顧 彬

(中國政法大學(xué)研究生院,北京100088)

刑事訴訟的基本職能包括三項,即控訴、辯護(hù)、審判。其中,就控訴和審判而言,“調(diào)整控審關(guān)系的最基本的訴訟原理便是不告不理原則。在現(xiàn)代刑事司法理論與實踐中,不告不理原則的核心含義是審判范圍應(yīng)當(dāng)受制于起訴的效力范圍”[1](P161-P162)。然而,審判實務(wù)界有人站出來呼吁：“法院不是‘量刑工具’?！盵2]那么,控訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系應(yīng)該如何界定,審判能否改變指控,本文將選取比較法的視角對此問題進(jìn)行考察。

一、關(guān)于“法院變更指控”的界定

在對本論題進(jìn)行考察之前,有必要對“法院變更指控”的基本內(nèi)涵和外延作一界定。

(一)“法院變更指控”的內(nèi)涵

粗覽學(xué)術(shù)界對這個問題的相關(guān)討論和文章,大都把論題聚焦到了“變更指控罪名”上。這個現(xiàn)象并不奇怪,因為單就一個實際的刑事案件而言,經(jīng)過起訴以至審判,指控罪名被變更是最為顯見扎眼的?？墒?“變更指控罪名”并不能涵蓋整個“變更指控”問題。那么,什么是指控,這是一個抽象的概念,但“起訴書”恰好形象地解讀了這種訴訟行為。起訴書的正文主要包括兩大部分,一是犯罪事實及證據(jù),二是指控罪名及法律依據(jù)[3](P46-P49)。故而指控相應(yīng)也就主要由這兩大部分內(nèi)容構(gòu)成,筆者將其概括為指控的犯罪事實和法律評價兩部分。因此,“變更指控”包括變更所指控犯罪事實和變更法律評價兩種情形,而“變更指控罪名”僅僅蘊含在了第二種情形中。

(二)“法院變更指控”的類型

不僅法院變更指控的對象具有非單一性,其變更的方式也分兩種,即直接變更和間接變更①。前者是指法院不與控辯雙方通氣協(xié)商,而徑行改變指控并予以判決;后者是指法院將自己審理認(rèn)定的罪名告知控辯雙方或與其協(xié)商,爾后通過一定程序改變檢察機關(guān)的指控予以判決。不同的變更方式反映到變更的形式上,又產(chǎn)生了法院最終變更指控與法院徑行變更指控的區(qū)分②。前者強調(diào)最后的判決是經(jīng)法院變更指控后的結(jié)果,意指法院即便不能直接變更指控,但仍保留最終變更指控的權(quán)力;后者則是指法院未經(jīng)一定的程序過程在庭審后直接變更指控的一種形式。

此外,單就“變更指控”而言,檢察機關(guān)在訴訟中也存在“變更、追加指控”的問題,但它不正面揭示審判權(quán)和控訴權(quán)的博弈,故并非本文討論的問題。

二、法院變更指控問題之比較法考察

控訴權(quán)和審判權(quán)的緊張關(guān)系作為訴訟中的一對矛盾體在世界各國都是存在的。法院最終變更指控的權(quán)力基本沒有爭議,因為法院是唯一具有定罪權(quán)的最終機關(guān)。而爭議較多的則是法院能否直接變更指控的問題,它涉及到對“不告不理”這一訴訟基本原則的沖擊。以下筆者將選取世界上幾個主要國家和地區(qū)的立法例,從比較法層面考察這一問題。

(一)德國

德國是典型的奉行職權(quán)主義訴訟模式的國家,“尋找事實和‘實體的真實’的廣泛職責(zé)當(dāng)然是德國法審問式傳統(tǒng)中最顯著的部分”[4](P3)。德國堅持職權(quán)主義原則的訴訟理念奠定了法院在變更指控問題上的基調(diào)。

先來看德國是否允許法院變更指控罪名。德國刑事訴訟法第155條規(guī)定：“(一)法院的調(diào)查與裁判,只能延伸到起訴書中寫明的行為和以訴訟指控的人員。(二)在此界限范圍內(nèi),法院有權(quán)和有義務(wù)自主行動;尤其是在刑法的適用上,法院不受提出的申請之約束”[5](P77)。這是德國“公訴原則”的體現(xiàn)之一,法院的審判范圍需限定于“起訴書中寫明的行為和以訴訟指控的人員”③這一范圍內(nèi),但是在不突破此范圍的前提下,法庭調(diào)查和審判的主動性較強,尤其在法律適用即定罪量刑上,不受起訴書的約束?！叭绻ㄍブ皇桥c起訴書中對被告人行為的法律評斷意見不同,則在書面判決中解釋理由足以”[4](P147)。因此,德國允許法院在指控的犯罪事實范圍內(nèi)對指控罪名予以變更。

那么,指控的犯罪事實又能否經(jīng)審判而變更呢?根據(jù)德國的“公訴原則”,“法院對該所審理之案件范圍,不得將之?dāng)U及他人或擴及同一行為人之其他法律上獨立之犯罪行為”[6](P112),也就是說,審判應(yīng)當(dāng)保證“兩個同一”,即人之同一和行為之同一,中國有學(xué)者稱之為“公訴事實同一性”[7](P242),這也是德國“訴訟標(biāo)的一致性理論”的一般規(guī)定。然而,這并不意味著法院就不能變更指控的犯罪事實?！霸撔袨?即指控的犯罪行為)就其一致性而言,并不會因為起訴而靜止地被固定下來,相反地,其在一定范圍內(nèi)是可以更改的。法院不僅可對之有另外的看法,甚至只要所持之不同看法仍具被起訴的事件經(jīng)過的基本性質(zhì),則法院在訴訟標(biāo)的的范圍內(nèi)對后來才辨認(rèn)出來的與起訴書上或與開啟審判程序的裁定上所載之事實出入,亦可有自己之決定”[6](P205)。因此,德國也允許法院經(jīng)審理對指控的犯罪事實加以變更,只是此變更應(yīng)保持在具有一致性的行為之內(nèi)。至于變更后的行為如何才算與指控的行為保持一致,在此姑且不論。

根據(jù)上述的分析,德國是允許法院變更指控的。但是法院能否“直接”變更呢?德國刑事訴訟法第265條第1項規(guī)定：“如果先前未曾特別對被告人告知法律觀點已經(jīng)變更,并且給予他辯護(hù)的機會的,對被告人不允許根據(jù)不同于法院準(zhǔn)予的起訴所依據(jù)的刑法作判決”[5](P107)。根據(jù)此規(guī)定,德國在允許法院變更指控的前提下,為了保障被告人辯護(hù)權(quán)的充分行使,設(shè)定了變更前對被告人進(jìn)行告知的程序環(huán)節(jié)。也就是說,法院是不能直接變更指控的,即不能單方、秘密變更指控?！坝捎诜ㄔ涸谕坏脑V訟客體內(nèi),得對犯罪行為有益于起訴書上之理解,當(dāng)被告在受此意外的警嚇,而其無法因應(yīng)變更其辯護(hù)時,應(yīng)對之加以保護(hù)。為了要盡量的能澄清事實,應(yīng)予其機會,使之能對變更后的非難有所表示意見”[6](P456)。國內(nèi)有學(xué)者將德國此種保障被告人辯護(hù)權(quán)的設(shè)置稱為“告知-防御程序”[8]。

(二)法國

法國同樣也是典型的大陸法系國家,它與德國一樣奉行職權(quán)主義訴訟模式,在法院變更指控問題上賦予法院足夠的主導(dǎo)權(quán),故而“審判法庭……也可以變更其受理的犯罪事實的罪名”[9](P300)。但此變更需符合幾項條件[9](P300)：第一,本法院需對變更后的新罪名仍保有管轄權(quán);第二,法庭須給予被告就新罪名提出辯護(hù)意見的機會;第三,某些具體的犯罪罪名不允許變更,包括屬于大赦范圍內(nèi)的犯罪、偽造變造犯罪以及新聞犯罪等。至于變更后的罪名重于還是輕于指控罪名,法國均予允許。但若是在“違警罪、輕罪、重罪”④三個不同性質(zhì)級別的罪名之間進(jìn)行變更,將分別通過兩條程序途徑加以分流：若從輕級罪名變更為重級罪名,“受訴法院不得再對其受理的案件進(jìn)行審理裁判,它必須宣告自己無管轄權(quán)……均應(yīng)當(dāng)將案件移送共和國檢察官”[9](P301);若從重級罪名變更為輕級罪名,法院仍可以繼續(xù)審理裁判,至多由審判長提出一個或數(shù)個補充問題⑤。所謂“由審判長提出一個或數(shù)個補充問題”,“實質(zhì)上就是將法院準(zhǔn)備變更的罪名預(yù)先告知被告人,給予被告人就此罪名進(jìn)行防御的機會”。

因此,法國允許法院變更指控,可以將指控罪名變更為較輕的罪名,也可以變更為較重的罪名,但變更前需要給予被告人防御準(zhǔn)備時間,即不得徑行變更。

(三)意大利

意大利是典型的混合式訴訟模式國家,在貫徹了對抗式訴訟精神的前提下,仍保留了傳統(tǒng)審問式訴訟結(jié)構(gòu)的特性,在變更指控問題的規(guī)定上就是一個例證。

《意大利刑事訴訟法典》第521條第1款規(guī)定：“法官在判決時可以對事實做出不同于指控中定性的法律認(rèn)定,只要所認(rèn)定的犯罪未超出其管轄權(quán)”[10](P184)。根據(jù)該規(guī)定,意大利允許法院變更指控罪名,而且法院該權(quán)力所受限制相對較小,只須變更后的罪名仍屬其管轄即可。但需要注意的是,在此,法院得以變更指控罪名的前提是認(rèn)可指控的事實,若是在法庭審理中發(fā)現(xiàn)的新事實,則該條第2款緊接著有這樣的規(guī)定：“如果法官查明事實不同于審判令中的描述或者不同于依照第516條、第517條和第518條第2款的規(guī)定重新通知的指控,可以裁定將文書移送給公訴人?！盵10](P184)言下之意,法院發(fā)現(xiàn)不同于指控的新事實的,不能直接在本次審判中變更,而應(yīng)以裁定的形式通知公訴人,否則該次審理對新事實的判決將歸于無效⑥。

因此,意大利刑事訴訟中,法院可以在認(rèn)可指控事實的前提下直接變更指控罪名,只須法院對該罪仍保有管轄權(quán)即可;但經(jīng)審理認(rèn)定的犯罪事實與指控的犯罪事實不符的,則不能直接變更指控的犯罪事實,否則將是無效的訴訟行為。

(四)日本

日本自近代以來遭受著與中國相類似的民族命運,但其卻積極主動地向西方法律制度與文化尋求移植和契合。在法院變更指控問題上同樣如此,日本不僅吸收了德國法“公訴事實同一”的變更指控原則,也引進(jìn)了英美的訴因制度。正如日本學(xué)者土本武司在其所著教科書中所寫的那樣,“現(xiàn)行法一方面維持大陸法系的‘公訴事實’的觀念,同時又采取英美法系在‘罪狀’(count)中規(guī)范‘訴因’的觀念”[11](P247-P248)。故而日本的變更指控理論如其訴訟模式一樣呈現(xiàn)出混合式特征。

根據(jù)日本刑事訴訟法第312條[12](P71),綜合分析該條4款之規(guī)定可得出結(jié)論：法院無權(quán)直接變更指控,而只能間接變更,具體說則是“建議變更”。因為其第2款規(guī)定：“法院鑒于審理的過程認(rèn)為適當(dāng)時,可以命令追加或者變更訴因或者罰條”[12](P71)。雖然在此措辭為“命令”,但“訴因變更是檢察官的權(quán)限,因此,檢察官可以不服從法院的變更訴因命令”[13](P156),因此法院并不完全掌握指控變更權(quán),或者說法院只擁有了向檢察機關(guān)建議變更指控的權(quán)限。然而,也不能說變更指控完全由檢察機關(guān)自行操縱,因為法院對檢察機關(guān)的變更指控請求保有審查權(quán),準(zhǔn)予變更的條件就是第1款所規(guī)定的“不妨礙公訴事實同一性”⑦前提,它“被認(rèn)為是為了防止程序運行的不穩(wěn)定而規(guī)定的絕對要件”[14](P330),“但這并不意味著法院有權(quán)決定訴因變更的妥當(dāng)性,在符合訴因變更條件時,法院必須允許對訴因作出變更”[15](P167)。

因此,日本不允許法院直接變更指控,但可以建議檢察機關(guān)變更公訴,并在保證公訴事實同一的前提下準(zhǔn)予檢察機關(guān)的申請。至于變更后的罪名較指控罪名是輕是重,則并無硬性要求,“訴因變更命令雖然有助于實現(xiàn)判決符合真實情況,但并不是為保護(hù)被告人利益而設(shè)計的制度”[14](P333),這與英美法系的做法顯然是相異的。

(五)俄羅斯

俄羅斯并非典型意義上的大陸法系國家,其刑事訴訟制度與德、法等大陸國家是有所區(qū)別的。而且,俄羅斯的刑事訴訟仍處于動蕩期,并不像主要大陸法系國家的刑事訴訟制度那樣穩(wěn)定。

對于俄羅斯刑事訴訟中法院能否變更指控的問題,主要是集中在《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第252條的規(guī)定中,即：“1.法庭審理僅對刑事被告人并且僅就對他提出的指控進(jìn)行。2.允許在法庭審理中變更指控,但不得因此惡化受審人的狀況,也不得因此侵害他的辯護(hù)權(quán)”[16](P225)。第1款即明確了法院的審理范圍,須限定在受指控的被告人及其受指控內(nèi)容,而第2款馬上給出了例外性規(guī)定,即法院有權(quán)變更指控,只是有兩項限制性條件：一是變更指控不得惡化受審人狀況,“而是朝著使受審人地位改善的方向變更”[17](P433-P434);二是變更指控不得侵害受審人的辯護(hù)權(quán)。

因此,在俄羅斯的刑事訴訟制度中,其近代改革以來形成的糾問式訴訟模式賦予了法院變更指控權(quán)以正當(dāng)性,只是隨著現(xiàn)代社會正當(dāng)程序理念對俄羅斯的滲透,現(xiàn)行俄羅斯刑訴法典對變更指控做了一定限制,但是具體如何操作仍缺乏細(xì)致的規(guī)定。但有一點還是明確的,即法院一律不得直接變更指控,因為立法明文規(guī)定要保護(hù)受審人的辯護(hù)權(quán),而徑行變更指控必然會導(dǎo)致受審人辯護(hù)權(quán)利的削弱。此外,此立法規(guī)定并未區(qū)分指控的犯罪事實和指控罪名,但在俄羅斯學(xué)界一般認(rèn)為“在庭審過程中可以從指控中刪除那些個別的點或者犯罪行為情節(jié),確認(rèn)其不成立和排除加重責(zé)任的情況,以及援引刑法典分則中規(guī)定較輕的條款對指控重新定性。但是,準(zhǔn)許這種變更所必須具備的條件是,指控的事實情況不變或者與起訴意見書或起訴書、決定開庭裁決中指明的情況無本質(zhì)區(qū)別”[17](P434)。也就是說,指控罪名可以變更,但需變更為法定刑較輕的罪名;指控的犯罪事實也可以變更,但不得有本質(zhì)性的改變,至多刪除一些個別的點或情節(jié)。

(六)英國

英國的法律傳統(tǒng)給英美法系的形成和發(fā)展奠定了基礎(chǔ),其法律制度運行呈現(xiàn)出兩條相對獨立但又密切關(guān)聯(lián)的經(jīng)線,即判例法和制定法,其中前者包括普通法和衡平法,衡平法起著補充普通法不足的功能,而制定法在英國歷史上與普通法幾乎同時產(chǎn)生,并且“已成為英國法最重要的法律形式”[18](P137)。繼而,在法院變更指控即“訴因變更”⑧問題上,制定法也漸漸突破了普通法“不允許法官以與起訴的訴因性質(zhì)相異的訴因處罰被告人”[19](P170)的傳統(tǒng)做法。自19世紀(jì)以來,英國出臺的一些制定法對法院變更訴因是持肯定態(tài)度的,甚至是直接變更。

例如,《1968年盜竊法》12A(5)規(guī)定：“按本條規(guī)定之罪被起訴的被告如果被判定不構(gòu)成本罪,但有證據(jù)表明他觸犯了基本犯罪,則按基本犯罪定罪”[20](P274)。是故,“如果被告人被指控違反1968年法案12A未經(jīng)主人同意擅取機動車的加重罪行,他可能會因違反法案第12條未經(jīng)授權(quán)擅取機動車這一較輕的罪行被定罪”[21](P229),即法院可以將指控的重罪變更為輕罪。再如,《1967年刑事法》6(2)規(guī)定：“在對謀殺罪的起訴中,被宣告不構(gòu)成謀殺罪的人可以認(rèn)定：(a)誤殺罪,或者故意造成他人嚴(yán)重身體傷害罪;或者(b)特別規(guī)定該行為的法律或者本法第4條第2款規(guī)定的犯罪;或者(c)謀殺未遂或者其他可能構(gòu)成的犯罪未遂;但是不能認(rèn)定為上面未包含的犯罪”[20](P7)。是故,法院可以將指控的謀殺罪變更為包容于其中的他罪或其未完成形態(tài)。又如,“對危險駕駛或因危險駕駛致人死亡的罪狀,陪審團(tuán)可以裁決被指控者疏忽駕駛有罪(《1988年道路交通犯罪法》第24條)。”[21](P476)即法院可以將指控的一罪變更為性質(zhì)較輕微的他罪。

誠然,英國對于某些特定的罪名或情形,制定法給予了法院變更指控以法律依據(jù),但是由于奉行嚴(yán)格的當(dāng)事人主義,故“訴審?fù)弧钡脑瓌t仍然在英國刑事訴訟中起著一般的指導(dǎo)意義?！霸V審?fù)徊粌H僅是指事實的同一,而且包括對事實的法律評價即罪名的同一”[22](P117),法院一般是不允許變更訴因的,即不得變更指控的犯罪事實和指控罪名。但是這種傳統(tǒng)畢竟在彰顯程序之獨立價值的同時也付出了極大的訴訟成本代價。隨著時代的發(fā)展,英國的制定法正如上文所述那樣對法院變更指控開了口子,但也是有嚴(yán)格限制的,即一般只能將指控的罪名變更為包容于其中的或較輕的罪名及其未完成形態(tài)。此外,普通法還創(chuàng)設(shè)了一種變通控訴機制,以解決訴審?fù)辉瓌t的僵化性問題,“即在起訴書中同時指控相近的兩個罪名,以便在一罪名不成立時,即時指控另一罪名”[23](P292)。

(七)美國

美國承繼了英國的訴因制度理論,并且對其進(jìn)行了發(fā)展。美國在同樣堅持“訴審?fù)弧痹瓌t的前提下,對于法院變更訴因也進(jìn)行了嚴(yán)格限制。這種與大陸法系相異的法律理念和立法格局主要源于兩方面原因,即英美法系歷來沿襲的陪審團(tuán)制度和對抗式訴訟模式[24](P299-300),對不具備法律專業(yè)知識的陪審團(tuán)成員的不信任導(dǎo)致賦予其極為狹小的變更訴因余地,而對抗式模式對裁判者消極中立的嚴(yán)格要求也不允許法官或陪審團(tuán)變相插足于控訴權(quán)范圍之內(nèi)。

然而,美國在長期的司法實踐中也同樣對此種傳統(tǒng)做法給出了制定法的例外規(guī)定,典型地體現(xiàn)在《美國聯(lián)邦刑事訴訟規(guī)則》第31條C項的規(guī)定中,即“被告人可以被確定犯有包容于被控罪行之中的某項罪行,或者被確定意圖實施被控罪行或者實施必然包容在被控罪行之中的某項罪行,如果意圖構(gòu)成犯罪的話”[25](P68)。根據(jù)該條規(guī)定,法院允許將指控罪名變更為包容于其中的他罪或其未完成形態(tài),這與英國的相應(yīng)規(guī)定可謂如出一轍,并且較其更為明確地發(fā)展出“l(fā)ess-offense”理論,“依證據(jù)足認(rèn)其相當(dāng)于較原起訴之罪為輕級(Lesser degree)之犯罪,或包括于起訴犯罪中之犯罪(included offense)時,得不經(jīng)變更其訴因,徑行判決”。[26](P36)這一理論的實踐在某些州訴訟程序中的“陪審團(tuán)指示”環(huán)節(jié)集中體現(xiàn)了出來,“法院可以或必須讓陪審團(tuán)決定一個被包含的較輕犯罪,即在起訴書中沒有明確指控的犯罪,該罪在刑罰上較輕,又與明確指控的犯罪有關(guān)”[27](P1248)。這一做法實際是“訴審?fù)弧痹瓌t對司法實踐的一個妥協(xié),為了避免控方承擔(dān)過大的敗訴風(fēng)險,當(dāng)陪審團(tuán)不能確信指控之罪成立而現(xiàn)有證據(jù)能證明包容于其中之相關(guān)他罪時,通過法官對其的指示,最終裁決該較輕之罪成立。對于控方而言,“如果對于一個較重犯罪的指控失敗的話,對被包含的較輕犯罪作的陪審團(tuán)指示一般來說為控方得到有罪判決提供了唯一的機會”[27](P1249)。

因此,美國刑事訴訟在例外情況下是允許法院變更指控罪名的,并且是直接變更,但需被變更后的罪名是包容于指控罪名中的較輕的相關(guān)罪名。

(八)加拿大

加拿大屬英美法系,但獨具特色的一點是它有自己的成文刑事法典,并且刑法和刑訴法立于一部法典之中,即《加拿大刑事法典》。該部法典實則是加拿大移植的英屬殖民地的刑事法典,而英國本土則不采用此法典[29](P99),但加拿大還是大部分承襲了傳統(tǒng)英美法系的制度風(fēng)格。根據(jù)該法典第581條,奉行訴因制度[29](P405)。

根據(jù)該法典第20章“陪審團(tuán)審理的程序和一般規(guī)定”中關(guān)于“判決”的一系列規(guī)定,可以粗略得出有關(guān)法院變更指控的幾個結(jié)論[29](P432-433)：第一,根據(jù)該法典第660-661條的規(guī)定,法院可以經(jīng)審理將“指控的既遂罪”變更為“未遂罪”;但反之則一般予以禁止。第二,根據(jù)該法典第662條(1)的規(guī)定,法院可以經(jīng)審理將指控罪名變更為“包含在被指控犯罪之內(nèi)的罪行(包括其未遂形態(tài))”,即便被指控的罪名無法得到完全的認(rèn)定。第三,根據(jù)該法典第662條(2)-(6)的規(guī)定,法院可以經(jīng)審理將指控罪名變更為性質(zhì)類似但較輕的罪名(包括其未遂形態(tài))。

因此,加拿大允許法院經(jīng)審理將指控的完成犯罪變更為未完成犯罪,將重罪變更為輕罪,并且可以直接變更。這種變更“往往是對被告人有利的,被告人之辯護(hù)往往也是這樣進(jìn)行的,所以可以不經(jīng)控訴變更程序而在裁判中直接變更之”[30]。

(九)中國臺灣地區(qū)

中國臺灣地區(qū)先于中國大陸走上了向西方尋求法律文明移植的腳步,可以說是中國大陸法制建設(shè)的測驗室,對中國大陸的立法及司法改革有著直接的借鑒意義。就刑事訴訟法而言,臺灣有著比大陸更成體系的訴訟理論和更為成熟的程序理念,在法院變更指控問題上也是如此。

中國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第300條規(guī)定：“前條之判決,得就起訴之犯罪事實,變更檢察官所引應(yīng)適用之法條”。從此規(guī)定看出,中國臺灣地區(qū)法院經(jīng)過審理可以變更指控,但是允許變更指控罪名還是指控的犯罪事實,問題則并不簡單。

先看變更指控的犯罪事實。中國臺灣地區(qū)傳統(tǒng)訴訟理論中關(guān)于訴訟客體一直以來存在“案件單一性”和“案件同一性”的區(qū)分。其中關(guān)于“案件單一性”,簡言之即指“被告單一及犯罪事實單一”[31](P87),對于性質(zhì)本屬一體的案件事實,指控應(yīng)一并進(jìn)行,即便檢察機關(guān)只作了部分起訴,法院審判的范圍也應(yīng)該按全部事實,這是職權(quán)主義訴訟模式的應(yīng)有之義。“案件經(jīng)檢察官一部起訴,他部不起訴,經(jīng)法院審理結(jié)果,認(rèn)為不起訴部分與起訴部分均為有罪,且具有單一性,即審判可不分之關(guān)系,起訴之效力,既及于全部,則其不起訴處分無效,法院仍得就其全部加以審判”[31](P90)。也就是說,法院可以就未予指控的案件事實進(jìn)行審理進(jìn)而裁判,最終認(rèn)定的犯罪事實可以不同于指控的犯罪事實,也即允許變更指控的犯罪事實,但前提是法院予以追加審判的案件事實須與指控的犯罪事實具有“單一性”,包括被告的單一和犯罪事實的單一,而所謂犯罪事實單一,“即犯罪個數(shù)之問題,應(yīng)依刑法之理論定之……但一般系按具備犯罪構(gòu)成要件之次數(shù)為準(zhǔn)”[31](P88)。

再看變更指控罪名。依中國臺灣地區(qū)現(xiàn)行立法,上文所引法條已經(jīng)較為明顯地給出了結(jié)論,法院可以變更指控所引法條,但基本前提是不突破指控犯罪事實的框架,“案件之同一性,或者更精確地說,犯罪事實之同一性,乃變更起訴法條之‘前提’”[32](P207)。之所以如此規(guī)定,是“基于職權(quán)主義之立場,對于事實之法的評價,及如何為法的適當(dāng)運用,乃法院之職權(quán),并不受起訴書所引應(yīng)適用法條之拘束”[31](P93)。而關(guān)于“案件之同一性”的界定,與“案件之單一性”相類似,也包括“被告同一和犯罪事實同一”兩方面,其中“犯罪事實同一”又包括事實上同一和法律上同一?！笆聦嵣贤弧痹跉v史上先后有新舊兩種學(xué)說,舊說采“基本的事實關(guān)系同一”標(biāo)準(zhǔn),以社會事實為準(zhǔn),考慮到充分保護(hù)被告人的防御利益;新說則從“訴之目的及侵害性行為之內(nèi)容是否同一”的標(biāo)準(zhǔn)著眼?！胺缮贤弧币话阋蟆皩嶓w法上為一罪”即可[31](P91-98)。此外,還有一點值得注意,中國臺灣地區(qū)刑事訴訟法第300條所指之“法條”,在臺灣學(xué)術(shù)界亦有爭議,變更法條并不完全等于變更罪名,也就是說該立法規(guī)定并不僅僅規(guī)制了“變更具體罪名”這一情形,還包含了變更其他法條要素的情形。因為同一法條可能有多個款項并規(guī)定了多個罪名,將第n條變更為第(n+m)條當(dāng)然屬于變更法條,但將第n條第1款所規(guī)定的A罪變更為第n條第2款所規(guī)定的B罪,這又是否屬于第300條中規(guī)定的“法條之變更”呢?對此存在三種主要學(xué)說,即同章說、同條說和同項款說,而臺灣地區(qū)的司法慣例采第三種學(xué)說[33](P155-171),即主張即使未變更某一法條,但只要變更了該條的款項導(dǎo)致罪名發(fā)生變更,就應(yīng)該適用第300條的規(guī)定,也就是說立法所規(guī)定的“法官得變更檢察官所引法條”就是指法官得變更指控罪名。

綜上,中國臺灣地區(qū)允許法院變更指控,可以變更指控的犯罪事實,但需保證變更后認(rèn)定的犯罪事實與指控的犯罪事實保持在“單一案件”中;也可以變更指控罪名,但需保證變更后訴之目的及侵害性行為的內(nèi)容與指控保持“同一性”,雖然也有臺灣學(xué)者對此頗有非議⑨。

縱覽世界各主要國家和地區(qū)的法院變更指控制度,依兩大法系分為兩種主要派別。其一,大陸法系,典型的如德國、法國,由于實行職權(quán)主義訴訟模式,法院的主動性較強,因此對于檢察機關(guān)的指控,一般采取“你講事實,我用法律”的態(tài)度,只要不突破指控的基本犯罪事實框架就可以自行適用法律,進(jìn)而變更指控罪名,包括具有同一性的犯罪事實。而迫于對被追訴人基本防御權(quán)利的必要保障,通常設(shè)定程序上的“告知”環(huán)節(jié),給予其辯護(hù)準(zhǔn)備時間。其二,英美法系,典型的如美國、英國,由于實行當(dāng)事人主義訴訟模式,法院的消極性極強,因此在處理起訴與審判的關(guān)系上采“訴因制度”,嚴(yán)格限制法院對指控的變更,為了最大限度保證被追訴人的實體和程序權(quán)益,一般只允許法院在實體上對指控作無損于被追訴人的擇輕變更。此外,對于其他一些法制外發(fā)激進(jìn)式發(fā)展的國家和地區(qū),如日本、俄羅斯、中國臺灣地區(qū)等,都在保持自己獨有訴訟特征的前提下,或多或少吸收移植了內(nèi)生漸進(jìn)式國家法制的先進(jìn)成果,有些還形成了自己獨特的訴訟制度。

因此,從比較法層面考察法院能否直接變更指控這個問題,結(jié)論是不唯一的,各國(地區(qū))都有自己的具體做法,但是對于審判權(quán)與控訴權(quán)的關(guān)系的處理不外乎表現(xiàn)出兩種傾向,究其根本則源自所奉行的訴訟模式和理念的差異。

注 釋：

① 有學(xué)者將法院變更指控的方式分為直接變更和協(xié)商變更。參見蔣石平：《論法院擁有變更指控罪名權(quán)——兼評綦江虹橋案法院變更罪名程序》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2000年第3期。然而,筆者認(rèn)為,協(xié)商變更只是間接變更的一種形式,不能代表其全部,在自訴案件中由于自訴人具有相當(dāng)?shù)淖灾鳈?quán),故協(xié)商變更存在正當(dāng)性和必要性;但公訴程序相較自訴程序具有更大的剛性,變更指控在法檢兩家之間確實需要一定的程序,但扣上“協(xié)商”之名未免有失嚴(yán)肅性。

② 《中國法學(xué)》前主編周國均教授論述本問題時就將此作為一前提性預(yù)設(shè)。參見周國均：《關(guān)于法院能否變更指控罪名的探討》,載《法學(xué)研究》2000年第4期。

③ 該條中所規(guī)定的“起訴書中寫明的行為”是指在起訴時所指之整個(犯罪)過程。參見(德)克勞斯·羅科信著,吳麗琪譯：《德國刑事訴訟法》,臺灣地區(qū)臺北三民書局1998年版 ,第 418頁。

④ 法國刑法根據(jù)嚴(yán)重程度將犯罪分為三類,即違警罪、輕罪、重罪。參見羅結(jié)珍譯：《法國新刑法典》,中國法制出版社2003年版,第3頁。

⑤ 系法國刑事訴訟法第351、466條之規(guī)定。參見羅結(jié)珍譯：《法國刑事訴訟法典》,中國法制出版社2006年版,第 248、301頁。

⑥ 《意大利刑事訴訟法典》第522條第2款規(guī)定：“如果在針對某一新事實、競合事實或加重情節(jié)宣告有罪判決時未遵守以上各條的規(guī)定、該判決只是在涉及該新事實、競合事實或加重情節(jié)的部分無效?！眳⒁婞S風(fēng)譯：《意大利刑事訴訟法典》,中國政法大學(xué)出版社1994年版,第184頁。

⑦ 日本刑事訴訟法第312條第1款規(guī)定：“法院在檢察官提出請求時,以不妨礙公訴事實的同一性為限,應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許追加、撤回或者變更記載于起訴書的訴因或者罰條”。參見宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》,中國政法大學(xué)出版社2000年版,第71頁。

⑧ 所謂訴因(count),是指公訴方為了使控訴主張得到法官的支持而提出的相當(dāng)于犯罪構(gòu)成要件的事實及其法律評價。參見張澤濤：《訴因與公訴方式改革》,載《中外法學(xué)》2007年第2期。

⑨ 研習(xí)美國刑事訴訟制度的王兆鵬對現(xiàn)行法院變更指控制度則有頗多微詞,他認(rèn)為,即便要求法院為罪名變更而進(jìn)行告知程序,但這樣等于吐露了法院定罪的心證,違反無罪推定原則,使審判流于形式,法院中立超然的地位被打破。參見王兆鵬著：《刑事訴訟講義》,臺灣地區(qū)元照出版有限公司2008年版,第900-901頁。

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