，最高人民法院有機(jī)會、也應(yīng)當(dāng)參酌類型化的處理方法，將這些侵權(quán)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)明確化。明確化起碼有兩個意義：一是可以減少法官在各種沖突的權(quán)威依據(jù)之間做選擇的機(jī)會;二是可以引導(dǎo)下級法院通過豐富侵權(quán)要件樣態(tài)的方法利用比較法資源。

*熊靜波，南京大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文系江蘇省法學(xué)會課題“司法案例研究的理論方法及運(yùn)用”(項(xiàng)目號SFH2010A15)的階段性研究成果。感謝日本北海道大學(xué)法學(xué)部班天可、章程二位學(xué)友，他們對本文的修改提供了很好的建議。

李桂林)