王 玉

公告送達(dá)作為一種推定送達(dá)，指在受送達(dá)人下落不明或者用其他方式無法送達(dá)的情況下，人民法院通過公告將訴訟文書有關(guān)內(nèi)容告知受送達(dá)人的一種特殊的送達(dá)方式。2010年工信部頒布的《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》明確規(guī)定:在受送達(dá)人下落不明或采取直接送達(dá)、留置送達(dá)、郵寄送達(dá)的方式無法送達(dá)的，煙草專賣行政主管部門可以公告送達(dá)。這一規(guī)定自實施以來，不僅有效保障了受送達(dá)人在法定期限內(nèi)提出陳述申辯的權(quán)利，也保障了煙草專賣行政主管部門在其他送達(dá)方式無法送達(dá)的情況下能夠依照法定程序及時正確結(jié)案。

近幾年來，伴隨著煙草零售終端市場監(jiān)管的不斷加強(qiáng)和卷煙打假破網(wǎng)規(guī)模的日益擴(kuò)大，適用公告程序結(jié)案的涉煙案件也越來越多，以重慶市巴南區(qū)為例，2008年至2010年，該局公告案件分別為83件、96件、104件，公告案件分別占全年結(jié)案總數(shù)的16．1%、16．8%和18．8%。在實踐中，涉煙公告案件數(shù)量較大，隨意性強(qiáng)，容易對受送達(dá)人的權(quán)益造成侵害，給煙草專賣行政主管部門造成不良社會影響。

一、當(dāng)前涉煙案件公告送達(dá)存在的問題

(一)任意擴(kuò)大公告的適用條件，濫用公告

《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第43條明確規(guī)定，只有在受送達(dá)人下落不明或采取直接送達(dá)、留置送達(dá)、郵寄送達(dá)的方式無法送達(dá)的情況下，煙草專賣行政主管部門方可適用公告送達(dá)。而在實踐中如下兩種情形都適用公告送達(dá):

1)無主案件。執(zhí)法人員在非經(jīng)營場所，如路上、車站、物流中轉(zhuǎn)站、農(nóng)村場鎮(zhèn)集市等地點查獲煙草專賣品，當(dāng)事人或承運人當(dāng)場逃逸或采取逃避不予認(rèn)領(lǐng)的方式，執(zhí)法人員經(jīng)調(diào)查，無法確定當(dāng)事人的姓名、住址或經(jīng)營場所，也無法與其取得聯(lián)系。

2)有主案件。執(zhí)法人員在經(jīng)營場所或非經(jīng)營場所查獲，可以查明當(dāng)事人的姓名、住址、經(jīng)營場所或可與當(dāng)事人取得聯(lián)系，但當(dāng)事人采取不予配合的方式，拒不接受調(diào)查處理。

上述第二種情形不符合公告送達(dá)的條件，卻在實踐中常以公告送達(dá)的形式結(jié)案，且在公告案件總數(shù)量中所占比例較大，造成了公告送達(dá)被濫用，不僅損害了受送達(dá)人的知情權(quán)，也增加了結(jié)案成本。

(二)公告文書種類不一，混亂無序

在日常涉煙案件實踐中，有的煙草專賣行政主管部門僅公告通知當(dāng)事人數(shù)日內(nèi)前往查案單位接受處理，后續(xù)事先告知和決定書均不再二次公告，這一做法針對無主案件尚屬合法，但對于有主案件適用公告程序結(jié)案的情形，僅公告一次的做法值得商榷;有的煙草專賣行政主管部門僅公告行政處罰事先告知書;有的則僅公告行政處罰或處理決定書，鮮有專賣執(zhí)法機(jī)關(guān)會針對同一有主案件前后適用兩次或兩次以上的公告送達(dá)，這種針對有主案件僅公告送達(dá)一次的做法可能有縮短結(jié)案時間、節(jié)省結(jié)案成本方面的考慮，但卻與《行政處罰法》和《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》中的保障當(dāng)事人陳述申辯權(quán)益的基本立法原則相悖，而公告送達(dá)文書種類不一、各自為政的做法也加劇了公告送達(dá)案件的隨意性、無序性。

(三)公告送達(dá)方式單一，易被忽略

煙草專賣行政主管部門在選擇公告方式時，大多是三選其一二，大多數(shù)選擇在報紙上刊登公告，在煙草專賣行政主管部門的公告欄張貼也較為常用，少有在受送達(dá)人原住所地張貼公告。在專賣執(zhí)法機(jī)關(guān)公告欄張貼便于節(jié)約成本，但其受眾面小，不易為受送達(dá)人所知曉，在送達(dá)實踐中，煙草專賣行政主管部門往往一貼了事。有人認(rèn)為登報的做法比較穩(wěn)妥，但這些公告信息往往與報紙上數(shù)個廣告夾雜分布，字體小，位置偏，按照常人的閱讀習(xí)慣容易被忽略，加之受送達(dá)人文化水平、生活工作環(huán)境和個人習(xí)慣等原因，真正使受送達(dá)人實際了解公告內(nèi)容的概率很低［1］，難以達(dá)到最大限度讓受送達(dá)人知曉公告內(nèi)容的預(yù)期效果。

(四)公告內(nèi)容不規(guī)范，存在瑕疵

在送達(dá)實踐中，公告內(nèi)容也不統(tǒng)一，有的公告送達(dá)對象不明確，只寫明當(dāng)事人的姓名或名稱，不利于受送達(dá)人身份的特定化;有的專賣執(zhí)法機(jī)關(guān)從節(jié)約公告成本的角度出發(fā)，刪減公告中的關(guān)鍵信息，導(dǎo)致公告要素不完整，未將能區(qū)別于其他同類案件的關(guān)鍵要素完全公布，不利于受送達(dá)人辨別判斷;有的公告未將受送達(dá)人逾期不來可能導(dǎo)致的法律后果完全告知。上述公告內(nèi)容上的不明確、語言上的不規(guī)范所造成的瑕疵不僅會影響公告自身的效力，也會對后續(xù)行政處罰或行政處理行為程序上的合法正當(dāng)性產(chǎn)生或大或小的影響。

二、當(dāng)前涉煙案件公告送達(dá)問題的成因探析

當(dāng)前涉煙案件公告送達(dá)存在的諸多問題，究其原因，主要有兩方面。

(一)涉煙案件當(dāng)事人

在實踐中，煙草專賣執(zhí)法人員在經(jīng)營場所或農(nóng)貿(mào)市場、貨運站等人流較大的公共場所查獲當(dāng)事人涉嫌涉煙違法，但當(dāng)事人采取不予配合的方式，例如故意填寫虛假姓名、提供虛假聯(lián)系方式或地址;拒絕在現(xiàn)場勘驗筆錄上確認(rèn)簽名;拒絕接受甚至阻撓煙草專賣執(zhí)法人員采取直接送達(dá)、留置送達(dá)或郵寄送達(dá)等方式送達(dá)相關(guān)書面通知或文書。

涉煙案件當(dāng)事人采取不配合的態(tài)度，有的是因為查封扣押的涉案卷煙數(shù)量少，金額小，加之乘車不便，在計算車費、時間、人力等成本之后拒絕前來接受處理;有的則是涉嫌銷售假冒偽劣卷煙，明知前來接受處理也會被專賣執(zhí)法機(jī)關(guān)沒收銷毀，故而拒絕提供真實信息。總之，當(dāng)事人之所以千方百計拒絕配合煙草專賣執(zhí)法行為，其實質(zhì)是其在接受涉煙行政處罰的種類、幅度與承擔(dān)不來接受處理的不良后果之間博弈后，兩害相權(quán)取其輕的必然結(jié)果。

(二)煙草專賣行政主管部門

1)審查流于形式。針對涉煙有主案件當(dāng)事人拒絕配合的行為，煙草專賣部分執(zhí)法人員常常為了減輕工作量，方便及時結(jié)案，不愿意遵照正常辦案程序或采取出具調(diào)查處理通知書的方式處理此類案件，因此在判斷案件是否需要公告送達(dá)時，條件過于寬松，審查流于形式，往往以當(dāng)事人不配合為由，在采用一種送達(dá)方式無效后，不再嘗試其他送達(dá)方式，直接把案件定為無主案件，抱著一貼了事盡早結(jié)案的態(tài)度，過于草率和頻繁地采用公告送達(dá)方式。

2)規(guī)避虛假送達(dá)風(fēng)險。部分煙草專賣行政主管部門認(rèn)為，在采用直接送達(dá)或其他送達(dá)方式確有困難時，如按照某些地方性法規(guī)，采取出具兩次書面調(diào)查處理通知書的方式送達(dá)當(dāng)事人，部分專賣執(zhí)法人員可能會利用“當(dāng)事人拒絕簽字或當(dāng)事人不在場，可由執(zhí)法人員直接注明情況，說明理由”的規(guī)定濫用送達(dá)權(quán)限，捏造當(dāng)事人不在場或拒絕簽字的情形，損害當(dāng)事人權(quán)益。基于以上考慮，部分基層專賣執(zhí)法機(jī)關(guān)為了有效防止執(zhí)法人員虛假送達(dá)書面調(diào)查通知書，充分保障涉煙案件當(dāng)事人陳述申辯權(quán)益，寧愿選擇較為穩(wěn)妥的公告送達(dá)方式，這也在一定程度上增加了公告案件的數(shù)量。

三、完善涉煙案件公告送達(dá)的幾點構(gòu)想

(一)嚴(yán)格涉煙公告送達(dá)的條件，慎用公告送達(dá)

當(dāng)前涉煙無主案件適用公告送達(dá)的主要依據(jù)是《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第58條的規(guī)定:“對于依法查獲的煙草專賣品，自煙草專賣行政主管部門采取張貼通告、發(fā)布公告等措施之日起三十日內(nèi)無法找到當(dāng)事人的，經(jīng)本煙草專賣行政主管部門負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以采取變賣等處理措施，變賣款上繳國庫。”而該款的前提是無法找到當(dāng)事人，而不是當(dāng)事人不到場。因此在非經(jīng)營場所查獲的無主案件，確實無法找到當(dāng)事人的，可依據(jù)該款的規(guī)定適用公告送達(dá)，在實踐中主要是承運人在運輸途中被查獲運輸假煙，無法查到貨主或者在偏遠(yuǎn)地區(qū)農(nóng)村集市上查獲的小金額無證經(jīng)營卷煙的情形。

當(dāng)事人拒不配合的有主案件應(yīng)嚴(yán)格納入正常辦案程序。部分省市針對此類情況，以地方性立法的方式授權(quán)當(dāng)?shù)責(zé)煵輰Ｙu行政主管部門在出具兩次調(diào)查處理通知書之后，即可依法處理辦結(jié)該案，有效制止了擴(kuò)大化使用公告送達(dá)的混亂做法。例如《重慶市煙草專賣管理條例》第27條即有此類規(guī)定。

西方有諺，程序是法治和恣意而治的分水嶺。為了防止出現(xiàn)部分基層煙草專賣執(zhí)法人員捏造虛假送達(dá)調(diào)查處理通知書的惡性行為，各地方還應(yīng)嚴(yán)格規(guī)定公告送達(dá)和出具兩調(diào)的適用范圍，補(bǔ)充完善對調(diào)查處理通知書送達(dá)行為的程序性規(guī)定，例如在選擇送達(dá)地點時，除了在經(jīng)營場所地送達(dá)外，可酌情考慮在受送達(dá)人原住所地或工作地送達(dá)通知書;要求在案卷中記明送達(dá)通知書的原因、經(jīng)過;啟用網(wǎng)絡(luò)短信送達(dá)平臺;要求在案卷中附上送達(dá)短信記錄以及送達(dá)時拍攝的照片、視頻等，通過程序方面的監(jiān)督，降低虛假送達(dá)的風(fēng)險。即便當(dāng)事人在規(guī)定的時間內(nèi)不來接受調(diào)查詢問，也無法影響對案件事實的認(rèn)定，可視為其放棄了陳述申辯的權(quán)利，執(zhí)法人員可以通過掌握的書證、物證、現(xiàn)場筆錄、證人證言等證據(jù)材料查明違法事實，直接作出行政處罰決定書并送達(dá)當(dāng)事人，如果當(dāng)事人拒不執(zhí)行行政處罰決定，執(zhí)法機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行［2］。

公告送達(dá)是一種推定送達(dá)，是不得已而為之的一種送達(dá)方式，只有在采用其他方式無法送達(dá)的情況下才能使用［3］。因此煙草專賣行政主管部門在日常涉煙案件查辦過程中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查公告送達(dá)的條件，限制公告送達(dá)的范圍，杜絕公告送達(dá)的濫用。

(二)明確涉煙公告文書的范圍，統(tǒng)一送達(dá)次數(shù)

部分省市出臺地方性法規(guī)，明確規(guī)定涉煙案件當(dāng)事人自公告之日起滿30日或60日，仍不接受調(diào)查處理的，煙草專賣行政主管部門可將涉案煙草專賣品予以沒收。對于此類地方性法規(guī)明確規(guī)定了公告一次即可處理結(jié)案的地區(qū)，按照本地規(guī)定，公告通知無主當(dāng)事人數(shù)日內(nèi)前往查案單位接受處理即可，無須再做二次公告。

對于尚未出臺此類規(guī)定的地區(qū)，涉煙無主案件的查辦是否需要二次三次公告的問題歸根結(jié)底是判斷涉煙無主案件的查辦行為屬于行政處罰或是行政處理的問題。若將該行為判斷為行政處罰行為，毫無疑問應(yīng)該公告三次，理由在于我國《行政處罰法》第40條和第41條明確規(guī)定，行政處罰前未履行告知或拒絕聽取當(dāng)事人陳述申辯的，處罰決定不能成立;行政處罰決定書應(yīng)當(dāng)交付或按照民事訴訟法的規(guī)定送達(dá)當(dāng)事人。若判定該行為屬于行政處理行為，根據(jù)行政處理的定義，即行政主體針對具體事件行使行政職權(quán)，單方面作出的對外直接產(chǎn)生法律效果的行為，可以無須二次公告。

結(jié)合涉煙無主案件查辦的情形，將其定性為行政處理行為更為恰當(dāng)。理由有二:第一，無主案件沒有明確的違法當(dāng)事人［2］;第二，查辦行為屬于煙草專賣行政主管部門單方面行使職權(quán)的行為。

綜合考量以上法理，為縮短辦案期限，避免案件久拖不決，提高結(jié)案效率。公告送達(dá)一次即可，但應(yīng)當(dāng)打破現(xiàn)有各類文書皆登公告的局面，統(tǒng)一公告送達(dá)的文書種類，即公告調(diào)查處理通知。

(三)完善涉煙公告送達(dá)的載體，豐富公告形式

公告的目的在于最大限度地擴(kuò)大社會公眾特別是當(dāng)事人知曉的范圍，而不是方便辦案人員及時了結(jié)案件［4］，因此從強(qiáng)化社會效果的目的出發(fā)，煙草專賣行政主管部門應(yīng)當(dāng)更加注重以張貼的方式發(fā)布公告。張貼的地點可根據(jù)案件實際情況自由選擇。在實踐中，要注重規(guī)范在專賣執(zhí)法機(jī)關(guān)的公告欄張貼公告;特別注重和強(qiáng)調(diào)在受送達(dá)人原住所地、經(jīng)常居住地甚至案件查獲地張貼公告［5］，此外，還可以選擇在人口流動量大的車站、碼頭張貼公告，在偏遠(yuǎn)農(nóng)村地區(qū)，可充分利用場鎮(zhèn)集市及郵政儲蓄所人流量大的優(yōu)勢，選擇在上述地點張貼公告。

現(xiàn)代社會，社會與市場的信息傳遞已越來越多地采用現(xiàn)代科技方式來完成。公告送達(dá)方式應(yīng)當(dāng)不僅限于登報和張貼，為了最大限度地維護(hù)受送達(dá)人的知情權(quán)，還可以在登報和張貼的同時，選擇網(wǎng)絡(luò)公告、廣播電視公告等方式。事實上，《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第43條第4款也明確認(rèn)可了網(wǎng)絡(luò)公告的方式。實踐中，不少地方諸如湖北襄陽、浙江嘉興、安徽銅陵、河南信陽等多地?zé)煵輰Ｙu行政主管部門均已嘗試網(wǎng)絡(luò)公告的方式通知受送達(dá)人。

在不宜選擇張貼方式發(fā)布公告時，可采用登報的公告方式，但要注意盡量避免在發(fā)行量小或?qū)I(yè)性報紙上刊登公告，注重發(fā)揮黨政類報紙發(fā)行量大的優(yōu)勢?？傊_選擇公告方式，豐富和完善公告載體，是增強(qiáng)公告送達(dá)效果，實現(xiàn)公告目的的主要途徑。

(四)規(guī)范涉煙公告送達(dá)的內(nèi)容，制定公告范本

為切實保障涉案當(dāng)事人的知情權(quán)，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格規(guī)范公告送達(dá)的內(nèi)容。為便于受送達(dá)人獲取和判斷信息，在說明案由時，應(yīng)盡量將查獲時間、地點、查案單位、涉案物品數(shù)量、品種、規(guī)格，以及查封扣押財物清單編號等關(guān)鍵信息表述清楚;在告知逾期不來可能導(dǎo)致的法律后果時，應(yīng)使用無歧義的規(guī)范性法律語言表述，以避免受送達(dá)人誤解。格式如:

關(guān)于辦理涉煙違法案件的公告

×煙局〔2011〕×號

×年×月×日，本局在×地點查獲違法卷煙3個品種835條，其中84mm嬌子(軟黃天子)600條、84mm黃鶴樓(硬論道)50條、84mm中華(軟)185條。本局出具的《查封扣押財物清單》編號為:0000469(無主)。

請涉案當(dāng)事人于公告之日起×日內(nèi)到本局接受處理。逾期未前往接受處理的，本局將依據(jù)《煙草專賣行政處罰程序規(guī)定》第五十八條及有關(guān)法律的規(guī)定，對假煙作沒收處理并公開銷毀;對真煙作變價處理，變賣價款全部上繳國庫。當(dāng)事人對此處理不服的，可于處理之日起60日內(nèi)向×市煙草專賣局申請復(fù)議，或在15日內(nèi)直接向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V。

特此公告

××區(qū)煙草專賣局

2011年×月×日

四、結(jié)束語

公告送達(dá)作為一種補(bǔ)救性質(zhì)的送達(dá)方式，產(chǎn)生推定送達(dá)的效力，是其他送達(dá)方式的重要補(bǔ)充。在當(dāng)前對涉煙案件公告送達(dá)的立法過于寬泛粗糙的情況下，為規(guī)范公告送達(dá)行為，維護(hù)受送達(dá)人知情權(quán)，各級煙草專賣行政主管部門應(yīng)秉承“精于法，嚴(yán)于律，忠于行”的專賣管理理念，在尊重立法本意的前提下，慎用公告送達(dá)，統(tǒng)一公告次數(shù)，完善公告方式，規(guī)范公告內(nèi)容，維護(hù)專賣執(zhí)法新形象。

［1］王祥磊，金瑞芳．民事送達(dá)制度的問題分析與改革探討［J］．安徽農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報，2004(4):53．

［2］陳喜亮．如何處理煙草專賣品無主案件［EB/OL］．(2008 －03 －12)．http://www．tobaccochina．com/news/focus/view/20083/200831192646_292569．shtml．

［3］徐宏康，王洪平．防止利用公告送達(dá)實現(xiàn)惡意訴訟目的［N］．檢察日報，2007－11－27(3)．

［4］羅書平．“公告送達(dá)”與司法為民［J］．法律適用，2005(4):71．

［5］江豐．應(yīng)完善民訴法公告送達(dá)方式［N］．檢察日報，2011－09－12(3)．

(責(zé)任編輯 魏艷君)