萬廣軍

(鄭州輕工業(yè)學院政法學院,河南鄭州450002)

《公司法》于2005年10月27日修訂通過并自2006年1月1日起施行,這是該法的第三次修改,學者江平、趙旭東等人均認為這是一次全面性、根本性的修改,不僅是體現(xiàn)在條文和形式上,更重要的是在公司法的根本制度和規(guī)則上。修改后的《公司法》在資本制度這一問題上,借鑒美國、日本等國家的立法思路,結合經濟體制改革和商事活動的現(xiàn)狀,引進授權資本制,改進原《公司法》的法定資本制,實行認繳資本制。在認繳資本制下,股東的出資可以分期繳付,由此就帶來一系列問題,如:已認繳未實繳出資的投資人是否享有與實繳出資者同樣的股權?如果不同,這種區(qū)別在股東權的各項具體權能上又有何體現(xiàn)?如果相同,其理由是什么?未實繳出資部分的股權能否轉讓?這些影響公司各利害關系主體權利義務的問題在公司實踐中都不可回避,而《公司法》對此并無具體規(guī)定。因此,需要在法律的適用過程中對相關具體制度予以解釋和進一步完善以指導司法實踐,本文基于法經濟學的視角,嘗試對以上問題進行探討。

一、認繳資本制的制度效率

(一)公司資本制度的變遷

無論是從西方國家公司資本制度立法的縱向發(fā)展脈絡來看,還是從現(xiàn)代各國公司立法的橫向角度來觀察,改革公司資本制度、降低公司設立的資本門檻,符合公司立法的歷史演變規(guī)律和國際發(fā)展趨勢?！皼Q定公司信用的并不只是公司的資本,公司資產對此起著更重要的作用,中國公司資本制度改革的基本思路與方向是從資本信用到資產信用、從法定資本制到授權或折中的授權資本制”[1]?！豆痉ā返?6條涉及公司資本制度問題。由于本次修改對公司資本制度問題采取的是一種比較折衷的立法態(tài)度,沒有一步到位直接規(guī)定授權資本制,關于《公司法》所確定的資本制度的性質,學術界分歧較大,有人認為該條確立的是折衷授權資本制[2];有學者主張《公司法》第26條的規(guī)定仍屬于法定資本制的范疇,只是從原來的實繳資本轉變?yōu)檎J繳資本,并非授權資本制[3];有學者以股東分期繳付出資制度為例,認為此次公司法修訂的范圍雖然很大,但仍然是一項未完成的改革[4]。

筆者認為,將之稱為認繳資本制更為合理,法定資本制注重安全,授權資本制偏向效率,認繳資本制兼顧效率和公平。公司法律制度的變革不僅要借鑒和引進各國公司法行之有效的最先進的制度和規(guī)則,同時也要考慮這些制度和規(guī)則是否適應我國經濟建設的整體狀況及發(fā)展需要。此次《公司法》修改無論是在具體規(guī)則上,還是在立法理念上,都最大限度地做到了這一點;再者,無法在制度層面做到與社會經濟生活的一一對應是成文法的固有缺陷,“公司法的終極目的在于社會福利,其實質意義上的正當性源于立法者所運用的思想和智識的合理性。在法律由紙上文字變成行動的過程中,立法者和司法部門必須本著謹慎心態(tài),細為參酌更多的未被立法最終采信的見解,并將其合理性最大可能地體現(xiàn)在配套細則和司法解釋之中”[5]。因此,由于公司資本制度在公司法律中至關重要的地位,與其貿然將授權資本制寫入《公司法》,倒不如在盡可能滿足現(xiàn)實經濟發(fā)展的情況下實行認繳資本制度,由司法實踐對其進行檢驗,待經濟社會條件成熟時再確立授權資本制。

(二)認繳資本制度的經濟功能

從經濟學角度看,公司資本是聯(lián)系各利益關系主體的物質基礎,反映公司、股東及債權人之間經濟關系。設計公司資本制度的目標是在公司、股東及債權人之間實現(xiàn)利益均衡。正如有學者所言:“由法定資本制到授權資本制,以及介于兩者之間的折中資本制度演進的軌跡,不僅是關于資本法律規(guī)范寬嚴程度的不同,而且是一場涉及資本制度理念和設計功能的深刻變革。”[6]不同的公司資本制度在效率、安全和公平等價值取向上側重不同。法定資本制過于強調安全,為主流觀點所詬病:“債權人保護和公司資本制度之間不具有契合性,是相互獨立的制度系統(tǒng)。公司資本制度對于債權人保護不僅沒有多少作用,反而構成'制度陷阱',實際上降低了保護水平。應去除錯誤配置在資本制度上的債權人保護功能,強化和突出其唯一的核心功能——股東創(chuàng)業(yè)成本最小化功能?！盵7]授權資本制體現(xiàn)了市場經濟下的經濟民主和效率優(yōu)先,實現(xiàn)了股東創(chuàng)業(yè)成本最小化,但其不足也是顯而易見的,在法制和市場機制不完善的情況下,授權資本制容易造成信用濫用,不利于對公司債權人的保護。

認繳資本制體現(xiàn)效率、安全和公平等價值的均衡,首先,認繳資本制所規(guī)定的繳清資本的時間不同于法定資本制,法定資本制要求在公司成立前全部認足并繳清注冊資本,而認繳資本制則允許股東在公司成立后兩年內繳清認繳的剩余資本。其次,認繳資本制所規(guī)定的剩余資本的繳納義務不同于授權資本制。授權資本制只要求公司在設立時于公司章程中規(guī)定資本總額,該資本總額不必在公司設立時一次性全部發(fā)行,而只需認購并繳納其中的一部分,剩余資本可以在公司成立后由董事會決定在授權資本總額范圍內增加資本。而認繳資本制在公司設立之前就鎖定了股東對剩余資本不可撤銷的出資義務及相應責任。

二、認繳資本股東權的權利基礎

公司法理論將“股東權”界定為股東因向公司出資而享有的權利。也就是說,股東權的權利基礎是股東向公司的“出資”,在法定資本制和授權資本制下,“出資”均是指實繳資本,在認繳資本制下,如果有股東在認繳一定比例出資后,其全部或部分認繳出資可以在法律允許的期間內繳足,那么在繳足之前,該全部或部分認繳出資是否享有股權?有學者以《公司法》第39條和第43條為例,認為該法條中的“出資”為實繳出資[4],給出的理由是“如果允許股東對于尚未實際繳付的出資也可以行使表決權則很可能產生該股東濫用此項權利的情況,因為他沒有繳付出資,并不承擔公司經營失敗的風險”。盡管該學者也意識到這種解釋并不足以服人,但結合實踐還是堅持上述觀點,“盡管此種解釋可能存在種種問題,但看起來立法者的意圖還是傾向于將出資解釋為實繳出資”。筆者認為,認繳資本股東權以實繳出資為權利基礎的觀點有失偏頗,至少在以下幾個方面值得商榷:

第一,認繳出資的股東在繳足出資前并非不承擔公司經營失敗的風險,如果公司出現(xiàn)經營風險,認繳出資的股東拒不按期繳付出資的話,完全可以依靠公司發(fā)起人之間的協(xié)議或公司章程的規(guī)定對其進行約束(《公司法》第28條)。至于公司債權人的利益,《公司法》設計有相應的公司解散清算制度以及未按期繳付出資的法律責任制度為其提供保護(《公司法》第200條)。因此認繳出資股東在繳足出資前與實繳出資的股東一樣承擔公司經營風險。

第二,綜觀《公司法》相關條文,沒有理由認為法律一方面給認繳但未實繳出資的股東施加諸多限制和責任(《公司法》3條第2款),而另一方面又否認其就已認繳但未實繳的出資享有股東權。從法理角度看,權利與義務失衡;從法律經濟學的角度看,賦予已認繳出資股東股東權也是富有效率的安排,符合法律經濟學理性經濟人的基本假定,如果法律以出資者放棄股東權為條件而提供分期繳納出資的便利,則這一代價對出資者過于巨大,以致于使出資者望而卻步,認繳資本制的制度價值和立法目的就不能得以實現(xiàn)。

第三,“從實踐來看,中國迄今為止在外商投資企業(yè)的實踐中一直秉持此種態(tài)度”的說法并不能證明《公司法》對未實繳出資的權利性質認定[4]。1997年原外貿部和國家工商行政管理局發(fā)布的《中外合資經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定的補充規(guī)定》(以下簡稱《補充規(guī)定》)中規(guī)定:“中外合資各方不能同步繳付出資的,只能按照實際繳付的出資比例分配收益;對中外合資經營企業(yè)中控股(包括相對控股)的投資者,在其實際繳付的投資額未達到其認繳的全部出資額前不能取得企業(yè)決策權?！雹佟吨型夂腺Y經營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定的補充規(guī)定》第1條。2005年《國務院法制辦公室對〈商務部關于請對中外合資經營企業(yè)合營各方出資及外商投資企業(yè)清算相關行政法規(guī)條文具體應用問題予以解釋的函〉的復函》中規(guī)定:上述補充規(guī)定中所稱“企業(yè)決策權”是指作為企業(yè)出資人的所有決策權,其包括表決權。的確,《補充規(guī)定》否認了中外合資經營企業(yè)合營各方已認繳但未實繳的投資額所享有的企業(yè)決策權,但作出該規(guī)定是基于中外合資經營企業(yè)的具體情況,為防止中外合資經營企業(yè)合營一方(主要是在資金技術等方面占有優(yōu)勢的外方)不出資、虛假出資等空手套白狼行為,保護合營企業(yè)及合營另一方的利益。顯然,《補充規(guī)定》的立法本意傾向于保護中方合作者的利益,防止國有資產流失,有其特殊意義。

第四,2005年10月27日通過的《公司法》是在總結我國市場經濟多年運行與發(fā)展的基礎之上進行修訂的,股東自治是該法所遵循的立法精神,認繳資本制使得已認繳但未實繳出資現(xiàn)象大量“合法地”出現(xiàn)。以《補充規(guī)定》的立法目的來解釋《公司法》的規(guī)定顯然不合適。另外,《補充規(guī)定》屬部門規(guī)章,《公司法》屬全國人大制定的法律,兩者法律效力高下明顯,且二者適用范圍大不相同,《補充規(guī)定》中反對已認繳但未實繳的出資額取得企業(yè)決策權的態(tài)度,僅在中外合資經營企業(yè)中適用,而《公司法》作為市場主體立法,普遍適用于所有類型的公司,其適用對象及影響決非“中外合資企業(yè)經營雙方”可比。將《公司法》中的“出資”解釋為“實繳出資”,一概否認已認繳但未實繳出資股東的股東權不符合《公司法》的立法目的。

三、認繳資本制下股東權的合理解釋

股東權是任何公司類型中的股東都普遍享有的權利,也是公司法律制度要予以明確的核心問題之一。取得股東權是股東出資(包括認繳和實繳)的主要目的,是股東行使各項具體權能、實現(xiàn)自己經濟目的的前提。修改后的《公司法》第4條規(guī)定公司股東依法享有資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利。但是,對已認繳未實繳出資的投資人是否享有與實繳出資者同樣的股東權問題,《公司法》卻無明確規(guī)定。對于已認繳但未實繳的出資是否享有股東權的認定關系重大。只有系統(tǒng)考察《公司法》認繳資本制下股東權問題的相關規(guī)定,才能得出符合立法目的解釋。

(一)確認認繳資本股東權的原則和例外

《公司法》有多個條款涉及認繳資本制下公司股東權問題,其中第4條規(guī)定了股東的表決權,第30條涉及股東的委托申請登記權,第34條涉及查閱權,第35條涉及分紅權和優(yōu)先認購增資權,第37條和第38涉及股東的選擇管理者權,第39條涉及召集和主持首次股東會議權,第152條涉及股東代表訴訟權。經分析可以發(fā)現(xiàn),《公司法》對已認繳未實繳出資股東的股東權問題原則是承認的,無論是在立法語言上還是在立法技術上,都未對已認繳出資和實繳出資的權利性質進行區(qū)分。但在個別條款有例外,如《公司法》第35條的規(guī)定強調“實繳”的出資,從而限制了未實繳出資的分紅權和優(yōu)先認購增資權。

綜上所述,在認繳資本制下,立法對認繳股東的股東權問題的態(tài)度是“原則上承認,例外情況下限制”。所謂“原則上承認”是指凡股東出資原則上一概享有同等的股東權,不因實繳或認繳出資而有區(qū)別。而“例外情況下限制”則包含兩方面含義:一是在法律有明文規(guī)定或股東之間通過發(fā)起人協(xié)議及公司章程約定可以對認繳資本的股東權加以限制;二是法律明文規(guī)定對認繳資本股東某一具體權能進行限制。這種“例外情況下限制”體現(xiàn)在《公司法》多個條款中。

(二)認繳資本股東權的具體權能

科斯定理告訴我們:如果交易成本為零,不管怎樣選擇法律規(guī)則,配置權利,有效率的后果都會出現(xiàn)。而現(xiàn)實中往往存在交易成本,并非每種權利配置方式都能發(fā)生有效率的后果,能使交易成本最小化的法律才是最好的法律。因此,應根據(jù)效率原理來制定公司法律制度,并以實現(xiàn)最大效率為方向去理解認繳資本制度。就股東權具體權能而言,我國公司理論以股權內容不同將股東權分為自益權和共益權,《公司法》對認繳資本股東權的具體權能區(qū)別對待,承認認繳股東的共益權,否認其自益權。即自益權以實繳資本為準,公益權以認繳資本為準,只有如此解釋,《公司法》相關法條之間才可以做到前后照應,該法第72條和73條所規(guī)定的股權轉讓才不至于成為無源之水、無本之木。

《公司法》第35條規(guī)定:“股東按照實繳的出資比例分取紅利;公司新增資本時,股東有權優(yōu)先按照實繳的出資比例認繳出資。但是,全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外?！倍婕肮蓶|共益權的其他條款并無“實繳”的要求。這里的分紅權和優(yōu)先認購增資權就屬于股東自益權。有觀點認為:《公司法》第35條規(guī)定“全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優(yōu)先認繳出資的除外”;第167條第4款規(guī)定,“股份有限公司按照股東持有的股份比例分配,但股份有限公司章程規(guī)定不按持股比例分配的除外”。其中所謂“出資比例”和“股東持有的股份比例”的含義不清[8]。筆者認為,對此應遵循系統(tǒng)解釋的原則,該兩法條前款關于分紅權和優(yōu)先認購權的規(guī)定,都是以“實繳出資”和“股東實繳后持有的比例”為依據(jù)。因此,毫無疑問,后款“但書”中的“出資比例”和“股東持有的股份比例”也應以“實繳出資”和“股東實繳后持有的比例”為準。

《公司法》第43條規(guī)定“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權;但是,公司章程另有規(guī)定的除外”。第39條規(guī)定“首次股東會會議由出資最多的股東召集和主持”,第104條“股東出席股東大會會議,所持每一股份有一表決權”?？梢岳斫鉃榉少x予股東在股東會議上按照出資比例行使表決權,不考慮該股東所占表決權比例是以實繳出資為基數(shù)還是以認繳出資為基數(shù)?！豆痉ā反舜涡薷某浞煮w現(xiàn)了股東自治精神,尊重公司章程對表決權的行使方式作出的規(guī)定,即如果公司股東通過公司章程規(guī)定已認繳但未實繳出資部分不享有表決權的話,法律也是允許的。

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