翟旭丹 汪 強(qiáng)

第五屆全國(guó)法律文化博士論壇學(xué)術(shù)綜述

翟旭丹 汪 強(qiáng)*

2011年9月17日至18日，由中國(guó)法律史學(xué)會(huì)主辦、華東政法大學(xué)法律史研究中心承辦的第五屆全國(guó)法律文化博士論壇在金秋時(shí)節(jié)的華政園舉行。參加本次論壇的有來(lái)自中國(guó)人民大學(xué)、清華大學(xué)、中山大學(xué)等國(guó)內(nèi)十多所重點(diǎn)院校的近30位法學(xué)專業(yè)博士生和法學(xué)博士，以及來(lái)自韓國(guó)和國(guó)內(nèi)多所大學(xué)的10多位特邀評(píng)議教授。

一、中國(guó)傳統(tǒng)法律觀念

道德和法律的關(guān)系是中國(guó)傳統(tǒng)法律在確立、實(shí)施和效果評(píng)價(jià)時(shí)不能回避的問(wèn)題。古代賢君名臣對(duì)如何協(xié)調(diào)“法”和“理”也是殫精竭慮，從治國(guó)“德主刑輔”的恤刑思想到齊家的親屬容隱觀念，無(wú)不體現(xiàn)道德和法律在傳統(tǒng)法律中千絲萬(wàn)縷的關(guān)系。如何汲取傳統(tǒng)法律的精華，古為今用值得當(dāng)今立法者思考。

南京師范大學(xué)韓業(yè)斌博士指出，“德主刑輔”思想萌芽于周公提出的“明德慎罰”思想，經(jīng)由孔子的具體提倡，后又經(jīng)由孟軻、荀況、董仲舒、韓愈、朱熹等古代思想家繼承、改造和發(fā)展從而最終形成。韓博士提出了“法主德輔”思想，主張?jiān)趶?qiáng)調(diào)依法治國(guó)的同時(shí)，必須注重社會(huì)主義道德對(duì)國(guó)家的輔助作用，從而實(shí)現(xiàn)治國(guó)方略由“德主刑輔”到“法主德輔”的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)換。評(píng)議人王立民教授指出：不管是德治還是法治，都是治國(guó)方略，弘揚(yáng)道德與德治不能劃等號(hào)，法治有可操作性，德治也有;德治靠典型治國(guó)，典型則是具體化，具有可操作性。

上海交通大學(xué)鄭志華博士從“規(guī)則的閉合與開(kāi)放間的矛盾”這個(gè)中國(guó)法制現(xiàn)代化過(guò)程中所面臨的突出難題入手，提出法治社會(huì)要求規(guī)則成為權(quán)力行為的唯一權(quán)威理由，尤其是司法裁判行為的唯一理由，而道德、情理、社會(huì)習(xí)慣可能是一種“二階理由”。鄭博士還借用吳經(jīng)熊早年的“新分析法學(xué)”以及后期的綜合法理學(xué)觀，尋求閉合的正式規(guī)則體系與開(kāi)放的道德情感之間恰當(dāng)?shù)钠胶猓赋霭儆嗄陙?lái)，中國(guó)的艱難轉(zhuǎn)型制度系于人心，法治須以修復(fù)人心和逐步改良制度為基礎(chǔ)，構(gòu)筑中國(guó)人的公共生活準(zhǔn)則。

中國(guó)政法大學(xué)楊怡悅博士以親屬容隱的規(guī)定有義務(wù)競(jìng)合容隱、阻卻違法容隱以及非容隱三種模式為立足點(diǎn)，放棄情感主義的倫理學(xué)立場(chǎng)，對(duì)各國(guó)律文本身的結(jié)構(gòu)進(jìn)行剖析并做出邏輯上的類型化分析，探討其立法背后的政治哲學(xué)因素。楊博士從“自由的社群主義”的視角出發(fā)，分析了哪一種容隱制度更符合中國(guó)現(xiàn)代社會(huì)中“人”的基本權(quán)利。

二、中國(guó)傳統(tǒng)司法的轉(zhuǎn)變

中國(guó)古代司法的發(fā)展過(guò)程，是以多種形式展開(kāi)的。有的是具體制度給當(dāng)代司法帶來(lái)經(jīng)驗(yàn)啟示為形式;有的是以一種引人深思的現(xiàn)象為角度的形式;有的則以傳統(tǒng)司法中家國(guó)各異的現(xiàn)象揭示古代司法特征為形式。每一種形式都從獨(dú)特的一面展示了中國(guó)傳統(tǒng)司法的轉(zhuǎn)變。

中國(guó)人民大學(xué)沈瑋瑋博士以中國(guó)免官?gòu)?fù)敘制度的時(shí)代變遷為角度，指出漢代以來(lái)，免官?gòu)?fù)敘便被經(jīng)常使用，但尚未形成定制。魏晉南朝之時(shí)，律法僅對(duì)免官的禁錮期進(jìn)行簡(jiǎn)要的規(guī)定，但形同虛設(shè)。直至北魏，免官三載而降階復(fù)敘被定為常法，但仍舊簡(jiǎn)略。唐律增加免所居官條，免官?gòu)?fù)敘之法仍從北魏，并無(wú)顯著變化。宋代官制繁雜，復(fù)敘種類之多，獨(dú)自成體系的敘復(fù)之法形成。待至明清，免官作為附加刑的地位得以改變，行政與刑事處罰有所區(qū)分，免官?gòu)?fù)敘之法體系漸成。沈博士指出，免官?gòu)?fù)敘法的運(yùn)用對(duì)古代中國(guó)的權(quán)力運(yùn)作有一定的制衡效果，同時(shí)也起到了維護(hù)古代官場(chǎng)道德水平的作用。

清華大學(xué)梁洪明博士以清官司法這個(gè)中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)較為獨(dú)特的法律文化現(xiàn)象為線索，指出從表面上看，清官司法的出場(chǎng)是值得稱道的;但是事實(shí)上，清官司法的出場(chǎng)，說(shuō)明帝國(guó)官僚集團(tuán)已經(jīng)蛻化變質(zhì)、法律規(guī)范系統(tǒng)已經(jīng)形同虛設(shè)以及民眾生活世界已經(jīng)冤抑重重。一言以蔽之，清官司法實(shí)乃不祥之物，清官司法充滿了濃重的悲劇色彩。

湘潭大學(xué)原美林博士以古代中國(guó)的家國(guó)二元體制入手，指出古代中國(guó)是宗法制國(guó)家，以家為基礎(chǔ)，集家成族，合族成國(guó)，是家國(guó)一體，家國(guó)同態(tài)的二元組織形式;國(guó)有國(guó)法，治理國(guó)家，族有族規(guī)，約束子孫族眾，故家國(guó)二元性決定了古代法律治理的二元性，古代法律的全部?jī)?nèi)容都反映出政權(quán)與族權(quán)聯(lián)合統(tǒng)治、家族法和國(guó)家法相互融合的特點(diǎn)。

三、唐代法制及其借鑒價(jià)值

大唐是盛世的時(shí)代，無(wú)論是政治還是經(jīng)濟(jì)都處在當(dāng)時(shí)世界的領(lǐng)先水平。近年來(lái)對(duì)唐朝的法律制度特別是唐律的研究也是碩果累累，但是對(duì)唐朝法律中具體的有關(guān)民事、刑事法律關(guān)系的研究似乎不多見(jiàn)。關(guān)注唐朝法律的具體制度在不同時(shí)代的實(shí)施情況及其對(duì)于后世的借鑒作用有助于當(dāng)代人更好地理解法制的含義。

中國(guó)人民大學(xué)韓偉博士通過(guò)對(duì)敦煌吐魯番的42份涉及悔約的賣買(mǎi)類券契文書(shū)的分析發(fā)現(xiàn)，唐五代民間對(duì)違約行為有罰金、杖責(zé)及陰遣等處分方式。這種對(duì)違約的財(cái)產(chǎn)性處罰和表現(xiàn)出的譴責(zé)性特征等，反映出唐代賣買(mǎi)券契中的違約條款的性質(zhì)系一種違約責(zé)任。過(guò)去的研究將敦煌吐魯番券契中的違約條款定性為契約的擔(dān)保是不妥當(dāng)?shù)?。評(píng)議人陳景良教授認(rèn)為該文屬于舊學(xué)新做，反對(duì)之前仁井田陞的說(shuō)法，有一定的水準(zhǔn)，區(qū)分了五代時(shí)期借貸契約和買(mǎi)賣契約產(chǎn)生的違約責(zé)任。

西北政法大學(xué)陳璽博士考察了死刑覆奏這個(gè)唐代訴訟法制中彰顯慎刑思想的一項(xiàng)重要制度，指出在唐代，死刑執(zhí)行前京師和地方法司在處決死刑前應(yīng)依法奏報(bào)，經(jīng)核準(zhǔn)后方可執(zhí)行。唐初君主臣下恪守依法論斷、慎用死刑的司法理念，死刑覆奏制度在唐初得到較好施行。在慎恤觀念指引下，唐初對(duì)于執(zhí)行死刑予以嚴(yán)格限制。死刑覆奏制度在實(shí)踐中難以貫徹的最大干擾正是來(lái)自帝王制敕，中晚唐死刑覆奏制度的扭曲運(yùn)行，正可作為封建君主恣意變亂法度的典型例證。

四、中國(guó)鄉(xiāng)土社會(huì)的習(xí)慣及法律現(xiàn)代化

清末民初的中國(guó)在興民權(quán)方面已有所發(fā)展：特殊的政治環(huán)境以及以《大清民律草案》為代表的興民權(quán)的相關(guān)法律得以制定且在民國(guó)時(shí)期被沿用，使得鄉(xiāng)村自治權(quán)嶄露頭角，并以鄉(xiāng)紳治理的方式表現(xiàn)出來(lái)。此等現(xiàn)象產(chǎn)生的影響甚至一直延續(xù)到現(xiàn)在，個(gè)中原因值得思考。

西南政法大學(xué)段曉彥博士以中國(guó)民法近代化為角度，向與會(huì)者展示了從《大清現(xiàn)行刑律》到“現(xiàn)行律民事有效部分”的轉(zhuǎn)變過(guò)程?！艾F(xiàn)行律民事有效部分”能夠登上民初的法制舞臺(tái)是多方因素“合力”之結(jié)晶：民初政治、經(jīng)濟(jì)環(huán)境和法制環(huán)境造成的民事審判法源饑渴的狀況是客觀使然;前朝的立法、司法孕育是重要鋪墊;更深層次的原因是中國(guó)社會(huì)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)基礎(chǔ)無(wú)根本改變。它的適用意味著完整意義上的中國(guó)民法近代化的真正展開(kāi)。

揚(yáng)州大學(xué)徐祖瀾博士指出，清末民初鄉(xiāng)村自治的推行為紳?rùn)?quán)的擴(kuò)張創(chuàng)造了歷史條件。然而擴(kuò)張的紳?rùn)?quán)非但沒(méi)有像改革者所期望的那樣發(fā)展成民權(quán)，并由此進(jìn)一步構(gòu)筑鄉(xiāng)村自治的真正社會(huì)基礎(chǔ)，反而造成了鄉(xiāng)紳治理的異化，并在與國(guó)家權(quán)力的博弈中遭受打壓而式微。最終，在國(guó)家與鄉(xiāng)村社會(huì)同時(shí)背棄的境遇中，鄉(xiāng)紳治理走向了消亡。與此同時(shí)，鄉(xiāng)村自治從形式到實(shí)質(zhì)都不復(fù)存在。從此，中國(guó)開(kāi)始走上了全能主義政治的道路。

華東政法大學(xué)穆紅琴博士以2009年2月福建鄉(xiāng)村一起林地糾紛案為分析視角，揭示了鄉(xiāng)土社會(huì)中，現(xiàn)行法律與習(xí)慣、社會(huì)潛規(guī)則之間存在的千絲萬(wàn)縷的聯(lián)系。穆博士指出立法者在將習(xí)慣直接轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定時(shí)，有著一定的選擇性。評(píng)議人范忠信教授認(rèn)為，該文以小見(jiàn)大，案例典型生動(dòng)，惟一些關(guān)鍵細(xì)節(jié)尚待深入評(píng)述。

五、古代法律思想家及近代法律人對(duì)法制改革的探討

幾千年來(lái)中國(guó)法制的進(jìn)步，先哲們的貢獻(xiàn)不可磨滅，從秦朝商鞅的《商君書(shū)》到近代董康《春秋刑制考》，先賢們對(duì)于他們所處時(shí)代的法制做出了不可忽視的貢獻(xiàn)，獨(dú)到的見(jiàn)解、精辟的論證，古代和近代的法律人用自己的智慧為中國(guó)法制的前世今生貢獻(xiàn)力量。

吉林大學(xué)丁義娟博士從《商君書(shū)》反映的“天下”理念、順應(yīng)民性引導(dǎo)民力的思想、“去刑”思想等入手，對(duì)目前我國(guó)法制建設(shè)中，道德取向的多元化與法律缺乏權(quán)威性等問(wèn)題進(jìn)行了探討。評(píng)議人、韓國(guó)慶北大學(xué)任大熙教授對(duì)于文章題目中“漫談”二字提出了看法。

湘潭大學(xué)姚上怡博士獨(dú)辟蹊徑，對(duì)清代桐城派大師姚鼐的法律思想進(jìn)行了研究。評(píng)議人、南京大學(xué)張仁善教授認(rèn)為該文對(duì)姚鼐的性格、思想變化、身份轉(zhuǎn)化的原因闡述較為透徹。

華東政法法學(xué)李遠(yuǎn)明博士的文章通過(guò)對(duì)董康20世紀(jì)30年代赴日訪問(wèn)講學(xué)期間寫(xiě)成的一篇研究周代刑法制度的長(zhǎng)文中強(qiáng)烈的經(jīng)世致用思想的研究，展現(xiàn)了董康對(duì)法制現(xiàn)代化歷程中過(guò)度西化的反思及對(duì)人心法意的洞察幽隱。

此外，中山大學(xué)的馬騰，華中科技大學(xué)的張亞飛，華東理工大學(xué)的張建，南京大學(xué)的李曉婧，吉林大學(xué)的李俊強(qiáng)，中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)的李遠(yuǎn)華、陳秀平，中國(guó)人民大學(xué)梁驕陽(yáng)、蔣家棣以及華東政法大學(xué)的汪強(qiáng)、劉承濤、李耀躍、周小明就各自文章也進(jìn)行了主題發(fā)言。山東大學(xué)陳金釗教授和西北政法大學(xué)閆曉君教授也分別對(duì)與會(huì)博士生的文章提出了中肯的意見(jiàn)。

* 翟旭丹，華東政法大學(xué)博士研究生;汪強(qiáng)，華東政法大學(xué)博士研究生。

肖崇俊)