朱應(yīng)平(華東政法大學(xué))

風(fēng)險(xiǎn)社會的民生建設(shè)與能動性公法的應(yīng)對

朱應(yīng)平(華東政法大學(xué))*

當(dāng)今時(shí)代各種風(fēng)險(xiǎn)頻生。有學(xué)者說，現(xiàn)代科技之發(fā)展已經(jīng)將我們的社會從“財(cái)富分配”之邏輯帶向“風(fēng)險(xiǎn)分配”之邏輯?！?〕參見Ulrich Beck：《風(fēng)險(xiǎn)社會》，汪浩譯，周桂田校訂，臺灣巨流圖書公司2003年版，第28頁。轉(zhuǎn)引自許耀明：《風(fēng)險(xiǎn)管理與風(fēng)險(xiǎn)治理》，載邱文聰主編：《2007科技發(fā)展與法律規(guī)范雙年刊》，臺灣“中央研究院”法律學(xué)研究所籌備處專書2008年版。事實(shí)上，不僅是現(xiàn)代科技，還有很多因素共同促使我們進(jìn)入了高風(fēng)險(xiǎn)社會階段。而我們目前處理事件的措施無不表明，我們尚未形成有效的公法措施來應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)。因此，政府履行民生職責(zé)要做的一項(xiàng)重要工作是：積極構(gòu)建并運(yùn)用能動性公法應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)，促使風(fēng)險(xiǎn)降到最低限度，以更好地服務(wù)于民生。

正如孫中山先生所言：“民生就是人民的生活，社會的生存，國民的生計(jì)，群眾的生命。”這段話所指的內(nèi)容就是人民、社會、國民與群眾都是指全體人民而言，因此民生主義是基于“養(yǎng)民”的目的，要解決全體人民的生活問題，以謀全體人民之利益為目標(biāo)?！?〕謝瑞智：《憲法新論》，臺灣文笙書局1999年版，第75頁。我國現(xiàn)行《憲法》包含了保障全體人民的民生的宗旨?！稇椃ā返?4條第3款規(guī)定：“國家合理安排積累和消費(fèi)，兼顧國家、集體和個(gè)人的利益，在發(fā)展生產(chǎn)的基礎(chǔ)上，逐步改善人民的物質(zhì)生活和文化生活”;“國家建立健全與經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平相適應(yīng)的社會保障制度”。據(jù)此，國家機(jī)關(guān)有權(quán)力也有義務(wù)采取合憲措施提升人民的民生質(zhì)量、維護(hù)民眾享有健康和諧的民生。筆者認(rèn)為，只有構(gòu)建并堅(jiān)持能動性公法原則的精神，用能動的公法觀念指導(dǎo)民生服務(wù)工作，才能適應(yīng)民生的要求。能動的公法原則和公法觀要求國家機(jī)關(guān)以符合憲法法律精神的規(guī)范處理問題。一方面要使國家權(quán)力有充分的能動性和活力去應(yīng)對各種風(fēng)險(xiǎn)，以更好地服務(wù)于民生;另一方面，又要有有效的權(quán)力監(jiān)督機(jī)制對過于擴(kuò)張的公權(quán)力特別是行政權(quán)予以有效的制約。只有把這二者有機(jī)地結(jié)合起來，才能使國家權(quán)力既履行了民生保障職責(zé)，又有效地應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)。

一、確立能動性民主觀，積極通過其他途徑增強(qiáng)行政民主的正當(dāng)性

各國為了有效地應(yīng)對政府履行民生職責(zé)過程中遇到的各種風(fēng)險(xiǎn)，往往由立法授予行政機(jī)關(guān)較大的裁量權(quán)，由此導(dǎo)致立法機(jī)關(guān)控制行政權(quán)能力的弱化，行政權(quán)民主基礎(chǔ)弱化。對此，能動性公法有兩種處理方法。

(一)轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的單一的民主觀

傳統(tǒng)公法認(rèn)為，只有議會才是民主機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)不是民主機(jī)關(guān)。在民生背景下，為了確保政府更好地服務(wù)于民生，有必要承認(rèn)政府的民主機(jī)關(guān)性質(zhì)，以此給行政機(jī)關(guān)服務(wù)于民生奠定厚實(shí)的民主基礎(chǔ)。在這方面，德國憲法法院有大膽的突破。德國聯(lián)邦憲法法院在1984年飛彈部署判決中對行政機(jī)關(guān)的民主性質(zhì)做了充分的肯定。根據(jù)《基本法》第59條第2款第1句：“規(guī)范聯(lián)邦政治關(guān)系的條約，或涉及聯(lián)邦立法權(quán)限范圍內(nèi)事務(wù)的條約，均需聯(lián)邦立法機(jī)關(guān)以聯(lián)邦法律之形式的同意或參與?！痹摲ㄔ褐赋?，德國《基本法》的民主原則所支配下的國家組織并不要求有重大政治意義或影響力的決定均保留由國會作成，行政部門同樣具有人事上的民主正當(dāng)性基礎(chǔ)，因而也是一種“政治”權(quán)力，其權(quán)限因而不是自始就被局限在較不具政治上重大意義的事務(wù)上面。簡言之，行政掌外交絕不是民主的缺陷，如果國會不同意行政部門的外交決定，還有制衡機(jī)制可供使用，例如選出新總理，推翻既有的內(nèi)閣，或經(jīng)由預(yù)算審議使行政權(quán)就范?！?〕參見朱應(yīng)平：《憲法中非權(quán)利條款人權(quán)保障功能研究》，法律出版社2009年版，第102、103頁。這就是德國憲法法院確立的能動性民主觀。因?yàn)閭鹘y(tǒng)上將議會作為單一的民主機(jī)關(guān)無法應(yīng)對現(xiàn)實(shí)中遇到的各種風(fēng)險(xiǎn)問題的要求。

能動性民主原則為立法機(jī)關(guān)依法授予行政機(jī)關(guān)充分有效地行使權(quán)力提供了憲法基礎(chǔ)。這種情況在發(fā)生特殊危害事件時(shí)尤為突出。2003年發(fā)生SARS事件時(shí)，我國臺灣地區(qū)“立法院”在5月2日緊急通過了《嚴(yán)重急性呼吸道癥候群防治及紓困暫行條例》，6月18日對其進(jìn)行大幅度增修。在修正后的該條例里，立法者授予各級行政機(jī)關(guān)廣泛的權(quán)力，大致有十二項(xiàng)重點(diǎn)：如在“行政院”設(shè)立SARS防治及紓困委員會，以建立層級化與事權(quán)集中化的指揮監(jiān)督系統(tǒng);“行政院”應(yīng)整合各研究機(jī)構(gòu)及專家學(xué)者組成項(xiàng)目小組，以落實(shí)辦理SARS有關(guān)之傳染途徑、檢驗(yàn)、診斷與治療方法、治療藥物及開發(fā)疫苗等各項(xiàng)之研究;各級政府機(jī)關(guān)應(yīng)加強(qiáng)辦理SARS之防治教育倡導(dǎo)，各醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)實(shí)施其防治訓(xùn)練及演習(xí);各級政府機(jī)關(guān)得指定特定防疫區(qū)域?qū)嵤┕苤?必要時(shí)，并得強(qiáng)制隔離、撤離居民或?qū)嵤└黜?xiàng)防疫措施等?！?〕江玉林：《法律、權(quán)力與共通福祉》，載邱文聰主編：《2007科技發(fā)展與法律規(guī)范雙年刊》，臺灣“中央研究院”法律學(xué)研究所籌備處專書2008年版。實(shí)際上，當(dāng)時(shí)該條例所規(guī)定的防疫措施包括法律對各級政府的授權(quán)，大部分都在傳染病防治法中有所規(guī)定，但“立法院”仍然通過專門的應(yīng)急條例，反映出“立法院”以積極能動的民主原則支持行政機(jī)關(guān)積極應(yīng)對緊急事件，該條例使行政權(quán)獲得了正當(dāng)?shù)拿裰骰A(chǔ)。

我國大陸地區(qū)也采取了應(yīng)對措施。2003年5月國務(wù)院發(fā)布《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》來應(yīng)對SARS，該行政法規(guī)是依照《中華人民共和國傳染病防治法》的規(guī)定，特別是針對2003年防治非典型肺炎工作中暴露出的突出問題制定的，為抗擊非典型肺炎提供了有力的法律武器。《突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急條例》著重解決突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理工作中存在的信息渠道不暢、信息統(tǒng)計(jì)不準(zhǔn)、應(yīng)急反應(yīng)不快、應(yīng)急準(zhǔn)備不足等問題，旨在建立統(tǒng)一、高效、有權(quán)威的突發(fā)公共衛(wèi)生事件應(yīng)急處理機(jī)制。遺憾的是，該條例是國務(wù)院制定的，我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)對此類事件反映遲緩，沒有及時(shí)作出專門的特別法授權(quán)決定，以致于當(dāng)時(shí)各級政府采取的應(yīng)對措施的民主正當(dāng)性受到質(zhì)疑。直到2007年全國人大常委會通過《突發(fā)事件應(yīng)對法》，才為今后行政機(jī)關(guān)行使廣泛的裁量權(quán)應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會提供法律依據(jù)。

筆者認(rèn)為，為了使政府能夠更好地在風(fēng)險(xiǎn)社會實(shí)施民生職責(zé)，立法機(jī)關(guān)應(yīng)該及時(shí)、快速地給行政機(jī)關(guān)提供充分的依據(jù)。因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)也是重要的民主機(jī)關(guān)，而且其快速應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)使得民眾減少或者減輕風(fēng)險(xiǎn)帶來的危害，可以增強(qiáng)其民主的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

(二)通過其他途徑補(bǔ)強(qiáng)行政機(jī)關(guān)民主正當(dāng)性

立法機(jī)關(guān)及時(shí)授權(quán)給行政機(jī)關(guān)，可以保障行政機(jī)關(guān)權(quán)力能動性和活力性問題，但是它會帶來下列問題：行政權(quán)監(jiān)控不力、權(quán)力行使失控，由此將使其民主正當(dāng)性喪失。為了解決這一不足，有必要采取措施，補(bǔ)強(qiáng)其民主正當(dāng)性。從其他國家和地區(qū)來看，主要有以下方法。

1．創(chuàng)設(shè)民眾參與行政權(quán)運(yùn)作的新體制

一些國家有全民公決、復(fù)決制以及直接選舉等制度確保大多數(shù)民眾能參與行政機(jī)關(guān)人員的選舉，對行政機(jī)關(guān)的決定進(jìn)行復(fù)決或者公決。這些制度使得行政機(jī)關(guān)在組織上、行使權(quán)力的程序上和結(jié)果上增強(qiáng)了民主基礎(chǔ)。此外，還有民眾廣泛參與各種各樣的行政活動。

我國民眾參與行政權(quán)的制度還不完善。比如，各級政府領(lǐng)導(dǎo)人是由人大及其常委會選舉和任命的，人民沒有選舉行政機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人的權(quán)力;人民也沒有權(quán)力對行政機(jī)關(guān)作出的決定進(jìn)行復(fù)決，或者對重大問題進(jìn)行全民公決。由此導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)及其權(quán)力的民主基礎(chǔ)不足。

為了彌補(bǔ)這種民主正當(dāng)性不足的問題，我們提出了包括社會協(xié)商在內(nèi)的多種有利于民眾參與國家機(jī)關(guān)決策的要求?！笆逡?guī)劃綱要”提出：“完善重大事項(xiàng)決策機(jī)制，建立健全公眾參與、專家咨詢、風(fēng)險(xiǎn)評估、合法性審查和集體討論決定的決策程序，實(shí)行科學(xué)決策、民主決策和依法決策。對涉及經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展全局的重大事項(xiàng)，要廣泛征詢意見，充分協(xié)商和協(xié)調(diào)。對專業(yè)性、技術(shù)性較強(qiáng)的重大事項(xiàng)，要認(rèn)真進(jìn)行專家論證、技術(shù)咨詢、決策評估。對同群眾利益密切相關(guān)的重大事項(xiàng)，要實(shí)行公示、聽證等制度?！倍嗄陙?，我國采取多種措施拓寬行政權(quán)民主正當(dāng)基礎(chǔ)，廣泛地吸收民眾參與行政權(quán)運(yùn)作，體現(xiàn)出行政權(quán)運(yùn)行受民眾的監(jiān)督和控制的特點(diǎn)。如《行政處罰法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)在作出正式?jīng)Q定之前，要告知當(dāng)事人其擬準(zhǔn)備處罰的事實(shí)依據(jù)和法律規(guī)范依據(jù)。要聽取相對人的陳述申辯。《行政許可法》也規(guī)定了相對人參與的相關(guān)規(guī)定。除此之外，一些地方創(chuàng)設(shè)了新的措施，如2011年《合肥市行政處罰案件群眾公議辦法》創(chuàng)設(shè)了群眾公議制度。其第2條規(guī)定，本辦法所稱行政處罰案件群眾公議是指行政處罰實(shí)施主體在作出行政處罰決定前，將案件卷宗材料及處罰初步意見提交群眾公議團(tuán)，在聽取執(zhí)法機(jī)關(guān)辦案解讀說明或根據(jù)需要聽取行政相對人陳述后，由群眾公開評議并形成公議意見，作為處理行政處罰案件的重要依據(jù)。

合肥市政府出臺的這個(gè)辦法在適用一般程序作出行政處罰案件過程中增設(shè)了群眾公議制度，增加了行政權(quán)力運(yùn)行的民主性和透明度，既擴(kuò)大了其決定的民主基礎(chǔ)，又降低了處罰決定違法不當(dāng)?shù)膸茁?，更重要的是降低了行政機(jī)關(guān)行政處罰決定違法或者不當(dāng)所要遭受不利處境的風(fēng)險(xiǎn)。但是其組成人員很值得深思，根據(jù)該辦法第6條規(guī)定，群眾公議團(tuán)成員主要是黨代表、人大代表、政協(xié)委員等。這些人往往本身就是行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督者，由這些部門的人參加公議是否妥當(dāng)值得檢討。因?yàn)?，這樣做是否會對后面的行政復(fù)議和行政訴訟審查造成一種阻力，這是需要進(jìn)一步考查的。但無論如何，這種制度允許更多的社會群眾參與案件，表達(dá)看法，便利溝通。目前要解決的問題之一是，如何糾正公眾參與走過場的普遍現(xiàn)象。〔5〕參見郄建榮：《環(huán)評報(bào)告審批流于形式公眾參與走過場》，載《法制日報(bào)》2011年9月21日第6版。民眾參與走過場必然削弱行政機(jī)關(guān)民主正當(dāng)性基礎(chǔ)，無法完成保障民生的重任。

2．強(qiáng)化對行政權(quán)的監(jiān)督特別是司法審查

在這方面，法國憲法提供了很好的范例。法國1958年《憲法》第16條第1款規(guī)定，當(dāng)共和國制度、國家獨(dú)立、領(lǐng)土完整或國際義務(wù)之履行，遭受嚴(yán)重且急迫之威脅，致使憲法上公權(quán)力無法正常運(yùn)作時(shí)，共和國總統(tǒng)經(jīng)正式咨詢總理、國會兩院議長及憲法委員會主席后，得采取應(yīng)付此一情勢之緊急措施。

據(jù)此，總統(tǒng)行使緊急處分權(quán)須符合一系列的要求并接受監(jiān)督：第一，必須是與共和國制度、國家獨(dú)立、領(lǐng)土完整或國際義務(wù)之履行有關(guān)之事項(xiàng)——依據(jù)杜弗杰見解，此項(xiàng)要件可能包括破壞活動、地方反叛、破壞現(xiàn)存的條約等情況;第二，需要面臨嚴(yán)重且急迫的威脅;第三，致使憲法上公權(quán)力無法正常運(yùn)作——此一要件一般的解釋是認(rèn)為第一項(xiàng)要件的限縮，其作用是為使緊急處分權(quán)的發(fā)動能有比較客觀的標(biāo)準(zhǔn)可以協(xié)助判斷;第四，總統(tǒng)需咨詢總理、國會兩院議長以及憲法委員會的主席——第16條第1款規(guī)定為“咨詢”而非“需副署”。被咨詢者即使提出與總統(tǒng)相異的意見，于法理上總統(tǒng)僅需參考而無遵守的義務(wù)。另據(jù)同條第2款規(guī)定，總統(tǒng)應(yīng)昭告全國有關(guān)緊急處分權(quán)的行使;第3款規(guī)定，緊急處分權(quán)必須以使憲法公權(quán)力在最短時(shí)間內(nèi)恢復(fù)正常運(yùn)作為原則，且應(yīng)咨詢憲法委員會的意見。即以憲法的原意，總統(tǒng)行使緊急處分權(quán)必須符合“必要性”以及“比例原則”，而且不可借由緊急處分之名，而行修憲或者是凍結(jié)憲法之實(shí);為了監(jiān)督總統(tǒng)行使緊急處分權(quán)是否逾越上述原則，國會應(yīng)自動集會，而且國民議會在總統(tǒng)行使緊急權(quán)力期間不得解散，都是為了要使國會在緊急處分權(quán)運(yùn)作時(shí)，依然能夠發(fā)揮制衡以及監(jiān)督行政權(quán)的功用，在總統(tǒng)濫用職權(quán)時(shí)，根據(jù)《憲法》第68條可向彈劾法院對總統(tǒng)提出彈劾?！?〕楊芳：《法國第五共和與我國憲政體制之比較》，臺灣“國立中山大學(xué)”中山學(xué)術(shù)研究所碩士學(xué)位論文，2001年提交，第30頁。

對總統(tǒng)緊急處分權(quán)的運(yùn)用的一個(gè)案例是1962年“特殊軍事法庭案”。該事例表明，沒有相應(yīng)的審查機(jī)制控制政府緊急權(quán)力，憲法民生權(quán)利就可能受到侵害?！?〕黃俊杰：《論國家緊急權(quán)之規(guī)范設(shè)計(jì)》，載《現(xiàn)代國家與憲法》，臺灣月旦出版公司1997年版。更重要的是，沒有有效的審查機(jī)制，行政機(jī)關(guān)及其權(quán)力的民主正當(dāng)基礎(chǔ)就會喪失。

司法審查包括違憲審查和違法審查。有效的違憲審查制度使行政機(jī)關(guān)能夠依憲行為，憲法是人民意志的載體，行政機(jī)關(guān)依憲行為使得其從憲法中獲得正當(dāng)?shù)拿裰骰A(chǔ)。有效的違法審查則使行政機(jī)關(guān)能夠遵守議會制定的法律，從而增強(qiáng)其民主正當(dāng)性?？傊?，有效的違憲審查和違法審查制度，都使得行政機(jī)關(guān)民主正當(dāng)性基礎(chǔ)獲得增強(qiáng)。我國要想使行政機(jī)關(guān)能夠在風(fēng)險(xiǎn)社會背景下有效地承擔(dān)民生的重任，有必要修改憲法和法律，建立切實(shí)可行的違憲審查和違法審查制度。

3．強(qiáng)化社會監(jiān)督和公民監(jiān)督

需要動員公民和社會監(jiān)督是增強(qiáng)行政權(quán)民主正當(dāng)基礎(chǔ)的重要措施。社會監(jiān)督中特別要重視和保障媒體監(jiān)督。公民監(jiān)督中要設(shè)計(jì)合理可行的違憲審查和違法審查，有效的權(quán)利保障制度是調(diào)動公民監(jiān)督公權(quán)力取之不盡的動力源泉。

上述分析表明，我國現(xiàn)行公法還不能完全適應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會背景下政府有效承擔(dān)民生的任務(wù)。一方面，立法機(jī)關(guān)還不能主動積極地在緊急情況下給行政機(jī)關(guān)授權(quán);另一方面，行政機(jī)關(guān)獲得的較大裁量權(quán)還沒有有效的公民參與監(jiān)督、違憲和違法審查、社會監(jiān)督和公民監(jiān)督。這些都有值得檢討和改進(jìn)的必要。

二、樹立能動性法治觀，充分發(fā)揮行政法規(guī)的作用

風(fēng)險(xiǎn)社會的民生建設(shè)工作需要堅(jiān)持能動的法治觀。法治原則要求政府依法作為。傳統(tǒng)的法治觀要求行政機(jī)關(guān)只能嚴(yán)格依照議會制定的法律行為。在法律無法適應(yīng)社會需要的情況下，如何使法治原則確保國家機(jī)關(guān)有能動性、有活力?這是當(dāng)代社會面臨的一個(gè)重大的法治課題。各國設(shè)計(jì)了多種應(yīng)對性的公法措施。其中一項(xiàng)就是授權(quán)制，不再實(shí)行嚴(yán)格的法律保留原則。法律保留原則也由原來的絕對法律保留到相對法律保留。這反映在我國《立法法》第9條，確立了四種情形實(shí)行絕對法律保留，其他情形可以實(shí)行相對法律保留，即議會授權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政法規(guī)來調(diào)整社會關(guān)系。這就要求立法者積極能動地給行政機(jī)關(guān)授權(quán)并監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行使的授權(quán)行為。遺憾的是，我國最高立法機(jī)關(guān)制定了《立法法》，但卻沒有按照法律的要求去做，導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)的行為處于一種違憲和違法狀態(tài)，其行使權(quán)力的正當(dāng)性受到懷疑甚至責(zé)難。這一情況無助于行政權(quán)更好地服務(wù)民生。

以2011年開展試點(diǎn)的房產(chǎn)稅為例。作為控制購房和增加稅收配套措施的房產(chǎn)稅，2011年1月，國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于廢止和修改部分行政法規(guī)的決定》，對7件行政法規(guī)予以廢止，對107件行政法規(guī)的部分條款予以修改。其中，該決定第76條將《房產(chǎn)稅暫行條例》第8條中的“《稅收征收管理暫行條例》”修改為“《稅收征收管理法》”。將《稅收征收管理暫行條例》與《稅收征收管理法》對比發(fā)現(xiàn)：在稅收的開征和減免上，后者賦予國務(wù)院更多的權(quán)限。后者第3條明確規(guī)定：“稅收的開征、停征以及減稅、免稅、退稅、補(bǔ)稅，依照法律的規(guī)定執(zhí)行;法律授權(quán)國務(wù)院規(guī)定的，依照國務(wù)院制定的行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行?！倍罢叩?條的規(guī)定則是“各種稅收的征收和減免，必須按照稅收法規(guī)和稅收管理體制的規(guī)定執(zhí)行?！?/p>

重慶市和上海市在全國首先開展試點(diǎn)。重慶市政府出臺《關(guān)于開展對部分個(gè)人住房征收房產(chǎn)稅改革試點(diǎn)的暫行辦法》規(guī)定：為調(diào)節(jié)收入分配，引導(dǎo)個(gè)人合理住房消費(fèi)，根據(jù)國務(wù)院第136次常務(wù)會議有關(guān)精神，重慶市人民政府決定在部分區(qū)域開展對部分個(gè)人住房征收房產(chǎn)稅改革試點(diǎn)?，F(xiàn)結(jié)合我市實(shí)際情況，制定本暫行辦法。上海市人民政府制定的《上海市開展對部分個(gè)人住房征收房產(chǎn)稅試點(diǎn)的暫行辦法》規(guī)定：根據(jù)國務(wù)院第136次常務(wù)會議有關(guān)精神，市政府決定，自2011年1月28日起，本市開展對部分個(gè)人住房征收房產(chǎn)稅試點(diǎn)。

需要指出的是，重慶市政府和上海市政府的上述做法都是不合法的。稅收涉及公民的私有財(cái)產(chǎn)，憲法規(guī)定實(shí)行法律保留原則。我國《憲法》第13條規(guī)定，公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。第56條規(guī)定，公民有依照法律納稅的義務(wù)。這兩條都規(guī)定“依照法律”，確立了稅收實(shí)行法律保留原則。根據(jù)《立法法》第8條至第10條的規(guī)定看，它只是一種相對法律保留，即可以通過行政法規(guī)設(shè)定，其條件有：第一，要有全國人大及其常委會對國務(wù)院的授權(quán)決定，授權(quán)決定的目的、范圍應(yīng)該是明確的;第二，國務(wù)院以行政法規(guī)的形式設(shè)定;第三，國務(wù)院不得轉(zhuǎn)授其他機(jī)關(guān)行使。地方政府也不得從最高行政機(jī)關(guān)那里獲得轉(zhuǎn)授權(quán)?？梢哉f，《立法法》關(guān)于授權(quán)條文的設(shè)計(jì)既考慮了最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)立法能力的不足，又考慮了民生需求的現(xiàn)實(shí)需要，給立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都留下了靈活行使權(quán)力同時(shí)又遵守法治原則的余地。遺憾的是，在重慶市和上海市政府開征房產(chǎn)稅問題上，上述法律規(guī)定都沒有得到遵守。在全國人大及其常委會沒有作出正式的授權(quán)決定，國務(wù)院沒有在正式的行政法規(guī)中直接規(guī)定的情況下，國務(wù)院卻轉(zhuǎn)而授權(quán)重慶市和上海市政府進(jìn)行開征試點(diǎn)。

筆者認(rèn)為，能動的法治觀是要確保國家機(jī)關(guān)有活力應(yīng)對各種社會需求和社會風(fēng)險(xiǎn)的法治觀：一方面要使權(quán)力行使特別是行政權(quán)的行使有靈活性;另一方面，要有有效的控制機(jī)制，防止行政權(quán)篡奪立法權(quán)，甚至擺脫立法和司法監(jiān)督。這是民生需求對國家機(jī)關(guān)遵守法治原則提出的要求。我國《立法法》確立了能動的法治原則。根據(jù)《立法法》規(guī)定，我國除了四種情形實(shí)行絕對法律保留外，其他一些領(lǐng)域?qū)嵭邢鄬Ψ杀Ａ粼瓌t，這符合了能動法治原則的要求。該原則并不需要堅(jiān)持嚴(yán)格的法律保留原則。能動的法治原則要求，對于立法機(jī)關(guān)授權(quán)決定行為、對行政機(jī)關(guān)依據(jù)授權(quán)決定制定法規(guī)的行為都應(yīng)該有相應(yīng)的機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，否則授權(quán)決定和根據(jù)授權(quán)決定制定的行政法規(guī)都有可能失控?？疾槲覈F(xiàn)狀則不如人意。我國最高權(quán)力機(jī)關(guān)、最高行政機(jī)關(guān)均沒有按照能動法治觀的理念行使權(quán)力。比如，最高權(quán)力機(jī)關(guān)沒有授權(quán)國務(wù)院制定行政法規(guī)開設(shè)房產(chǎn)稅，按說，全國人大常委會應(yīng)該根據(jù)《憲法》第67條規(guī)定，撤銷國務(wù)院這種授權(quán)地方政府的行為，但是其沒有這樣做。有人可能會說，全國人大常委會沒有撤銷國務(wù)院的此項(xiàng)行為可以被視為默認(rèn)，筆者認(rèn)為，這種解釋是有問題的，因?yàn)楦鶕?jù)《立法法》規(guī)定，授權(quán)決定的目的和范圍必須明確。默示性的授權(quán)決定不可能做到這一點(diǎn)。所以，合憲合法的做法應(yīng)當(dāng)是按照《立法法》的要求去做：即立法機(jī)關(guān)要積極做出授權(quán)決定，并且不得做出空白授權(quán)決定;行政機(jī)關(guān)積極在行政法規(guī)中確立開征稅種，或者以類似行政法規(guī)程序的形式作出特殊的立法規(guī)定;地方政府不得從最高行政機(jī)關(guān)那里獲得所謂的轉(zhuǎn)授權(quán)?，F(xiàn)在，最高立法機(jī)關(guān)、最高行政機(jī)關(guān)和地方政府都沒有嚴(yán)格按照能動法治原則的要求去行使權(quán)力，按說應(yīng)該有一種違憲審查機(jī)制來糾正這種做法，但是我國現(xiàn)行確立的全國人大及其常委會監(jiān)督憲法實(shí)施、解釋憲法法律的機(jī)制，實(shí)際上是一種“自己做自己法官”的監(jiān)督體制，可以說是一種無法糾正違憲行為的機(jī)制。這表明，從能動的法治原則來考查，我國現(xiàn)行權(quán)力監(jiān)督體制還不健全，需要改革完善。

三、堅(jiān)持能動性權(quán)力制約觀

現(xiàn)代憲法的民生宗旨要求必須樹立能動的權(quán)力制約觀。要正確對待權(quán)力制約。一方面為了防止權(quán)力違法行使，必須予以制約。另一方面，權(quán)力制約又不能過度以至于權(quán)力無所作為。能動性權(quán)力制約觀已經(jīng)成為一項(xiàng)國際性的原則。如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第41條第1款規(guī)定，成員應(yīng)保證本部分所規(guī)定的執(zhí)法程序依照其國內(nèi)法可以行之有效，以便能夠采取有效措施制止任何侵犯本協(xié)議所包括的知識產(chǎn)權(quán)的行為，包括及時(shí)防止侵權(quán)的救濟(jì)。這些程序的應(yīng)用方式應(yīng)避免造成合法貿(mào)易的障礙，同時(shí)能夠?yàn)榉乐褂嘘P(guān)程序的濫用提供保障。

為了使行政機(jī)關(guān)能夠能動地面對遇到的各種風(fēng)險(xiǎn)，我國不少法律法規(guī)授予行政機(jī)關(guān)較大的裁量權(quán)。如1989年《環(huán)境保護(hù)法》第14條規(guī)定，縣級以上人民政府環(huán)境保護(hù)行政主管部門或者其他依照法律規(guī)定行使環(huán)境監(jiān)督管理權(quán)的部門，有權(quán)對管轄范圍內(nèi)的排污單位進(jìn)行現(xiàn)場檢查。據(jù)此，法律對現(xiàn)場進(jìn)行檢查的次數(shù)和程度就沒有作出具體明確的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)有較大的裁量權(quán)作出符合實(shí)際的決定。1984年《水污染防治法》(1996年、2008年兩次修訂)第25條規(guī)定，各級人民政府的環(huán)境保護(hù)部門和有關(guān)的監(jiān)督管理部門，有權(quán)對管轄范圍內(nèi)的排污單位進(jìn)行現(xiàn)場檢查，被檢查的單位必須如實(shí)反映情況，提供必要的資料?？梢?，該法雖然經(jīng)過兩次修正，仍然給行政機(jī)關(guān)的檢查提供了很大的裁量權(quán)。行政機(jī)關(guān)可以自行決定檢查的次數(shù)和頻率。

2001年修正的《藥品管理法》第64條規(guī)定，藥品監(jiān)督管理部門有權(quán)按照法律、行政法規(guī)的規(guī)定對報(bào)經(jīng)其審批的藥品研制和藥品的生產(chǎn)、經(jīng)營以及醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用藥品的事項(xiàng)進(jìn)行監(jiān)督檢查。該條也沒有對檢查的裁量權(quán)進(jìn)行限制。2009年通過的《食品安全法》有所限制。該法第67條規(guī)定，縣級以上地方人民政府組織本級衛(wèi)生行政、農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門制定本行政區(qū)域的食品安全年度監(jiān)督管理計(jì)劃，并按照年度計(jì)劃組織開展工作。該條強(qiáng)調(diào)了“年度監(jiān)督管理計(jì)劃”。第79條規(guī)定，縣級以上質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)建立食品生產(chǎn)經(jīng)營者食品安全信用檔案，記錄許可頒發(fā)、日常監(jiān)督檢查結(jié)果、違法行為查處等情況;根據(jù)食品安全信用檔案的記錄，對有不良信用記錄的食品生產(chǎn)經(jīng)營者增加監(jiān)督檢查頻次。該條“增加監(jiān)督檢查頻次”的規(guī)定體現(xiàn)了合理的差別待遇的憲法平等原則精神。這里雖然對食品安全檢查作了一些限制，但總的來說，行政機(jī)關(guān)檢查裁量權(quán)仍然較大。

上述這些立法賦予行政機(jī)關(guān)較大的裁量權(quán)決定檢查問題，這樣規(guī)定是為了使行政機(jī)關(guān)能夠靈活決定需要檢查的次數(shù)等，以便應(yīng)對環(huán)境污染、快速發(fā)現(xiàn)和查處食品、藥品安全風(fēng)險(xiǎn)。當(dāng)然上述這些法律對行政機(jī)關(guān)的授權(quán)也可能給行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力提供機(jī)會，一些行政機(jī)關(guān)為了達(dá)到某種不可告人的違法目的，可能經(jīng)常違法檢查相對人，給相對人增加了過重的負(fù)擔(dān)。針對這種情況，一些地方通過立法給企業(yè)減負(fù)，限制行政機(jī)關(guān)的檢查裁量權(quán)。如2003年安徽省人大常委會制定的《安徽省企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理?xiàng)l例》第13條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對企業(yè)進(jìn)行執(zhí)法檢查應(yīng)當(dāng)以法律、法規(guī)或者規(guī)章為依據(jù)”;“行政機(jī)關(guān)依法對企業(yè)進(jìn)行執(zhí)法檢查，應(yīng)當(dāng)于檢查前一個(gè)月將檢查計(jì)劃報(bào)同級人民政府企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理部門和法制機(jī)構(gòu)備案。企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理部門應(yīng)當(dāng)對檢查計(jì)劃進(jìn)行協(xié)調(diào)，可以聯(lián)合檢查的，應(yīng)當(dāng)聯(lián)合檢查，避免多頭檢查，實(shí)行垂直管理體制的行政機(jī)關(guān)對企業(yè)進(jìn)行執(zhí)法檢查，應(yīng)當(dāng)于檢查前一個(gè)月將檢查計(jì)劃報(bào)上一級行政機(jī)關(guān)備案，上一級行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)對下一級行政機(jī)關(guān)的檢查計(jì)劃進(jìn)行研究協(xié)調(diào)，避免重復(fù)檢查”;“同一行政機(jī)關(guān)對同一企業(yè)的執(zhí)法檢查一般每年不得超過一次，因企業(yè)涉嫌違法需要調(diào)查的，由縣級以上人民政府行政主管部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)。法律、法規(guī)或者規(guī)章另有規(guī)定的除外?！鄙鲜鋈钜?guī)定縮小了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法檢查裁量權(quán)，第1款強(qiáng)調(diào)了法定性，意指行政機(jī)關(guān)不得以法律規(guī)范以外的其他規(guī)范性文件設(shè)定檢查的裁量要求，第2款設(shè)立了備案、強(qiáng)調(diào)聯(lián)合檢查、避免多頭檢查和重復(fù)檢查，第3款對檢查次數(shù)做了限制，但仍然給行政機(jī)關(guān)留下了裁量余地。該款規(guī)定“一般每年不得超過一次”，說明在特殊情況下允許行政機(jī)關(guān)有超出一次檢查的例外。規(guī)定“法律、法規(guī)或者規(guī)章另有規(guī)定的除外”，但法律、法規(guī)和規(guī)章通常很少對檢查做詳細(xì)的具體的明確規(guī)定，實(shí)際上往往由行政機(jī)關(guān)規(guī)定。

如果說《安徽省企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理?xiàng)l例》給行政機(jī)關(guān)保留了裁量權(quán)，對于那些高風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域如環(huán)境污染、食品、藥品等領(lǐng)域，行政機(jī)關(guān)仍然可以根據(jù)情況進(jìn)行多次的檢查，那么2006年合肥市人大常委會通過的《合肥市優(yōu)化投資環(huán)境條例》(2006年12月安徽省十屆人大常委會批準(zhǔn))則對行政檢查的裁量權(quán)予以嚴(yán)格的限制。具體體現(xiàn)在三個(gè)方面。第一，第34條對行政機(jī)關(guān)檢查提出了更為具體的限制，備案、協(xié)調(diào)、聯(lián)合檢查、避免多頭檢查等都是對前述《安徽省企業(yè)負(fù)擔(dān)監(jiān)督管理?xiàng)l例》第13條第2款的重復(fù)。但是第2款則對上一級行政機(jī)關(guān)的檢查計(jì)劃備案的時(shí)間做了具體要求。第二，第37條規(guī)定：“同一行政機(jī)關(guān)對同一企業(yè)的執(zhí)法檢查每年不得超過1次……”。行政機(jī)關(guān)沒有裁量權(quán)決定檢查的次數(shù)。可以說，這種規(guī)定對行政機(jī)關(guān)的限制是非常嚴(yán)厲的。如果其得到遵守，企業(yè)負(fù)擔(dān)必然會減輕。因此其有積極的意義。第三，該條例還嚴(yán)格要求各類國家機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格保護(hù)企業(yè)這種權(quán)利不受侵犯。一部地方性法規(guī)對國家機(jī)關(guān)作出如此嚴(yán)格的要求，特別是要求司法機(jī)關(guān)遵守該法規(guī)，是否構(gòu)成對憲法法律的違反，這些都還需要進(jìn)一步探討。

綜上，從減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)和防止行政機(jī)關(guān)隨意無理檢查相對人進(jìn)而加重其負(fù)擔(dān)來說，上述規(guī)定值得肯定。但是這種規(guī)定沒有考慮到那些可能帶來較大風(fēng)險(xiǎn)的部門適用這些規(guī)定是否妥當(dāng)。比如，食品安全是個(gè)高風(fēng)險(xiǎn)的領(lǐng)域，〔8〕在上海市，對風(fēng)險(xiǎn)最高的糧食、水果、蔬菜、乳、乳制品等，抽檢頻度是每月一次;對風(fēng)險(xiǎn)相對較高的桶裝飲用水、調(diào)味品、冷飲料等，每季度抽檢一次;對風(fēng)險(xiǎn)相對較低的瓶裝飲用水、茶葉、酒類等，每半年或每年抽檢一次;對節(jié)令食品(如粽子、月餅等)每年抽檢一次。參見謝敏強(qiáng)：《風(fēng)險(xiǎn)控制與食品安全監(jiān)管策略》，載《中國食品藥品監(jiān)管》2008年第11期。如果要求行政機(jī)關(guān)在每年對一個(gè)單位只能檢查一次，是否能確保食品安全就很令人懷疑。這就如同行政機(jī)關(guān)創(chuàng)設(shè)的食品免檢制度，它雖然有減輕企業(yè)負(fù)擔(dān)和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用，但也有導(dǎo)致食品安全面臨巨大風(fēng)險(xiǎn)的可能?！?〕參見沈巋：《食品免檢制之反思》，載《法商研究》2009年第3期。在食品安全事故頻發(fā)，政府經(jīng)常遭受社會指責(zé)的情況下，行政機(jī)關(guān)面臨巨大的壓力，取消了這一制度。此項(xiàng)制度的設(shè)計(jì)確有值得檢討之處。

另外，地方人大常委會立法限制行政權(quán)力的規(guī)定，可能架空了國家法律設(shè)立檢查制度時(shí)賦予行政機(jī)關(guān)較大裁量權(quán)以應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)的立法初衷，使得企業(yè)不能得到及時(shí)有效的檢查，從而增加了不安全的風(fēng)險(xiǎn)。在這個(gè)意義上說，地方立法機(jī)關(guān)在對行政權(quán)力設(shè)立相關(guān)制約制度時(shí)，不能導(dǎo)致行政權(quán)力失去能動性和活力，進(jìn)而無法制約相對人的違法行為、無法防范社會存在的各種風(fēng)險(xiǎn)。這說明，地方立法者在行使立法權(quán)時(shí)不能只考慮其一，不顧及其他。

還需指出的是，這一規(guī)定涉及中央和地方對行政權(quán)的配置問題，就行政組織本身，如今中央政府會將權(quán)力下放給地方政府，一方面回應(yīng)了公眾對福利要求的多樣化問題，另一方面也回應(yīng)了社會保障事務(wù)多數(shù)面向基層公眾，地方政府執(zhí)行起來更具有可操作性的問題?！?0〕高秦偉：《社會保障行政的法理與課題》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2010年第5期。但中央對地方的放權(quán)不等于地方可以隨意限制或剝奪法律賦予行政機(jī)關(guān)的裁量權(quán)。

可見，在風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)時(shí)代承擔(dān)服務(wù)民生重任迫使我們不得不對公法進(jìn)行思索，我們的社會管理需要怎樣的公法，我們需要怎樣的與時(shí)俱進(jìn)的公法理念和措施?？偨Y(jié)國內(nèi)外經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，能動性權(quán)力制約觀，既要一國公法確保權(quán)力特別是行政權(quán)在保障民生、防范控制和治理風(fēng)險(xiǎn)方面發(fā)揮有效的作用，又要對其設(shè)定有效的權(quán)力監(jiān)控體制和機(jī)制。構(gòu)建和完善能動性公法規(guī)范體系，以能動的公法精神去立法、執(zhí)法和司法，是我們今后要做的重要工作。

四、能動的人權(quán)觀

民生既關(guān)注全體人民的民生，也關(guān)注公民個(gè)體的民生。狹義的民生權(quán)利主要包括受教育權(quán)、就業(yè)權(quán)、社會保障權(quán)、弱勢群體保障權(quán)、健康安全權(quán)和環(huán)境權(quán)(包括環(huán)境安全安寧權(quán))等。能動的人權(quán)就是指不能僅僅以憲法法律規(guī)定的有限權(quán)利來理解人權(quán)，人權(quán)處于動態(tài)變化當(dāng)中，即使憲法法律沒有規(guī)定，只要在合理的范圍內(nèi)，在某種情況下，都應(yīng)該用人權(quán)精神去加以保障。

就憲法來說，能動的人權(quán)觀不僅重視憲法明確規(guī)定的權(quán)利的重要性，還要注重憲法中非權(quán)利條款對人權(quán)的保障作用。如憲法基本原則、憲法政策、憲法權(quán)力和憲法義務(wù)，都在某種程度上具有保障人權(quán)的功能。〔11〕參見朱應(yīng)平：《憲法中非權(quán)利條款人權(quán)保障功能研究》，法律出版社2009年版。該書研究了這四類非權(quán)利條款保障人權(quán)的情形和法理基礎(chǔ)。另可參見朱應(yīng)平：《論憲法政策對民生的保障》，載《求是學(xué)刊》2010年第6期。

能動的人權(quán)觀早已獲得承認(rèn)，甚至以消極人權(quán)觀為典范的美國也不例外。在美國，“由于憲法保護(hù)的權(quán)利在本質(zhì)上是‘消極的’……美國憲法并沒有要求政府給個(gè)人提供特權(quán)或福利，一般來說，法院也就不必考慮可否要求立法機(jī)關(guān)頒布法律或劃撥經(jīng)費(fèi)為個(gè)人提供福利。但是在特殊情況下，法院在事實(shí)上已形成了這樣一種肯定性救濟(jì)手段”?！?2〕［美］劉易斯·亨金：《美國憲法在國外》，載［美］劉易斯·亨金等編：《憲政與權(quán)利》，鄭戈等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版。積極權(quán)利和消極權(quán)利之間的區(qū)別在美國最高法院并沒有得到嚴(yán)格的剛性維護(hù)。〔13〕加拿大最高法院在適用《加拿大權(quán)利和自由憲章》第15條平等保障時(shí)，這種區(qū)別模糊了。See Eldridge v．British Columbia(Attorney General)，［1997］3 SCR 624．在適用美國憲法第14修正案“正當(dāng)程序”時(shí)，法院認(rèn)為，政府可能有責(zé)任承擔(dān)某些由國家給個(gè)人提供關(guān)心和福利的責(zé)任。在揚(yáng)伯格訴羅密歐案中，〔14〕Youngberg v．Romeo，457 U．S．307(1982)．法院認(rèn)為，憲法給政府施加了一項(xiàng)義務(wù)：給某個(gè)智力殘疾的人提供服務(wù)和關(guān)懷，將其強(qiáng)制性地送到某國家機(jī)構(gòu)。〔15〕Deshaney v．Winnebago County Department of Social Services，489 U．S．189(1989)．在布朗訴教育委員會案中，〔16〕Brown v．Board of Education，347 U．S．483(1954)．法院也主張?jiān)诜e極權(quán)利和消極權(quán)利之間劃一條界限。法院認(rèn)為：“分離的教育設(shè)施是內(nèi)在的不平等的，因此要求或者允許學(xué)校種族隔離的做法違反了美國憲法第14修正案要求的“平等的法律保護(hù)”。法院命令取消種族歧視，在這樣做的時(shí)候，發(fā)現(xiàn)學(xué)校具有某種“積極的義務(wù)采取某些必要的措施，實(shí)行某些統(tǒng)一的制度，以徹底消滅種族歧視”?！?7〕Green v．County School Board of New Kent County，391 U．S．430(1968)．a(chǎn)t 437-8 per Brenna J(delivering the opinion of the Court)．

在澳大利亞，理論和實(shí)務(wù)界承認(rèn)，許多領(lǐng)域需要政府積極提供人權(quán)保障。正是政府的“不作為”而不是政府的“作為”導(dǎo)致許多人權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，特別是經(jīng)濟(jì)的、社會的和文化的權(quán)利——如教育權(quán)或適當(dāng)?shù)淖》康臋?quán)利。正如美國最高法院布倫南法官所說：“‘不作為’可以像‘作為’那樣濫用權(quán)力”?！?8〕DeShaney v．Winnebago County Department of Social Services，489 U．S．189(1989)．a(chǎn)t 212．例如，受憲法保障的投票自由和積極的投票自由之間存在區(qū)別。前者將使限制投票資格的法律無效，如可以宣告那些排除婦女或施加財(cái)產(chǎn)資格限制的公民投票無效。但是，它不像積極投票權(quán)那樣要求議會規(guī)定為“孤立”地區(qū)的土著人民提供投票箱。因此在保護(hù)某些自由免遭侵蝕時(shí)，憲法滿足了某種自由的意旨，但它不能滿足對人權(quán)給予更廣泛的保護(hù)的要求。憲法可以給公民和政治權(quán)利提供保護(hù)，但它對人民在最需要的經(jīng)濟(jì)方面，或?qū)ξ幕贤耆煌谏鐣哪切┨厥馊嗣窕蛉后w則只能提供很少幫助或沒有提供任何幫助。對這些人民來說，憲法權(quán)利則沒有替代政治行為的方法?！?9〕朱應(yīng)平：《澳美憲法權(quán)利比較研究》，上海人民出版社2008年版，第39頁。

我國《憲法》第33條至第50條列舉了很多權(quán)利，另外在第一章“總綱”第13條還規(guī)定了私有財(cái)產(chǎn)權(quán)的保障權(quán)。應(yīng)該說，我國憲法對民生類權(quán)利的規(guī)定還是合理的。但是，由于我國憲法權(quán)利沒有獲得司法上的解釋和適用，處于靜態(tài)狀態(tài)，從而導(dǎo)致在實(shí)踐中憲法權(quán)利不能成為有效保障和拓展公民人權(quán)保障的依據(jù)。而現(xiàn)行《行政訴訟法》制定于1989年，其規(guī)定公民、法人或者其他組織人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害的，才有權(quán)提起訴訟。法律法規(guī)另有規(guī)定的除外。大量的民生類權(quán)利在很長時(shí)間內(nèi)不能獲得司法上的有效保障。在此情況下，最高人民法院不得不采取補(bǔ)救措施，回應(yīng)民生社會的要求。

2009年最高人民法院發(fā)布《關(guān)于依法保護(hù)行政訴訟當(dāng)事人訴權(quán)的意見》(以下簡稱《意見》)，其背景是：行政訴訟“告狀難”現(xiàn)象依然存在，已經(jīng)成為人民群眾反映強(qiáng)烈的突出問題之一。為此，該意見規(guī)定：“不僅要保護(hù)公民、法人和其他組織的人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)，也要順應(yīng)權(quán)利保障的需要，依法保護(hù)法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的與人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的其他經(jīng)濟(jì)、社會權(quán)利。”還要求“依法積極受理新類型行政案件”：“各級人民法院要深入了解各階層人民群眾的生活現(xiàn)狀和思想動向，了解人民群眾對行政審判工作的期待，依法受理由此引發(fā)的各種新類型案件，積極回應(yīng)人民群眾的現(xiàn)實(shí)司法需求;要依法積極受理行政給付、行政監(jiān)管、行政允諾、行政不作為等新類型案件;依法積極受理教育、勞動、醫(yī)療、社會保障等事關(guān)民生的案件;依法積極受理政府信息公開等涉及公民其他社會權(quán)利的案件;積極探討研究公益訴訟案件的受理?xiàng)l件和裁判方式。”應(yīng)該說，最高院這個(gè)《意見》提出的司法政策回應(yīng)了保障權(quán)利的民生訴求。

從最高院發(fā)布《意見》的背景可知，長期以來，一些法院不積極受理民生案件，導(dǎo)致憲法上的民生類權(quán)利不能得到有效保障。造成這種情況的原因有很多。其中與最高立法機(jī)關(guān)沒有樹立能動的人權(quán)觀并積極采取措施加以保障有關(guān)。例如，《憲法》第67條規(guī)定全國人大常委會解釋憲法和法律，但該機(jī)關(guān)幾乎沒有解釋過憲法，使憲法保障民生權(quán)利的精神不能轉(zhuǎn)變?yōu)樗痉ㄉ鲜芾淼姆秶??！稇椃ā返?2條和第67條規(guī)定全國人大及其常委會有立法權(quán)。1989年《行政訴訟法》的滯后性早已暴露出來，但立法者無所作為，至今沒有及時(shí)修改以適應(yīng)民生社會的需求。而我國司法機(jī)關(guān)由于受到憲法法律以及在實(shí)際政治體制中地位的限制，權(quán)力較小、權(quán)威較低，如果做出積極能動的人權(quán)措施保障人權(quán)，又擔(dān)心侵犯立法權(quán)，所以很難積極行使權(quán)力以呼應(yīng)民生的要求。

正如該《意見》中指出的那樣，訴權(quán)保障不力，公民的合法權(quán)益就難以有效救濟(jì)，人民群眾日益增長的司法需求就不可能得到滿足。訴訟渠道不暢，必然導(dǎo)致上訪增多，非理性行為加劇，必將嚴(yán)重影響社會和諧穩(wěn)定。在由于訴訟渠道不暢、司法保障不力引起信訪和其他不穩(wěn)定社會局面的情況下，立法者本應(yīng)該積極作為，通過制定或者修改法律，盡可能滿足民生的權(quán)利保障要求。立法者應(yīng)該明確，只有能動行使立法權(quán)才是民生需要的立法權(quán)。立法上無所作為是對民生不負(fù)責(zé)任的表現(xiàn)。

在風(fēng)險(xiǎn)社會，要使國家機(jī)關(guān)能夠承擔(dān)起保障民生的功能，必須更新傳統(tǒng)公法觀念、樹立積極能動的公法觀念，包括能動的民主觀、能動的法治觀、能動的權(quán)力觀和能動的人權(quán)觀，并采取有效措施。能動的公法理念以及其指導(dǎo)下的對應(yīng)措施，一方面要有充分的授權(quán)，使權(quán)力充分施展其功能，另一方面又要有有效的權(quán)力防范控制機(jī)制，能有效地防范其濫用。這就是風(fēng)險(xiǎn)社會民生所需要的能動性公法。

*本文系國家社科基金項(xiàng)目“民生憲法保障路徑研究”(項(xiàng)目號11BFX085)和司法部法治建設(shè)與法學(xué)理論研究部級科研項(xiàng)目“憲法人權(quán)條款的司法適用技術(shù)規(guī)范研究”(項(xiàng)目號07SFB2017)的階段性研究成果，受上海市人文社科基地華東政法大學(xué)外國法與比較法研究院資助，特此致謝。