周蒔文，劉 威，蔣風(fēng)采

(1.華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣東 廣州 510006；2. 華南農(nóng)業(yè)大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院，廣東 廣州 510642)

一、第二代生物燃料及其基因技術(shù)

生物燃料是指以生物質(zhì)為原料生產(chǎn)的液體燃料，包括燃料乙醇、生物柴油以及二甲醚等，可以用來(lái)替代傳統(tǒng)的化石能源。[1]生物燃料與傳統(tǒng)的化石能源相比，具有巨大的優(yōu)越性： 具有可再生性、具有環(huán)保性、具有不受地域限制性和具有高能量產(chǎn)出性。鑒于生物燃料所體現(xiàn)出來(lái)的優(yōu)勢(shì)，站在我國(guó)綠色能源發(fā)展的戰(zhàn)略高度，結(jié)合我國(guó)低碳社會(huì)的構(gòu)建趨勢(shì)，我國(guó)必須大力推進(jìn)生物燃料的研究開(kāi)發(fā)。

根據(jù)所利用的生物原料不同，生物燃料可分為第一代生物燃料和第二代生物燃料。以糧食(包括小麥、玉米、甘薯、木薯等)和食用油為原料生產(chǎn)的生物燃料乙醇與生物柴油，被稱為第一代生物燃料； 以纖維素和木本油料為原料生產(chǎn)的生物燃料被稱為第二代生物燃料。[2]值得注意的是，隨著世界糧食危機(jī)的日益嚴(yán)峻，以糧食和食用油為原料的第一代生物燃料“與糧爭(zhēng)地、與人爭(zhēng)食”，已經(jīng)嚴(yán)重威脅糧食供應(yīng)，于糧食危機(jī)而言無(wú)異于雪上加霜； 而第二代生物燃料主要以農(nóng)作物秸稈、草、木材等農(nóng)林廢物為主要原料，與第一代生物燃料原料相比分布更普遍、資源更豐富、成本更低廉，具有更好的社會(huì)效益，勢(shì)必具有更廣闊的發(fā)展前景，理應(yīng)在我國(guó)能源戰(zhàn)略中占據(jù)更為重要的地位。

現(xiàn)階段用于生產(chǎn)生物燃料乙醇的主要原料是谷物、糖類作物和木質(zhì)纖維素； 用于生產(chǎn)生物柴油的主要原料是油菜籽、大豆、棕櫚油和葵花籽、麻風(fēng)樹(shù)籽等油料植物。發(fā)展第二代生物燃料，勢(shì)必削減谷物、大豆、油菜籽等食用性植物的使用量。就目前耕地面積和可發(fā)開(kāi)使用生物原料種類十分有限的情況下，提升原料植物所蘊(yùn)含的可利用成分無(wú)疑是提高生物燃料產(chǎn)出效率的最佳選擇?；蚣夹g(shù)的應(yīng)用為這一目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)提供了可能。

第二代生物燃料開(kāi)發(fā)對(duì)基因技術(shù)的應(yīng)用主要有兩條思路： 其一，在現(xiàn)有作物的基礎(chǔ)上，培育出富含纖維素或糖類的品種以提高纖維轉(zhuǎn)化為糖類、糖類轉(zhuǎn)化為乙醇的產(chǎn)量，或者培育出富含植物油的品種以提高生物柴油的產(chǎn)量； 其二，培育出具有高分解能力或高轉(zhuǎn)化能力的特種微生物，從而利用該微生物提高對(duì)作物的分解程度以獲取更大量的生物燃料乙醇和生物柴油、或者提高纖維素轉(zhuǎn)化為糖類、糖類轉(zhuǎn)化為乙醇的產(chǎn)量。因此，簡(jiǎn)單來(lái)說(shuō)，這兩條思路就是通過(guò)利用轉(zhuǎn)基因技術(shù)培育轉(zhuǎn)基因植物新品種以及轉(zhuǎn)基因微生物新品種，提升能源植物的生物質(zhì)量及其轉(zhuǎn)化率。例如，美國(guó)Thomas Jefferson大學(xué)生物技術(shù)基礎(chǔ)實(shí)驗(yàn)室的研究人員通過(guò)修改控制油產(chǎn)量大小的兩組基因來(lái)大大提高煙葉油產(chǎn)量，使煙草植物成為一個(gè)非常有潛力的“能源工廠”。[3]此外，紐約大學(xué)和樸茨茅斯的BBSRC可持續(xù)生物能源中心的科學(xué)家通過(guò)調(diào)查在蛀木水虱中表達(dá)的基因，已經(jīng)證明蛀木水虱的消化系統(tǒng)中含有一種能夠調(diào)控由木材和稻草轉(zhuǎn)化為液體生物燃料的關(guān)鍵酶，專家們表示這可能會(huì)為這種轉(zhuǎn)化行為能夠在工業(yè)環(huán)境中完成提供線索，他們正在研究這些酶是如何工作的，以及他們是否能夠適應(yīng)工業(yè)應(yīng)用。[4]

二、第二代生物燃料開(kāi)發(fā)中基因技術(shù)保護(hù)所面臨的問(wèn)題

從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，基因技術(shù)的應(yīng)用必將為第二代生物燃料開(kāi)發(fā)解決原料來(lái)源問(wèn)題和產(chǎn)出效能較低問(wèn)題，基因技術(shù)本身也必將成為第二代生物燃料開(kāi)發(fā)者爭(zhēng)奪產(chǎn)業(yè)制高點(diǎn)的關(guān)鍵所在，因此保護(hù)基因技術(shù)勢(shì)在必行。就我國(guó)目前的立法現(xiàn)狀了來(lái)看，對(duì)轉(zhuǎn)基因微生物給予專利保護(hù)已經(jīng)爭(zhēng)議不大，但是對(duì)轉(zhuǎn)基因植物新品種是否給予專利保護(hù)，仍存在諸多不同觀點(diǎn)。此外，第二代生物燃料開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)有其行業(yè)特殊性，使得第二代生物燃料開(kāi)發(fā)中基因技術(shù)保護(hù)面臨極為復(fù)雜的問(wèn)題。

(一)植物品種權(quán)保護(hù)所存在的問(wèn)題

國(guó)際上對(duì)植物新品種的保護(hù)問(wèn)題至今爭(zhēng)議不休。從各國(guó)的實(shí)踐情況來(lái)看，國(guó)際上對(duì)植物新品種主要有兩種保護(hù)方式： (1)專利權(quán)與植物品種權(quán)相結(jié)合的保護(hù)方式，使用這種方式的國(guó)家主要包括美國(guó)、日本，其中美國(guó)對(duì)無(wú)性繁殖的植物可授予植物專利，對(duì)以有性繁殖方式和塊根繁殖方式產(chǎn)生的植物提供植物品種權(quán)保護(hù)，此外，發(fā)明人還可以為植物發(fā)明申請(qǐng)一般專利保護(hù)。(2)植物品種權(quán)保護(hù)方式，使用這種方式的國(guó)家主要是歐洲大多數(shù)國(guó)家、韓國(guó)、中國(guó)等，這些國(guó)家多數(shù)是《保護(hù)植物新品種國(guó)際保護(hù)公約》(UPOV)的成員國(guó)。[5]

多數(shù)采用植物品種權(quán)保護(hù)方式的國(guó)家并未明確解釋排除專利權(quán)保護(hù)方式的原因。從法學(xué)界一些理論觀點(diǎn)來(lái)看，植物新品種未給予專利權(quán)保護(hù)的主要?dú)w咎于以下幾個(gè)問(wèn)題： (1)植物是具有生命的獨(dú)立個(gè)體，縱然是人類培育出的新品種也難以將其理解為完全由腦力勞動(dòng)所創(chuàng)造，并且如果適用專利權(quán)保護(hù)的話，植物新品種對(duì)于創(chuàng)造性的認(rèn)定具有相當(dāng)難度； (2)為保護(hù)農(nóng)民特權(quán)，不宜運(yùn)用專利保護(hù)； (3)對(duì)植物新品種進(jìn)行專利保護(hù)在現(xiàn)實(shí)中具有一定難度，可操作性差。[6]也就是說(shuō)，對(duì)植物新品種給予品種全保護(hù)而排除專利權(quán)保護(hù)，其主要原因在于專利法適用于植物新品種具有操作難度，并且不利于農(nóng)民權(quán)的保護(hù)，或者說(shuō)不利于權(quán)利人利益與農(nóng)民利益的平衡。

目前，我國(guó)通過(guò)《植物品種保護(hù)條例》對(duì)植物新品種給予品種權(quán)保護(hù)，而僅對(duì)獲得植物品種的生產(chǎn)方法給予專利保護(hù)。其實(shí)，這種做法有諸多的不足之處： 首先，專利法無(wú)法保護(hù)所有轉(zhuǎn)基因植物新品種，難以發(fā)揮專利制度的優(yōu)勢(shì)，通過(guò)專利保護(hù)實(shí)現(xiàn)保護(hù)權(quán)利、激勵(lì)創(chuàng)新； 其次，《植物品種保護(hù)條例》對(duì)轉(zhuǎn)基因植物新品種保護(hù)的力度不夠，僅給予轉(zhuǎn)基因植物新品種的生產(chǎn)方法以專利保護(hù)，難以防止他人通過(guò)其他方式獲取轉(zhuǎn)基因植物新品種； 此外，《植物品種保護(hù)條例》的保護(hù)范圍僅限于“國(guó)家植物品種保護(hù)名錄中所列舉的植物的屬或種”，保護(hù)的范圍不夠全面。面對(duì)我國(guó)的做法的種種不足，不少專家學(xué)者紛紛呼吁我國(guó)對(duì)動(dòng)植物品種給予專利保護(hù)。

在第二代生物燃料開(kāi)發(fā)中，對(duì)作為能源植物的轉(zhuǎn)基因植物新品種的生產(chǎn)方法給予專利保護(hù)固然意義重大，但對(duì)作為能源植物的轉(zhuǎn)基因植物新品種本身作為專利產(chǎn)品給予保護(hù)也具有十分重要的意義。

我國(guó)《植物新品種保護(hù)條例》第六條的規(guī)定： 完成育種的單位或者個(gè)人對(duì)其授權(quán)品種，享有排他的獨(dú)占權(quán)。任何單位或者個(gè)人未經(jīng)品種權(quán)所有人(以下稱品種權(quán)人)許可，不得為商業(yè)目的生產(chǎn)或者銷售該授權(quán)品種的繁殖材料，不得為商業(yè)目的將該授權(quán)品種的繁殖材料重復(fù)使用于生產(chǎn)另一品種的繁殖材料； 但是，本條例另有規(guī)定的除外。根據(jù)本條規(guī)定，如果第二代生物燃料開(kāi)發(fā)者就是作為能源植物的轉(zhuǎn)基因植物新品種的培育者、品種權(quán)所有人，那么開(kāi)發(fā)者僅對(duì)該轉(zhuǎn)基因植物新品種的繁殖材料享有獨(dú)占權(quán)。此外，品種權(quán)保留農(nóng)民特權(quán)和“育種研究者豁免”。因此，在品種權(quán)保護(hù)體系下，在第二代生物燃料的產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程中，從第二代生物燃料的生產(chǎn)原料的內(nèi)在性質(zhì)(農(nóng)林廢物)來(lái)看，第二代生物燃料開(kāi)發(fā)者可以成為轉(zhuǎn)基因植物新品種的培育者、品種權(quán)的所有人，但開(kāi)發(fā)者一般不是原料的生產(chǎn)者，即不是轉(zhuǎn)基因植物新品種所產(chǎn)出的燃料生產(chǎn)原料的生產(chǎn)者，而僅僅是燃料生產(chǎn)原料的購(gòu)買(mǎi)者、使用者，開(kāi)發(fā)者僅對(duì)轉(zhuǎn)基因植物繁殖材料享有獨(dú)占權(quán)，而無(wú)法控制轉(zhuǎn)基因植物新品種所產(chǎn)出的燃料生產(chǎn)原料的交易去向。喪失了生產(chǎn)資料控制權(quán)，必將導(dǎo)致開(kāi)發(fā)者喪失生物燃料開(kāi)發(fā)的市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)地位。并且，由于植物具有自我繁殖性、“農(nóng)民特權(quán)”和“育種研究者豁免”的存在，轉(zhuǎn)基因植物新品種的產(chǎn)品信息和技術(shù)信息極易被盜用，并且培育者、品種權(quán)所有人高額的研究投入所獲取的回報(bào)偏低，極大打擊了他們的創(chuàng)新積極性。

相反，在專利法保護(hù)體系下，專利權(quán)人享有對(duì)植物品種的繁殖材料、植物本身、植物的其他部分、甚至植物的細(xì)胞核組織以及生產(chǎn)植物新品種的方法享有獨(dú)占權(quán)，可以更大程度上保護(hù)權(quán)利人的利益，而不用擔(dān)心在植物品種制度下常見(jiàn)的搭車行為。[7]對(duì)于第二代生物燃料開(kāi)發(fā)者而言，享有轉(zhuǎn)基因植物新品種的專利權(quán)，通過(guò)在專利權(quán)許可，更有助于他們控制轉(zhuǎn)基因植物新品種所產(chǎn)出的燃料生產(chǎn)原料的交易去向，并且在排除“農(nóng)民特權(quán)”和“育種研究豁免”的情況下保障轉(zhuǎn)基因植物新品種的產(chǎn)品信息和技術(shù)信息的保護(hù)，通過(guò)高額的回報(bào)激勵(lì)開(kāi)發(fā)者進(jìn)行創(chuàng)新。

(二)基因?qū)＠Ｗo(hù)所存在的問(wèn)題

在第二代生物燃料開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)中，對(duì)所利用的基因技術(shù)和基因技術(shù)成果授予專利權(quán)可以為第二代生物燃料開(kāi)發(fā)者構(gòu)建極具現(xiàn)實(shí)意義的保障機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制。但從目前的產(chǎn)業(yè)、立法的現(xiàn)狀及趨勢(shì)來(lái)看，對(duì)第二代生物燃料開(kāi)發(fā)中的基因技術(shù)給予專利保護(hù)仍然有諸多問(wèn)題亟待解決。

1. 轉(zhuǎn)基因植物新品種的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性

新穎性最突出的要求就是提出專利權(quán)申請(qǐng)的主題必須是“新”的，即在專利審查中，將提出專利權(quán)申請(qǐng)的主題與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比較，并且查閱該主題在申請(qǐng)日之前是否在國(guó)內(nèi)外出版物上公開(kāi)發(fā)表、在國(guó)內(nèi)公開(kāi)使用或以其他方式為公眾所知曉，或者任何單位或個(gè)人就同樣的主題向?qū)＠痔岢鲞^(guò)申請(qǐng)并且記載在申請(qǐng)日以后公布的專利申請(qǐng)文件或者公告的專利文件中。關(guān)于轉(zhuǎn)基因植物新品種新穎性的質(zhì)疑主要是： 轉(zhuǎn)基因植物新品種是自然界的產(chǎn)物，其所利用的基因也是自然存在的，植物有自身的自然生長(zhǎng)規(guī)律，植物品種的培育不是人的智力活動(dòng)成果。其實(shí)，轉(zhuǎn)基因植物新品種所利用的現(xiàn)有植物和基因片段雖然是自然界既存的，但是該基因片段經(jīng)過(guò)了人工的分離、提純和修飾，是人類活動(dòng)干預(yù)后的成果； 培育出的轉(zhuǎn)基因植物新品種也具有與現(xiàn)有植物完全不同的植物特性，能夠與現(xiàn)有植物區(qū)分開(kāi)來(lái)。轉(zhuǎn)基因植物新品種經(jīng)過(guò)人工干預(yù)并且表達(dá)出與母本植物前所未有的特性，在符合未出版公開(kāi)、未使用公開(kāi)和未以其他方式公開(kāi)的情況下，那么應(yīng)該認(rèn)定該轉(zhuǎn)基因植物新品種具有新穎性。也就是說(shuō)，轉(zhuǎn)基因植物新品種完全能夠適用專利法中的新穎性要求。

創(chuàng)造性標(biāo)準(zhǔn)可以視為在“新”的基礎(chǔ)之上要求發(fā)明具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，即該發(fā)明對(duì)于該領(lǐng)域的普通技術(shù)人來(lái)說(shuō)不是輕易通過(guò)聯(lián)想、推斷、簡(jiǎn)單實(shí)驗(yàn)等就能獲得的，而是需要付出創(chuàng)造性的勞動(dòng)才能獲得，并且該發(fā)明在技術(shù)效果上克服了現(xiàn)有技術(shù)的缺點(diǎn)和不足、為解決某一技術(shù)難題提供一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案或代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)。轉(zhuǎn)基因植物新品種與現(xiàn)有植物相比具備了非常明顯的區(qū)別特征，該特征如果對(duì)該領(lǐng)域內(nèi)的一般技術(shù)人員不是顯而易見(jiàn)的，并且大幅度提高了植物的產(chǎn)量、品質(zhì)或耐寒、抗旱、抗?jié)?、抗病等特性，因而也就具備了專利法上的?chuàng)造性。[8]因而，轉(zhuǎn)基因植物新品種能夠適用專利法中的創(chuàng)造性要求。

實(shí)用性是指所申請(qǐng)的發(fā)明能夠制造或者使用，并能產(chǎn)生積極的效果。也就是說(shuō)，發(fā)明不僅能夠有實(shí)際可行的用途，而且能夠產(chǎn)生一定的工業(yè)價(jià)值或者積極的社會(huì)效果。在實(shí)用性審查時(shí)間中，主要審查發(fā)明可否再現(xiàn)、可否用書(shū)面描述、可否產(chǎn)生積極的效果。轉(zhuǎn)基因植物新品種符合品種權(quán)要求中的一致性和穩(wěn)定性，也可以認(rèn)為轉(zhuǎn)基因植物新品種具備了可再現(xiàn)性。在可否用書(shū)面描述方面，我國(guó)《專利審查指南》規(guī)定，說(shuō)明書(shū)應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容： 產(chǎn)品的確認(rèn)、產(chǎn)品的制備、產(chǎn)品的用途。轉(zhuǎn)基因植物新品種的培育本身具有確定的品種認(rèn)知、培育方法和培育用途，應(yīng)該符合書(shū)面描述的要求。此外，轉(zhuǎn)基因植物新品種的培育以具有某種或某幾種優(yōu)良特性為目標(biāo)，在綜合判斷了轉(zhuǎn)基因植物新品種的安全性基礎(chǔ)之上，應(yīng)該具有積極的工業(yè)價(jià)值或者社會(huì)效果。因此，轉(zhuǎn)基因植物新品種可以適用專利法中的實(shí)用性要求。

綜上所述，轉(zhuǎn)基因植物新品種可以同時(shí)適用專利法中的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性要求，在滿足了專利“三性”要求的基礎(chǔ)之上，在符合公序良俗原則的前提下，授予轉(zhuǎn)基因植物新品種以專利權(quán)應(yīng)該不存在什么障礙。但同時(shí)我們必須思考，在理論要件都符合的前提下，如何推動(dòng)轉(zhuǎn)基因植物新品種適用于專利法； 專利法保護(hù)體系下權(quán)利人與非權(quán)利人，特別是與農(nóng)民的利益該如何平衡； 在第二代生物燃料的開(kāi)發(fā)中，如何應(yīng)對(duì)燃料植物專利許可與燃料生產(chǎn)原料(農(nóng)林廢物)回購(gòu)問(wèn)題。筆者將在下文加以論述。

2. 第二代生物燃料開(kāi)發(fā)中基因技術(shù)適用專利保護(hù)遭遇“困境”

如上文所述，從理論上的角度而言，轉(zhuǎn)基因植物新品種在滿足專利法中的新穎性、創(chuàng)造性和實(shí)用性要求的情況下，應(yīng)該適用專利法進(jìn)行保護(hù)。結(jié)合第二代生物燃料開(kāi)發(fā)的研究背景，從專利法保護(hù)的保障機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制來(lái)看，對(duì)基因技術(shù)授予專利權(quán)，不僅能夠減小植物品種權(quán)保護(hù)體系下權(quán)利人的獨(dú)占權(quán)受到侵害的風(fēng)險(xiǎn)，而且還能使得權(quán)利人通過(guò)獲取壟斷性的獨(dú)占權(quán)獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益，并激勵(lì)權(quán)利人繼續(xù)創(chuàng)新。但不容忽視的是，以上由專利法構(gòu)建的保障機(jī)制和激勵(lì)機(jī)制也引發(fā)第二代生物燃料開(kāi)發(fā)的基因技術(shù)保護(hù)遭遇“困境”。

首先，現(xiàn)有植物品種權(quán)保護(hù)體系下的“農(nóng)民特權(quán)”和“育種、研究者豁免”消滅。通過(guò)適用專利法，第二代生物燃料開(kāi)發(fā)者對(duì)所研發(fā)的所謂能源植物的轉(zhuǎn)基因植物新品種具有絕對(duì)的壟斷權(quán)，任何單位或個(gè)人未經(jīng)專利權(quán)人許可，都不得為生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口其專利產(chǎn)品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進(jìn)口依照該專利方法直接獲得產(chǎn)品，其適用的對(duì)象既包括原來(lái)可以自繁自用繁殖材料的農(nóng)民，也包括進(jìn)行育種及其他科研活動(dòng)的育種者和研究者。其中，研究者只能依據(jù)合理使用“專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利”。在第二代生物燃料開(kāi)發(fā)中，農(nóng)民是對(duì)基因技術(shù)進(jìn)行專利保護(hù)的最大受害者，他們只能通過(guò)交付一定的費(fèi)用獲取從事農(nóng)林業(yè)所需植物種子，其生產(chǎn)成本大大提高。

如何保障農(nóng)民權(quán)利與專利權(quán)人利益的平衡，是適用專利法所要解決的主要問(wèn)題之一。從專利權(quán)人的角度而言，為了追求利益最大化，農(nóng)林業(yè)種子所售的種子價(jià)格必將居高不下； 實(shí)施了“終止子技術(shù)”的不能作留種用的種子將會(huì)大行其道，導(dǎo)致農(nóng)民每年都不得購(gòu)買(mǎi)種子，例如美國(guó)岱字棉種子公司曾和美國(guó)農(nóng)業(yè)部聯(lián)合向美國(guó)專利商標(biāo)局申請(qǐng)一項(xiàng)關(guān)于轉(zhuǎn)基因終止子的專利并獲得批準(zhǔn)，該專利技術(shù)的大致程序是： 科技人員把終止子基因插入到作物中得到轉(zhuǎn)基因作物的種子，種子公司在種子出售前在種子中加入一種誘導(dǎo)劑，農(nóng)民把種子播下去后，長(zhǎng)出正常的植株，并能收獲成熟的種子。這種種子在油脂、蛋白質(zhì)等各部分完全正常，只是胚胎已經(jīng)被殺死，因此農(nóng)民不能把這種種子作留種用。[9]從農(nóng)民的角度而言，農(nóng)民權(quán)的提出將十分必要，農(nóng)民需要在不需要經(jīng)過(guò)專利權(quán)人許可，并且不支付任何費(fèi)用的前提下，保留被授權(quán)的種子自繁自用的形式； 此外，對(duì)于農(nóng)民，特別是貧窮的農(nóng)民而言，必須防止因?yàn)閷＠ǖ倪m用而導(dǎo)致種子價(jià)格的急劇飆升。專利權(quán)人與非專利權(quán)人，尤其是與農(nóng)民群體利益的沖突，是專利法適用的最大障礙。此外，“終止子技術(shù)”技術(shù)的應(yīng)用將導(dǎo)致轉(zhuǎn)基因植物新品種的可再現(xiàn)性難以認(rèn)定，甚至可能導(dǎo)致其工業(yè)價(jià)值和社會(huì)效果大打折扣。如何評(píng)價(jià)“終止子技術(shù)”的應(yīng)用，將對(duì)專利法能否適用產(chǎn)生極大地影響。

其次，在專利法體系下需要保障第二代生物燃料開(kāi)發(fā)者對(duì)燃料生產(chǎn)原料的控制權(quán)。如前文所述，第二代生物燃料開(kāi)發(fā)所利用的燃料生產(chǎn)原料主要是秸稈、草、木材等農(nóng)林廢物，其生產(chǎn)者主要是農(nóng)民，從專業(yè)化的角度而言，第二代生物燃料開(kāi)發(fā)者一般僅僅是燃料生產(chǎn)原料的購(gòu)買(mǎi)者和使用者。值得注意的是，開(kāi)發(fā)者同時(shí)是產(chǎn)出農(nóng)林廢物的燃料植物的專利權(quán)人?；趯＠麢?quán)人的“權(quán)利用盡”原則，開(kāi)發(fā)者將燃料植物的種子第一次銷售之后，將喪失對(duì)燃料植物的控制權(quán)，但開(kāi)發(fā)者對(duì)燃料植物產(chǎn)出的燃料生產(chǎn)原料享有獨(dú)占性控制對(duì)其第二代生物燃料開(kāi)發(fā)具有極端重要的意義，因此第二代生物燃料開(kāi)發(fā)中必將涉及專利許可和燃料生產(chǎn)原料回購(gòu)問(wèn)題。

燃料生產(chǎn)原料回購(gòu)屬于合同法問(wèn)題，應(yīng)該在合同法中平等自愿原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和合法原則的指導(dǎo)下進(jìn)行。但是，在第二代生物燃料開(kāi)發(fā)中，燃料生產(chǎn)原料回購(gòu)是在開(kāi)發(fā)者向農(nóng)民授予專利許可的背景下進(jìn)行，理論上雙方當(dāng)事人是平等的主體，實(shí)踐中享有專利權(quán)的開(kāi)發(fā)者無(wú)疑更具有優(yōu)勢(shì)地位，不排除開(kāi)發(fā)者以專利許可為要挾強(qiáng)制性添加燃料生產(chǎn)原料的回購(gòu)條款。不可否認(rèn)，開(kāi)發(fā)者獨(dú)占性回購(gòu)燃料生產(chǎn)原料是具有積極意義的，但如何避免因?yàn)閷＠麢?quán)許可而妨礙雙方當(dāng)事人在合同訂立中遵循平等自愿原則、誠(chéng)實(shí)信用原則和合法原則，是我們不得不思考的問(wèn)題。

最后，在第二代生物燃料開(kāi)發(fā)中對(duì)基因技術(shù)適用專利權(quán)保護(hù)，由于基因品種基因資源和生物技術(shù)在發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家之間的不平衡，發(fā)達(dá)國(guó)家往往通過(guò)發(fā)展中國(guó)家基因資源的研究并將獲得技術(shù)成果進(jìn)行商業(yè)性開(kāi)發(fā)，進(jìn)而要求利用專利的強(qiáng)保護(hù)性保護(hù)他們的既得利益，這就產(chǎn)生了“生物海盜”行為。同樣由于發(fā)達(dá)國(guó)家和發(fā)展中國(guó)家在生物技術(shù)領(lǐng)域差距巨大，特別是“終止子技術(shù)”的應(yīng)用，將導(dǎo)致能源植物的種子壟斷在少數(shù)發(fā)達(dá)國(guó)家的大型跨國(guó)生物技術(shù)公司的手中，這樣不僅會(huì)讓發(fā)展中國(guó)家的農(nóng)民成為專利種子奴隸，而且也會(huì)極大限制發(fā)展中國(guó)家第二代生物燃料開(kāi)發(fā)者的生存和發(fā)展。除了應(yīng)對(duì)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)壓力，第二代生物燃料開(kāi)發(fā)者還需要改善自身研發(fā)的能源植物的特性以滿足購(gòu)買(mǎi)者的需求，也就是說(shuō)，除了通過(guò)轉(zhuǎn)基因技術(shù)提升能源植物在糖類、纖維素、植物油等生產(chǎn)生物燃料成分的含量，還必須改善能源植物在抗旱、抗?jié)?、耐寒、提高產(chǎn)量、提升品質(zhì)等方面的特性，在提高農(nóng)林業(yè)水平的基礎(chǔ)上提升第二代生物燃料開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)的水平。

三、發(fā)展第二代生物燃料產(chǎn)業(yè)的立法建議

通過(guò)上文的分析，在世界各國(guó)生物燃料開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)業(yè)規(guī)模急劇擴(kuò)大、技術(shù)水平迅速提升的時(shí)代背景下，《植物新品種保護(hù)條例》已經(jīng)不能滿足第二代生物燃料開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展需要，只有專利法制度才能對(duì)第二代燃料開(kāi)發(fā)者的成果進(jìn)行全面而有效的保護(hù)。但是，我國(guó)在遺傳資源保護(hù)制度方面仍存在種種不足，加上我國(guó)相比發(fā)達(dá)國(guó)家在生物技術(shù)方面的劣勢(shì)地位，開(kāi)放所有植物新品種的專利權(quán)保護(hù)將對(duì)我國(guó)遺傳資源保護(hù)和生物產(chǎn)業(yè)發(fā)展帶來(lái)極大沖擊。同時(shí)，我們必須正視和妥善處理專利法體系下第二代燃料開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)中存在的種種問(wèn)題。鑒于此，筆者有以下建議：

1. 將轉(zhuǎn)基因植物新品種納入可專利主題。轉(zhuǎn)基因植物新品種與普通植物新品種相比，有更高的技術(shù)要求、成本要求以及更顯著的工業(yè)價(jià)值和社會(huì)效果，對(duì)于第二代燃料開(kāi)發(fā)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展也具有舉足輕重的意義，在給予所有植物新品種以專利權(quán)保護(hù)會(huì)導(dǎo)致遺傳資源流失、產(chǎn)業(yè)發(fā)展受到?jīng)_擊的情況下，給予轉(zhuǎn)基因植物新品種以專利權(quán)保護(hù)具有緊迫性和現(xiàn)實(shí)意義。并且，確認(rèn)了轉(zhuǎn)基因植物新品種可以適用專利審查標(biāo)準(zhǔn)，給予轉(zhuǎn)基因植物新品種以專利權(quán)保護(hù)也具有可操作性。

2. 在專利權(quán)保護(hù)體系下取消“農(nóng)民特權(quán)”和“育種、研究者豁免權(quán)”。農(nóng)民未經(jīng)專利權(quán)人許可，未支付相應(yīng)費(fèi)用，將不再享有自繁自用的特權(quán)； 從構(gòu)建現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)、實(shí)現(xiàn)農(nóng)業(yè)工業(yè)化轉(zhuǎn)型的角度出發(fā)，生物技術(shù)公司將在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)模式中發(fā)揮更為重要的作用。農(nóng)民需要花費(fèi)適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用購(gòu)買(mǎi)先進(jìn)的種子； 生物技術(shù)公司需要研發(fā)更具經(jīng)濟(jì)價(jià)值的種子； 政府將以維護(hù)農(nóng)民權(quán)益的目標(biāo)，對(duì)生物技術(shù)公司的種子定價(jià)進(jìn)行嚴(yán)格監(jiān)控。在這種模式下，雖然農(nóng)民購(gòu)買(mǎi)種子的成本提高了，但是通過(guò)農(nóng)林廢物的銷售也可以收回相當(dāng)可觀的經(jīng)濟(jì)回報(bào)； 生物技術(shù)公司，特別是第二代生物燃料公司的經(jīng)濟(jì)利益將更為顯著，也有更多的資金投入到新產(chǎn)品的研發(fā)以及第二代生物燃料的生產(chǎn)當(dāng)中。在“育種、研究者豁免”方面，育種者在未經(jīng)專利權(quán)人許可并支付必要費(fèi)用的前提下，不能培育被授權(quán)品種，否則將侵犯專利權(quán)； 研究者可以依據(jù)合理使用原則，專為科學(xué)研究和實(shí)驗(yàn)而使用有關(guān)專利。

3. 認(rèn)可“終止子技術(shù)”的使用。從寬審查轉(zhuǎn)基因植物新品種的實(shí)用性，即將“終止子技術(shù)”視為一種保障專利權(quán)行使的技術(shù)措施，盡管出售的植物種子因?yàn)椤敖K止子技術(shù)”的使用不再具備繁殖能力，但在審查轉(zhuǎn)基因植物新品種的可再現(xiàn)性過(guò)程中，以未插入終止子基因的植物作為審查樣本，在該樣本具備可再現(xiàn)性的條件下不妨礙認(rèn)可該轉(zhuǎn)基因植物新品種的可再現(xiàn)性。同時(shí)，從維護(hù)公眾利益的目的出發(fā)，通過(guò)合理使用制度、法定許可和強(qiáng)制許可等對(duì)專利權(quán)進(jìn)行必要的限制，防止專利權(quán)人濫用“終止子技術(shù)”。在合理使用、法定許可和強(qiáng)制許可等限制專利權(quán)的制度實(shí)施過(guò)程中，專利權(quán)人應(yīng)該消除其“終止子技術(shù)”的影響，保證合理使用、法定許可或強(qiáng)制許可等行為順利進(jìn)行。

4. 將燃料生產(chǎn)原料回購(gòu)納入到合同法的范疇，并與專利許可區(qū)分開(kāi)來(lái)。專利許可與燃料生產(chǎn)原料回購(gòu)是兩個(gè)法律行為，涉及的兩種不同的法律關(guān)系。燃料生產(chǎn)原料回購(gòu)協(xié)議應(yīng)該在雙方遵守平等自愿、誠(chéng)實(shí)信用和合法原則基礎(chǔ)上依據(jù)雙方的真實(shí)意思表示訂立。在實(shí)踐中，只要第二代生物燃料的開(kāi)發(fā)者開(kāi)發(fā)出具備較高綜合經(jīng)濟(jì)價(jià)值(農(nóng)產(chǎn)品價(jià)值、能源價(jià)值)的能源植物品種，并以合理的價(jià)格回購(gòu)燃料生產(chǎn)原料，農(nóng)林業(yè)生產(chǎn)者還是樂(lè)意同時(shí)簽訂專利許可合同和燃料生產(chǎn)原料回購(gòu)協(xié)議的。此外，合同法、反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法可以對(duì)這兩個(gè)合同的訂立加以規(guī)范和調(diào)整。

5. 建立和完善遺傳資源保護(hù)機(jī)制。首先，政府應(yīng)該鼓勵(lì)企業(yè)和個(gè)人采用科技手段豐富植物遺傳資源，并通過(guò)立法、行政和司法途徑加以保障； 其次，我們需要完善物種登記制度，特別是轉(zhuǎn)基因物種的登記制度，將轉(zhuǎn)基因物種納入到專利法保護(hù)的范疇，最有效的做法是建立遺傳基因庫(kù)； 再次，我們要強(qiáng)調(diào)基因資源的主權(quán)性質(zhì)，對(duì)發(fā)達(dá)國(guó)家盜取我國(guó)遺傳資源的行為加以約束和打擊； 此外，我們要建議惠益共享機(jī)制，達(dá)到專利權(quán)人、遺傳資源提供者的利益平衡； 最后，我們要加強(qiáng)企業(yè)和個(gè)人的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，使研究開(kāi)發(fā)的遺傳資源盡快成為現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度保護(hù)的客體。

綜上所述，在第二代生物燃料開(kāi)發(fā)中，基因技術(shù)的應(yīng)用不僅推動(dòng)了生物燃料開(kāi)發(fā)的技術(shù)革新，而且推動(dòng)了相關(guān)法律制度的完善乃至變革。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看，對(duì)基因技術(shù)適用專利權(quán)保護(hù)仍然任重道遠(yuǎn)，而第二代生物燃料產(chǎn)業(yè)仍然有極大的上升空間。將產(chǎn)業(yè)發(fā)展與法制建設(shè)結(jié)合起來(lái)，在關(guān)注技術(shù)進(jìn)步的同時(shí)重視法律制度完善的最新需求，產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和建設(shè)法治國(guó)家才能相輔相成，交相輝映。

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