邱 潤 根

(華東政法大學(xué)，上海 200063)

論破產(chǎn)清算對植物人公司的終結(jié)

邱 潤 根

(華東政法大學(xué)，上海 200063)

2008年8月18日生效的《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》的司法解釋被稱為是對植物人公司的終結(jié)制度。它通過賦予債權(quán)人提起破產(chǎn)清算程序的權(quán)利而追究債務(wù)人的法律責(zé)任。但是，在現(xiàn)有法律制度下，這一司法解釋無意設(shè)置的法律障礙顯然不能真正意義上完全規(guī)制植物人公司。對于植物人公司的規(guī)制必須運用民訴的特別程序規(guī)則以及采取舉證責(zé)任倒置方式嚴(yán)格清算義務(wù)人的法律責(zé)任才會更加有效。

植物人公司;破產(chǎn)清算;民訴特別程序;舉證責(zé)任倒置

現(xiàn)在社會上存在很多被吊銷執(zhí)照而沒有注銷的植物人公司。針對這種情形，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規(guī)定(二)》(2008年5月19日起施行，以下簡稱《公司法司法解釋二》)，其目的就是讓法院擔(dān)當(dāng)起“植物人公司”的“清道夫”角色，真正讓市場“干凈”。此后不久，最高人民法院又針對貴州省高級人民法院的請示出臺了《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》(2008年8月18日起施行，以下簡稱《批復(fù)》)。前一次司法解釋主要明確強化了有關(guān)清算義務(wù)人的法律責(zé)任，而后一次司法解釋主要通過進一步賦予債權(quán)人可向法院提起破產(chǎn)清算權(quán)利來終結(jié)植物人公司，但破產(chǎn)清算能否真正終結(jié)植物人公司？

一、植物人公司的形態(tài)及法律成因

(一)植物人公司的形態(tài)

植物人公司的別稱很多，有“休眠公司”、“短命公司”、“公司下落不明”、“公司惡意消失”、“企業(yè)法人彌留之際”等等。本文使用植物人公司是基于自然人的比方。自然人有權(quán)利能力和行為能力之分，公司也有主體資格和營業(yè)資格之分。植物人是指一個完全沒有意識的自然人，他已沒有行為能力，但權(quán)利能力仍然還在。這樣的情況同樣可能出現(xiàn)在公司身上，因為當(dāng)公司的營業(yè)資格被吊銷或者自行導(dǎo)致無經(jīng)營實體之后，它就完全不能具有行為能力或者實際上不具有行為能力，但因其沒有注銷而并未喪失主體資格，因此類似于植物人而稱之植物人公司。在實際中植物人公司通常就是兩種情形：一是“資格無，人猶在”，二是“資格有，實體無”。前一種指被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、依法撤銷或自行解散，而沒有進行清算或者未辦理注銷登記的公司。這些公司因被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或自行解散而喪失營業(yè)資格，但只要這些公司還沒有辦理注銷登記，在法律上其主體資格就還是存在的。后一種是指公司沒有正常的經(jīng)營活動，處于一種“潛伏”、“歇業(yè)”或者“非法存續(xù)”的狀態(tài)，但其尚未被吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉或依法撤銷，其營業(yè)資格還存在，只不過處于一種“法律上營業(yè)資格尚存、經(jīng)營實體已無”的休眠狀態(tài)。不過這種狀態(tài)在年檢的情況下會被發(fā)現(xiàn)而吊照，最終又轉(zhuǎn)化為前一種。從這個意思上說，在工商部門嚴(yán)格行使職權(quán)時，植物人公司就是指那些被吊照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷或自行解散的公司。這樣，植物人公司類型又演變?yōu)閺娭平馍⒑妥孕薪馍⒍鴽]有注銷的兩種情形。

(二)植物人公司的法律成因

目前所存在的植物人公司可能會有各種各樣的原因，既有經(jīng)營失敗所致，也有公司的實際操縱人自愿放棄所致，還有公司違法經(jīng)營所致，等等。但是，真正的原因在于現(xiàn)行法律制度的規(guī)定。因為，依照現(xiàn)行法律，公司的最終消滅必須經(jīng)過注銷程序，公司注銷必須經(jīng)過清算程序，清算是公司從解散到注銷登記的必由之路。因此，問題的根源就在于公司解散后的清算。但為什么公司在自行解散或被強制解散之后不去進行清算呢？首先是法律意識問題。因為我國商事主體立法長期以來都有“重企業(yè)設(shè)立，輕企業(yè)終止”的思維模式，這就導(dǎo)致經(jīng)營者在決定結(jié)束經(jīng)營活動或被強制停止經(jīng)營活動、關(guān)閉企業(yè)時，清算意識淡薄。其次是現(xiàn)有法律規(guī)定導(dǎo)致實踐中對吊照的錯誤定位。在實踐中，我國現(xiàn)行的工商登記程序?qū)⒅黧w資格和營業(yè)資格同時登記為一起，導(dǎo)致人們將公司的營業(yè)資格和主體資格相混淆，錯誤地認為吊照所導(dǎo)致的營業(yè)資格喪失即構(gòu)成其主體資格的消滅，從而進一步強化了淡薄的清算意識，甚至導(dǎo)致公司以“故意不年檢”的方式“引誘”工商行政部門吊銷其營業(yè)執(zhí)照以達到逃避企業(yè)債務(wù)的目的。再次是因為清算程序的本身缺陷，即缺少嚴(yán)格的責(zé)任制度。公司法一直都有關(guān)于公司解散之后應(yīng)有清算的規(guī)定*《公司法》第一百八十四條規(guī)定：公司因本法第一百八十一條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組織進行清算。，但這些規(guī)定因為缺乏一個明確的責(zé)任條款而變成一只“無牙”老虎，這就導(dǎo)致人們常常怠于清算而產(chǎn)生大量植物人公司。因此，清算環(huán)節(jié)的法律缺陷是造成植物人公司大量出現(xiàn)的根本法律原因。

二、規(guī)制植物人公司的破產(chǎn)清算之反思

(一)從司法解釋彌補法律缺失到破產(chǎn)清算

針對公司法所規(guī)定的清算缺陷導(dǎo)致的植物人公司大量產(chǎn)生情形，最高人民法院在2008年5月5日發(fā)布了《公司法司法解釋二》。這個司法解釋是結(jié)合審判實踐就人民法院審理公司解散和清算案件適用法律問題所作出的規(guī)定。因現(xiàn)行《公司法》第一百八十四條所體現(xiàn)的清算缺陷主要表現(xiàn)為，只規(guī)定了應(yīng)當(dāng)自行清算而逾期不成立清算組這一情形下債權(quán)人可以提起清算訴訟的權(quán)利，而對如何提起清算訴訟，故意拖延清算或違法清算的情形可否提起清算訴訟，在提起清算訴訟后清算組如何組成，哪些人可以作為指定的清算組組成人員，清算人有沒有法律責(zé)任等一系列更具體的且至關(guān)重要的內(nèi)容則缺乏更加詳細的規(guī)定。該司法解釋針對上述問題作了詳細規(guī)定。清算訴訟應(yīng)該和解散訴訟相分離，即：股東提起解散公司訴訟，同時又申請人民法院對公司進行清算的，人民法院對其提出的清算申請不予受理；人民法院可以告知原告，在人民法院判決解散公司后，依據(jù)《公司法》第一百八十四條和本規(guī)定第七條的規(guī)定，自行組織清算或者另行申請人民法院對公司進行清算*《公司法司法解釋二》第二條。。這表明解散不會直接導(dǎo)致清算的發(fā)生，清算訴訟是一種單獨的訴訟，只有在當(dāng)事人再次提起時才會發(fā)生。為彌補現(xiàn)有公司法對提起清算訴訟的狹窄的法定情形，即只規(guī)定了公司解散逾期不成立清算組這一情形，司法解釋進一步補充了雖成立但故意拖延清算，以及清算組違法清算可能嚴(yán)重損害債權(quán)人或股東利益的兩種情形，賦予債權(quán)人和股東提起清算訴訟的權(quán)利*《公司法司法解釋二》第七條規(guī)定：公司應(yīng)當(dāng)依照公司法第一百八十四條的規(guī)定，在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始自行清算。有下列情形之一，債權(quán)人申請人民法院指定清算組進行清算的，人民法院應(yīng)予受理：(一)公司解散逾期不成立清算組進行清算的；(二)雖然成立清算組但故意拖延清算的；(三)違法清算可能嚴(yán)重損害債權(quán)人或者股東利益的。具有本條第二款所列情形，而債權(quán)人未提起清算申請，公司股東申請人民法院指定清算組對公司進行清算的，人民法院應(yīng)予受理。。針對清算訴訟提起后清算組的組成，司法解釋規(guī)定了公司股東、董事、監(jiān)事、高級管理人員，依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)，依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)中具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員都可以作為清算組的組成人員*《公司法司法解釋二》第八條。，并在他們有違反法律或者行政法規(guī)的行為、喪失執(zhí)業(yè)能力或者民事行為能力、有嚴(yán)重損害公司或者債權(quán)人利益的行為時，人民法院可以根據(jù)債權(quán)人、股東的申請或者依職權(quán)更換*《公司法司法解釋二》第九條。。為保障清算的順利進行，司法解釋還規(guī)定清算的期間和清算人的法律責(zé)任。即清算組應(yīng)該自清算成立之日起六個月清算完畢，特殊情況下人民法院可以批準(zhǔn)延長申請*《公司法司法解釋二》第十六條。。清算組未按照《公司法》第一百八十六條的規(guī)定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權(quán)人，并根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行公告，導(dǎo)致債權(quán)人未及時申報債權(quán)而未獲清償，清算組成員應(yīng)對因此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任*《公司法司法解釋二》第十一條。。清算組的清算方案未經(jīng)股東會或者股東大會決議確認，或者人民法院確認的，給公司或者債權(quán)人造成損失，清算組成員也應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任*《公司法司法解釋二》第十五條。。這樣，植物人公司可被債權(quán)人提起清算訴訟后而最終注銷。

但當(dāng)植物人公司中債務(wù)人下落不明或財產(chǎn)狀況不清時，提起清算訴訟無疑只是增加了一道程序，而落實這一程序只會增加債權(quán)人的負擔(dān)。這種情形在實踐中出現(xiàn)的植物人公司中大量存在，因為公司不愿清算的目的可能就是在于逃債，從而采取下落不明和/或毀滅賬簿導(dǎo)致財產(chǎn)不清的做法。針對現(xiàn)實中大量出現(xiàn)的這類植物人公司，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》，進一步賦權(quán)債權(quán)人可繞過清算訴訟直接向法院提起破產(chǎn)清算來終結(jié)植物人公司。這樣，不管植物人公司的債務(wù)人是故意逾期不清算，或拖延清算，或違法清算來損害債權(quán)人利益，還是故意下落不明或財產(chǎn)不清來逃避債務(wù)(現(xiàn)實中更多的植物人公司是后者情形)，債權(quán)人都可以依法終結(jié)植物人公司。

(二)破產(chǎn)清算的困境

上述的邏輯提供了這樣一個思路：首先，針對植物人公司產(chǎn)生的原因——故意設(shè)置的清算障礙，我們可以通過《公司法司法解釋二》提起清算訴訟予以破解，因為在這種情形下債務(wù)人一般都能找到；其次，即使植物人公司的債務(wù)人找不到，我們也可以通過《批復(fù)》向法院直接提起破產(chǎn)清算。這個看似最后使用的“尚方寶劍”能起到完全終結(jié)植物人公司的作用嗎？答案是值得懷疑的。

首先，提起破產(chǎn)清算的舉證義務(wù)是債權(quán)人進行破產(chǎn)清算的一道高門檻。依照《批復(fù)》的規(guī)定，債權(quán)人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算，符合企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定的，人民法院應(yīng)依法予以受理*《最高人民法院關(guān)于債權(quán)人對人員下落不明或者財產(chǎn)狀況不清的債務(wù)人申請破產(chǎn)清算案件如何處理的批復(fù)》。。這意味著針對債務(wù)人下落不明或財產(chǎn)狀況不清的植物人公司要提起破產(chǎn)清算的話，其前提就是要符合企業(yè)破產(chǎn)法的規(guī)定。而根據(jù)《中國人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》的規(guī)定，企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的才可以進行破產(chǎn)宣告前的破產(chǎn)清算*《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第二條。。這意味著提起破產(chǎn)的前提是企業(yè)資不抵債。而資不抵債是要求證明的，誰來證明呢？當(dāng)然按照現(xiàn)有的法律是誰主張誰舉證。在主張企業(yè)破產(chǎn)中，提起破產(chǎn)的有債權(quán)人和債務(wù)人兩個主體，但在植物人公司的情況下只存在債權(quán)人提起破產(chǎn)的情形，因為植物人公司之所以產(chǎn)生一般是債務(wù)人有意逃債，因而不可能主動提起破產(chǎn)清算。依照現(xiàn)有破產(chǎn)法的規(guī)定，債權(quán)人提起破產(chǎn)清算應(yīng)該舉證企業(yè)不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力?？稍趥鶆?wù)人有意逃債的植物人公司情形下，債權(quán)人要進行這樣的舉證是非常困難的，因為債務(wù)人有意逃債就一定會隱匿財產(chǎn)或制造自己下落不明的情形給債權(quán)人制造舉證障礙，而依照法律債權(quán)人又必須就債務(wù)人不能清償?shù)狡谌總鶆?wù)進行初步的舉證。這種設(shè)置在正常的破產(chǎn)企業(yè)來說是可以的，由于破產(chǎn)企業(yè)并沒有下落不明的情形，基本可以弄清是否瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)達到了資不抵債的程度。但破產(chǎn)法中的這種設(shè)置對于債權(quán)人追究債務(wù)人有意下落不明的植物人公司而言，困難之大可想而知。尤其是在一些債權(quán)人是小公司或者個人的情形下，其債權(quán)數(shù)額又不是特別巨大，要通過這樣的一種舉證來獲得其可能通過破產(chǎn)清算才能獲得的那一部分，甚至可能是一小部分的債權(quán)，這無疑是給他們設(shè)置的一道法律門檻，債權(quán)人往往會就此止步，從而使植物人公司依舊存在于市場。這時，法院的“清道夫”功能也就只能在理論上存在了。

其次，破產(chǎn)清算的程序費用開支將會有效地制約債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)。我們?nèi)绻豢紤]債權(quán)人提起破產(chǎn)清算的上述困難，僅就進入破產(chǎn)清算的費用角度來看，債權(quán)人要實現(xiàn)自己的債權(quán)也可能投入巨大。畢竟在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)，要通過破產(chǎn)實現(xiàn)債權(quán)只能是萬不得已的退而求其次的做法。破產(chǎn)清算的程序費用主要包括破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)。其中破產(chǎn)費用包括破產(chǎn)案件的訴訟費用，管理、變價和分配債務(wù)人財產(chǎn)的費用，管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用*《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十一條。。共益?zhèn)鶆?wù)包括因管理人或者債務(wù)人請求對方當(dāng)事人履行雙方均未履行完畢的合同所產(chǎn)生的債務(wù)，債務(wù)人財產(chǎn)受無因管理所產(chǎn)生的債務(wù)，因債務(wù)人不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的債務(wù)，為債務(wù)人繼續(xù)營業(yè)而應(yīng)支付的勞動報酬和社會保險費用以及由此產(chǎn)生的其他債務(wù)，管理人或者相關(guān)人員執(zhí)行職務(wù)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)，債務(wù)人財產(chǎn)致人損害所產(chǎn)生的債務(wù)*《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十二條。。其中案件受理費用雖是減半收取，但卻是按照破產(chǎn)企業(yè)財產(chǎn)總值依照財產(chǎn)案件收費標(biāo)準(zhǔn)計算的，因此訴訟費用不會很低。這些破產(chǎn)清算費用由債務(wù)人財產(chǎn)隨時清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償所有破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)的，先行清償破產(chǎn)費用。債務(wù)人財產(chǎn)不足以分別清償所有破產(chǎn)費用或者所有共益?zhèn)鶆?wù)的，當(dāng)筆費用按照比例清償。債務(wù)人財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用的，管理人應(yīng)當(dāng)提請人民法院終結(jié)破產(chǎn)程序*《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十三條。。在植物人公司的情況下，管理人執(zhí)行職務(wù)的費用、報酬和聘用工作人員的費用也會增加，因為這時的植物人公司的財產(chǎn)登記清理由于債務(wù)人下落不明所花費的要比正常的更大。這筆巨大的費用最后都轉(zhuǎn)嫁給了債權(quán)人，因而其債權(quán)的實現(xiàn)大打折扣。

再次，破產(chǎn)的結(jié)果可能只是對債權(quán)人的畫餅充饑。既然在破產(chǎn)清算時債務(wù)人的財產(chǎn)首先要支付破產(chǎn)費用和共益?zhèn)鶆?wù)，當(dāng)植物人公司的這些費用在增加時，相應(yīng)的債權(quán)人將得到的破產(chǎn)財產(chǎn)在下降。而且，實際上由于植物人公司所花費的費用比正常的破產(chǎn)清算費用更高，其將得到的破產(chǎn)結(jié)果可能只是贏了理輸了錢，有時甚至可能會是畫餅充饑，因為當(dāng)植物人公司財產(chǎn)不足以清償破產(chǎn)費用時，人民法院會終結(jié)破產(chǎn)程序。而債權(quán)人被迫提起破產(chǎn)清算是由于債務(wù)人的下落不明所致，但最終的結(jié)果可能就是債權(quán)人自認倒霉而放棄破產(chǎn)清算，任由植物人公司繼續(xù)存在于市場。顯然這一法律制度的設(shè)計不能達到有效規(guī)制植物人公司的結(jié)果。原本債務(wù)人的下落不明所增加的費用將由債權(quán)人的破產(chǎn)財產(chǎn)支付，這一現(xiàn)有的法律設(shè)計是在消減最終可能實現(xiàn)的債權(quán)。

綜上分析可知，這一看似完善現(xiàn)有公司法的司法解釋，從法理層面上來講只是債務(wù)的轉(zhuǎn)移，因為那些原本應(yīng)由債務(wù)人及時清算解決其債務(wù)的義務(wù)轉(zhuǎn)由債權(quán)人承擔(dān)，而債務(wù)人卻可以得以脫身，并通常只負擔(dān)公司法上的有限責(zé)任，這樣的法律規(guī)定對于債務(wù)人有多大的約束力？因此，要從真正意義上終結(jié)植物人公司，只能通過簡化債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的方式以及增加債務(wù)人違法的成本才能有效。

三、植物人公司法律規(guī)制的新思路

從上述分析可知，植物人公司的大量發(fā)生原因在于現(xiàn)有法律制度清算環(huán)節(jié)的缺失，而最高院的司法解釋也并未能在真正意義上彌補這一缺失，因為司法解釋采用的辦法是將原本由債務(wù)人承擔(dān)的義務(wù)轉(zhuǎn)嫁由債權(quán)人承擔(dān)。這種做法類似于債務(wù)風(fēng)險轉(zhuǎn)移，風(fēng)險本身沒有消滅而是承擔(dān)的主體不同而已，因此，要從根本上規(guī)制植物人公司就必須從債務(wù)風(fēng)險消滅的角度予以調(diào)整才是出路。筆者認為，規(guī)制植物人公司可以考慮將植物人公司的清算程序規(guī)定為民事訴訟的特別程序，同時通過修改公司人格否認制度的舉證責(zé)任方式來嚴(yán)格通常是股東的清算義務(wù)人的法律責(zé)任。

(一)將清算訴訟規(guī)定為民事訴訟法中的特別訴訟程序

按照現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，特別程序的適用范圍是特定的，即限于基層人民法院審理選民資格案件和非訟案件。從程序本身的角度而言，特別程序不同于普通程序和簡易程序，具有啟動審理方便、審理時間短、審理費用低、一審終審等特點。特別訴訟程序是基于申請人的申請或起訴的起訴而開始的，沒有原告和被告。特別程序的審理時間通常只有1個月，而不像普通程序和簡易程序的6個月和3個月之規(guī)定。特別訴訟程序也不像普通程序的財產(chǎn)案件的收費標(biāo)準(zhǔn)那樣而是一律免交訴訟費用。此外特別程序是一審終審制，判決書一經(jīng)送達，立即發(fā)生法律效力，申請人或起訴人不得提起上訴，并且特別訴訟程序不適用審判監(jiān)督程序。從爭議性質(zhì)而言，特別訴訟程序?qū)徖硎菍δ撤N法律事實進行確認，而不是解決民事權(quán)利義務(wù)爭議。

那么，債權(quán)人的清算訴訟能否借用民事訴訟法中的特別程序呢？筆者認為是完全可以的。首先，植物人公司的清算案件的啟動通常是由于公司逾期不成立清算組，或者成立清算組但故意拖延清算，或者違法清算可能嚴(yán)重損害債權(quán)人或股東的利益的清算訴訟，以及公司債務(wù)人下落不明的破產(chǎn)清算。如果前一種情形的清算訴訟可按照普通程序進行的話，那么后一種情形則完全可以采用特別的清算程序。因為在債務(wù)人有意逃避債務(wù)而下落不明時，債權(quán)人提出申請就可以認定債權(quán)人與債務(wù)人之間不存在權(quán)利義務(wù)之爭，只需對債權(quán)人進行確權(quán)，而將不利的法律后果仍然留給故意逃債的債務(wù)人，切斷債務(wù)人將法律風(fēng)險轉(zhuǎn)移給債權(quán)人的可能。這樣的話，債權(quán)人提起的訴訟在性質(zhì)上類似于非訟案件。因此，人民法院審理這類案件可以比照特別程序的有關(guān)規(guī)定進行。如果植物人公司的債務(wù)人在訴訟過程中出現(xiàn)的話，就可以直接將特別程序轉(zhuǎn)入普通程序進行司法清算。

其次，植物人公司的債務(wù)人在下落不明或財產(chǎn)不清的情形下，已經(jīng)對債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)增加了困難，因此，程序上的便利設(shè)計就很重要。而借鑒民事訴訟法中的特別程序啟動訴訟方便、訴訟費用低、審理時間短、一審終審恰好可以有助于減少債權(quán)人的麻煩，從而最大限度地實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)。因此，針對債務(wù)人下落不明或財產(chǎn)不清的植物人公司采取特別訴訟程序是可取的。而對于債務(wù)人并非下落不明的情形，則可以繼續(xù)依照《公司法司法解釋二》啟動清算訴訟的普通程序，因為在債務(wù)人出現(xiàn)的情況下，它們之間的性質(zhì)就是權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不應(yīng)認定為非訟案件。

接下來的問題就是如何規(guī)定提起特別程序的條件，即什么樣的主體在什么情況下可以提起清算特別訴訟程序，提起的時間，債權(quán)的保護期限等問題。從上述分析可知，提起特別程序的案件應(yīng)該只限于債權(quán)人，包括公司對外關(guān)系的債權(quán)人以及對內(nèi)關(guān)系的股東債權(quán)人。對于這兩類債權(quán)人，對外關(guān)系的債權(quán)人應(yīng)該先于股東債權(quán)人，因為股東債權(quán)人的債權(quán)實現(xiàn)通常是在其他債權(quán)實現(xiàn)完之后的公司利益分享，即在債權(quán)人未能提起清算申請時，股東為了保護自己的在清算完之后的財產(chǎn)收益也可以申請人民法院指定清算組對公司進行清算*《公司法司法解釋二》第七條第三款。。當(dāng)然在股東的債權(quán)不是基于公司的財產(chǎn)收益而是其他債權(quán)時，其地位當(dāng)然和其他債權(quán)人的債權(quán)地位是一致的，股東就作為對外關(guān)系債權(quán)人申請清算訴訟。但值得說明的是，在債務(wù)人下落不明的植物人公司情形下，債務(wù)人雖是公司但其實際債務(wù)人就是公司的股東。這時就只存在對外關(guān)系債權(quán)人，因此不會出現(xiàn)股東作為債權(quán)人申請清算訴訟的情況。至于提起的訴訟時間應(yīng)該在公司法規(guī)定的解散事由出現(xiàn)的15日之后*《公司法》第一百八十四條規(guī)定：公司因本法第一百八十一條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組織進行清算。。對于債權(quán)的保護期限依照民法通則的訴訟時效規(guī)定，這有助于債權(quán)人積極實現(xiàn)自己的債權(quán)，從而更有效地清理植物人公司這些市場主體，真正讓市場干凈。

(二)采取舉證責(zé)任倒置嚴(yán)格清算義務(wù)人的法律責(zé)任

將植物人公司的清算訴訟規(guī)定適用民事訴訟法的特別程序只是從便利債權(quán)人訴訟的角度而言的，而植物人公司出現(xiàn)的根源在于公司負責(zé)組織清算的清算義務(wù)人不作為，因此還必須考慮通過嚴(yán)格清算義務(wù)人的法律責(zé)任來規(guī)制植物人公司的產(chǎn)生。公司的清算義務(wù)人通常是由股東或由董事或由股東大會確定的人員組成的*同上。，由于股份有限公司的董事通常都是股東，而股東大會確定的人也通常都是股東，盡管依照法律也不排除獨立董事或者其他人作為清算義務(wù)人，但主要的肯定是股東，這意味著負責(zé)組織清算的義務(wù)人通常都是股東。法院審理的清算訴訟起因都是由于作為清算義務(wù)人的股東違反了法律規(guī)定的組織清算義務(wù)，如逾期清算、拖延清算、違法清算、下落不明導(dǎo)致無法清算等等。因此只有嚴(yán)格其法律責(zé)任才能促使其積極履行法律義務(wù)。即使在清算義務(wù)人是其他人的情況下，嚴(yán)格其法律責(zé)任也同樣可以促使其積極履行法律義務(wù)。清算義務(wù)人違反法定義務(wù)通常是三種情形，一是組織清算但采取不適當(dāng)?shù)姆绞綄?dǎo)致債權(quán)人的損失，二是怠于組織清算或違法清算，三是根本不組織清算。

針對第一種情形，現(xiàn)行的《公司法司法解釋二》第十一條作了規(guī)定：清算組未按照《公司法》第一百八十六條的規(guī)定，將公司解散清算事宜書面通知全體已知債權(quán)人，并根據(jù)公司規(guī)模和營業(yè)地域范圍在全國或者公司注冊登記地省級有影響的報紙上進行公告，導(dǎo)致債權(quán)人未及時申報債權(quán)而未獲清償，清算組成員應(yīng)對因此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。因此，這種清算義務(wù)人的問題基本可以依法解決。針對第二種情形，現(xiàn)行法律規(guī)定債權(quán)人可以提起清算訴訟以解決清算問題。由于第三種情形通常是債務(wù)人故意下落不明而導(dǎo)致無法清算，對此現(xiàn)行的司法解釋規(guī)定可以提起破產(chǎn)清算。

對于第一種情形的法律規(guī)制，筆者持贊成意見，對于第二、三種情形的法律規(guī)制，筆者不予認同。盡管可以針對第二、三種情形采取不同的訴訟程序，即依照司法解釋可采取民事訴訟普通程序和特別破產(chǎn)清算程序，但在訴訟過程中如果按照傳統(tǒng)的誰主張誰舉證的證明規(guī)則，則實際效果是增加了公司債權(quán)人的舉證責(zé)任，從而淡化了債務(wù)人的法律責(zé)任，因此，必須從法律責(zé)任追究的制度上作重新調(diào)整。按照公司法理論，債務(wù)人是公司本身，但公司財產(chǎn)的所有權(quán)歸股東所有，經(jīng)營權(quán)歸于公司，因此，公司在怠于清算或違法清算或者下落不明導(dǎo)致無法清算時，其個中原因通常是股東出于自己的所有權(quán)考慮而故意所為。因為，在植物人公司的情形下，公司的經(jīng)營權(quán)雖然被終止，但其財產(chǎn)仍然可由這些支配公司的股東進行經(jīng)營轉(zhuǎn)移，而在轉(zhuǎn)移之后當(dāng)債權(quán)人要實現(xiàn)債權(quán)時，則其可能主張公司本身承擔(dān)有限責(zé)任。這樣一來，股東逃避債務(wù)的目的就實現(xiàn)了。因此，要實現(xiàn)債權(quán)人的債權(quán)必須嚴(yán)格清算義務(wù)人的股東不依法組織清算的法律責(zé)任，而公司法的人格否認制度的連帶責(zé)任恰好能起到這樣的督促作用。但按照現(xiàn)有的公司人格否認制度理論，公司人格否認制度的實施有三個條件：濫用公司法人人格獨立地位和有限責(zé)任，須有逃避債務(wù)的主觀惡意，使公司債權(quán)人利益受到嚴(yán)重損害。這意味著公司的債權(quán)人必須證明公司的股東濫用了公司法獨立人格來逃避債務(wù)并對債權(quán)人造成了嚴(yán)重損害。如果嚴(yán)格按照這種傳統(tǒng)的舉證方式來認定是否適用公司的人格否認制度的話，無疑對債權(quán)人的保護仍然不利，因為債權(quán)人在公司的股東債權(quán)人下落不明時要證明其主觀故意形態(tài)是不可能的。因此，必須對這一制度進行舉證修正，即實行舉證責(zé)任倒置來修正公司人格否認制度。債權(quán)人只要證明公司具有沒有按照法律規(guī)定進行清算的事實就應(yīng)該初步認定債務(wù)人具有濫用公司法人人格獨立地位和有限責(zé)任的逃債的主觀故意，這時將證明責(zé)任反轉(zhuǎn)到作為股東清算義務(wù)人方面，如果清算義務(wù)人不能作出相反的證明的話，就應(yīng)該依據(jù)公司人格否認制度追究植物人公司中作為股東的清算義務(wù)人的連帶法律責(zé)任。這一制度看似非常嚴(yán)格，但如果清算義務(wù)人能夠積極依法履行清算義務(wù)，債權(quán)人就喪失了采取公司人格否認制度的基礎(chǔ)。采用舉證責(zé)任倒置的方式的出發(fā)點就是要求通常作為清算義務(wù)人的股東在公司成為植物人公司后應(yīng)積極進行組織清算，在清算之后注銷公司，從而真正根除植物人公司的怠于清算或根本不清算的可能性。

綜上，通過在民事訴訟法中將債務(wù)人下落不明的植物人公司的清算訴訟設(shè)置為特別訴訟程序以方便債權(quán)人積極提起清算訴訟，再在普通清算訴訟程序和特別訴訟程序過程中采取舉證責(zé)任倒置的方式來修正公司人格否認制度，以督促植物人公司的有關(guān)清算義務(wù)人積極履行法定清算義務(wù)，才可真正有效地規(guī)制植物人公司的產(chǎn)生。

[責(zé)任編輯迪爾]

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1000-2359(2011)01-0101-05

邱潤根(1968-)，男，江西新余人，南昌大學(xué)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師，華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)博士研究生，主要從事國際金融法、國際私法和商法研究。

2010-08-13