王志偉

（無錫商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 經(jīng)貿(mào)學(xué)院，江蘇 無錫 214153）

全球化背景下我國(guó)外貿(mào)代理制度研究

王志偉

（無錫商業(yè)職業(yè)技術(shù)學(xué)院 經(jīng)貿(mào)學(xué)院，江蘇 無錫 214153）

《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》廢止后，全球化背景下我國(guó)的外貿(mào)代理應(yīng)以何種模式進(jìn)行，將會(huì)直接影響我國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易往來的發(fā)展，目前規(guī)范代理問題的法律主要體現(xiàn)在《中華人民共和國(guó)合同法》中，因此完善這一部法律中有關(guān)代理的制度，是解決外貿(mào)代理問題的主要辦法。

全球化；外貿(mào)代理；外貿(mào)代理模式

從歐美發(fā)達(dá)國(guó)家的國(guó)際貿(mào)易實(shí)踐來看，外貿(mào)代理十分流行，美國(guó)的制成品出口占其出口總額的60%以上，其中有90%左右的出口是通過外貿(mào)代理商完成的，德國(guó)國(guó)內(nèi)有6萬余家代理機(jī)構(gòu)，雖然德國(guó)是跨國(guó)公司實(shí)力很強(qiáng)的國(guó)家，但其仍有近30%的外貿(mào)業(yè)務(wù)通過代理開展，其他的歐美國(guó)家如英國(guó)、法國(guó)等，外貿(mào)代理在其本國(guó)的對(duì)外貿(mào)易往來中都占據(jù)著重要地位。

一、歐美代理制度簡(jiǎn)析

由于歐洲的法、德等國(guó)屬于大陸法系，而美、英等國(guó)屬于英美法系，其代理制度也呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，因此這里主要選取大陸法系的代表國(guó)家德國(guó)和英美法系的代表國(guó)家美國(guó)來分析。

1.德國(guó)的代理制度簡(jiǎn)析

德國(guó)是大陸法系中民商法分立的國(guó)家之一，因此其代理制度有民事代理和商事代理之分。同時(shí)，其與其他大陸法系國(guó)家一樣，根據(jù)代理制度中代理關(guān)系劃分標(biāo)準(zhǔn)的不同，有直接代理與間接代理之分。根據(jù)大陸法系劃分代理關(guān)系的“名義原則”，即代理人究竟是以委托人名義，還是以自己的名義與第三人訂立合同，以委托人名義訂立且法律效果直接歸屬于委托人的則為直接代理；以自己名義訂立、法律效果歸屬于代理人但經(jīng)由代理人間接地歸屬于委托人的則為間接代理。

其民事代理制度（見于《德國(guó)民法典》第三章法律行為第五節(jié)代理與代理權(quán)第164-181條）是從代理行為和代理權(quán)限界定的角度來闡釋的，基本內(nèi)容與我國(guó)民法中的代理制度基本相同。民事代理不具有營(yíng)利的特性，對(duì)代理人的身份也沒有特殊的要求，其可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)模送馄涞?64條第2項(xiàng)規(guī)定的“代理人以他人名義行為的意思不能被辨明的，以自己名義行為的意思的欠缺不予考慮”，這意味著以自己名義所為的行為并不被德國(guó)民法典看作是代理行為，不能取得代理權(quán)限和義務(wù)，從這個(gè)意義上講德國(guó)民事代理制度只規(guī)定了直接代理。

其商事代理制度（主要見于《德國(guó)商法典》第一編商人的身份第七章代理商第84-92條，第四編商行為第三章行紀(jì)營(yíng)業(yè)第383-406條、第五章運(yùn)輸代理營(yíng)業(yè)第453-466條）則是從作為商人、商行為的角度來闡釋的，其對(duì)商事代理的規(guī)定比較詳盡。德國(guó)商法中的商人是從事任何營(yíng)利事業(yè)的人，商人從事營(yíng)業(yè)活動(dòng)是以獲取利益為目的的，商事代理人也不例外。根據(jù)德國(guó)商法典第84條第1項(xiàng)“代理商是指作為獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)人受托為另一企業(yè)主媒介交易或以其名義成立交易的人。獨(dú)立的人是指基本上可以自由形成其活動(dòng)和決定其工作時(shí)間的人”的規(guī)定，德國(guó)商法典中的代理商實(shí)際上主要有兩種類型：一是為委托人媒介交易，亦即居間，但對(duì)于“為他人承擔(dān)關(guān)于購買或讓與商品、有價(jià)證券、保險(xiǎn)、貨物運(yùn)送、船舶使用租賃或其他商業(yè)往來標(biāo)的物的合同的媒介”的人，則不屬于代理商范疇，而是屬于其商法典第八章規(guī)范的商事居間人；二是以委托人名義為其成立交易，亦即直接代理。大陸法系國(guó)家的代理法一般不認(rèn)為居間行為可歸入代理之中，我國(guó)也是如此，但德國(guó)商法典將商事居間人從事業(yè)務(wù)以外的居間行為作為代理商的業(yè)務(wù)之一。

此外，根據(jù)德國(guó)商法典第383條第1項(xiàng)“行紀(jì)人是指以他人（委托人）的計(jì)算而用自己的名義承擔(dān)商品或有價(jià)證券的買受或出賣并以此為常業(yè)的人”與第392條第1、2項(xiàng)“對(duì)于因行紀(jì)人所成立的行為而發(fā)生的債權(quán)，委托人只有讓與后才可以向債務(wù)人主張。但即使此種債權(quán)未行讓與，其在委托人和行紀(jì)人或其債權(quán)人之間的關(guān)系上，仍視為委托人的債權(quán)”的規(guī)定，可以看出實(shí)際上德國(guó)商法中的行紀(jì)即為其代理中的間接代理。

2.美國(guó)的代理制度簡(jiǎn)析

英美法系的代理制度是建立在“等同論”（將代理人與被代理人視為同一人）的理論基礎(chǔ)上的，與大陸法系建立在“區(qū)別論”（將代理人與被代理人之間的委任關(guān)系、代理人與第三人之間法律關(guān)系相區(qū)別）的基礎(chǔ)上的代理制度差別較大。

美國(guó)的代理制度主要有以下這些特點(diǎn)：

（1）代理人的行為能力不會(huì)影響代理行為的有效性，但被代理人的行為能力則會(huì)直接影響代理行為的有效性。如果被代理人本身并無做某一行為的資格而讓他人代理這一行為，那么其代理人即使有做這一行為的資格，其代理的這一行為也是無效的；反之，則即使代理人無能力做某一行為，但被代理人有能力，則代理人的代理行為往往可以是有效的。例如：甲讓其未成年的女兒乙去簽訂一個(gè)合同，乙本人無能力以自己名義訂立這一合同，但作為代理人卻能訂立這合同，合同對(duì)甲有約束力。

（2）代理種類的劃分比較特別，主要有協(xié)議代理（其又可分為明示與默示兩種）與追認(rèn)代理，有代理權(quán)的代理與無代理權(quán)的代理（其又可分為不容否認(rèn)代理與法律自動(dòng)構(gòu)成的代理），顯名代理、隱名代理和被代理人身份不公開的代理。其中追認(rèn)代理類似于我國(guó)代理法中無權(quán)代理的追認(rèn)制度，不容否認(rèn)代理類似于我國(guó)代理法中的表見代理。其代理制度中沒有大陸法系國(guó)家直接代理與間接代理的分類方法。

（3）被代理人身份不公開的代理中被代理人享有的介入權(quán)和第三人享有的選擇權(quán)與抵消權(quán)非常有特色。美國(guó)代理法律制度中的顯名代理是指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)知道被代理人姓名的代理關(guān)系，與大陸法系代理制度中的直接代理和我國(guó)代理法中一般意義上的委托代理行為相仿；隱名代理是指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)知道存在被代理人，但不知道其姓名的代理關(guān)系；被代理人身份不公開的代理是指第三人在與代理人締結(jié)法律關(guān)系時(shí)不知道存在被代理人的代理關(guān)系。這后兩種類似于大陸法系代理制度中的間接代理（或行紀(jì)），但被代理人身份不公開的代理與間接代理的制度內(nèi)容則大為不同。

根據(jù)德國(guó)商法對(duì)行紀(jì)的規(guī)定，行紀(jì)人為委托人利益以自己名義與第三人訂立的合同所生之債權(quán)，雖然被視為委托人的債權(quán)，但只有行紀(jì)人讓與債權(quán)后，委托人才能對(duì)第三人行使這一權(quán)利。但在被代理人身份不公開的代理中，委托人可以行使介入權(quán)而取代代理人成為法律關(guān)系的當(dāng)事人，同時(shí)第三人發(fā)現(xiàn)了被代理人后享有選擇代理人或委托人作為法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利，但如果選定了則以后就不能更改，另外，第三人在知道被代理人之前就取得了對(duì)代理人的抵消權(quán)，那么其有權(quán)對(duì)被代理人主張。

二、我國(guó)外貿(mào)代理制度現(xiàn)狀及存在的問題分析

由于我國(guó)未采用民商分立的法律制度，因此我國(guó)沒有民事代理與商事代理之分，我國(guó)的代理法律主要見于《民法通則》第四章第二節(jié)代理、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國(guó)民法通則>若干問題的意見（試行）》第78-83條、《中華人民共和國(guó)合同法》（以下簡(jiǎn)稱《合同法》）第 47、48、49 條與第二十一章委托合同中。

我國(guó)外貿(mào)代理制度的法律依據(jù)除了上述法律以外，主要有《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》第12條的規(guī)定：“對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)者可以接受他人的委托，在經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)代為辦理對(duì)外貿(mào)易業(yè)務(wù)”以及《合同法》第二十二章行紀(jì)合同的規(guī)定。

之所以將行紀(jì)合同的規(guī)定作為外貿(mào)代理的法律依據(jù)，是由于2008年以前我國(guó)開展外貿(mào)代理適用的《關(guān)于對(duì)外貿(mào)易代理制的暫行規(guī)定》（簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》，2007年年底廢止）中將大陸法系的間接代理作為外貿(mào)代理的主要模式，《暫行規(guī)定》廢止后的對(duì)間接代理的規(guī)范主要體現(xiàn)在《合同法》第二十二章行紀(jì)合同中。

1.我國(guó)外貿(mào)代理制度現(xiàn)狀

目前在我國(guó)能夠從事外貿(mào)代理業(yè)務(wù)的外貿(mào)代理人必須是依法辦理工商登記或者其他執(zhí)業(yè)手續(xù)，依照《中華人民共和國(guó)對(duì)外貿(mào)易法》和其他有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定從事對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的法人、其他組織或者個(gè)人。

我國(guó)的外貿(mào)代理制度在形式上主要采用了大陸法系國(guó)家的模式，與德國(guó)民、商法典對(duì)直接與間接代理的規(guī)定十分相近，主要有委托合同模式（直接代理）和行紀(jì)合同模式（間接代理），但兩種模式的具體內(nèi)容除了吸收德國(guó)商法典中關(guān)于行紀(jì)的規(guī)定以外，還大量采用了英美法系關(guān)于隱名代理、被代理人身份不公開代理制度的具體內(nèi)容。

（1）委托合同模式。即受托人作為有或無對(duì)外貿(mào)易經(jīng)營(yíng)權(quán)的法人、其他組織或個(gè)人的代理人的身份開展外貿(mào)代理活動(dòng)。其又可以分為三種情形。

一是受托人以委托人名義在授權(quán)范圍內(nèi)開展外貿(mào)代理活動(dòng)，與第三人訂立外貿(mào)合同，其法律后果由委托人承受。此種方式與我國(guó)民法中傳統(tǒng)的委托代理制度基本相同。

二是受托人以自己的名義在授權(quán)范圍內(nèi)開展外貿(mào)代理活動(dòng)，與第三人訂立外貿(mào)合同，且第三人知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，則其法律后果由委托人承擔(dān)，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。此種情形類于英美法系代理法中的“隱名代理”。

三是受托人以自己的名義在授權(quán)范圍內(nèi)開展外貿(mào)代理活動(dòng)，與第三人訂立外貿(mào)合同，且第三人并不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，則其法律后果由受托人承擔(dān)。

此合同在履行過程中，如果受托人因第三人原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，則委托人享有介入權(quán)，即受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使對(duì)第三人的權(quán)利。不過，如果第三人與受托人訂立合同時(shí)知道該委托人就不會(huì)訂立合同的除外。

另外，此合同在履行過程中，如果因委托人原因，受托人對(duì)第三人不履行義務(wù)，則第三人享有選擇權(quán)，即受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或委托人作為相對(duì)人主張其權(quán)利，但第三人一旦選定義務(wù)主體，則不能更改。

此情形的外貿(mào)代理與英美法系中的“被代理人身份不公開的代理”基本相同。

（2）行紀(jì)合同模式。即受托人作為行紀(jì)人以自己的名義為委托人從事對(duì)外貿(mào)易活動(dòng)，委托人支付相應(yīng)報(bào)酬的一種外貿(mào)代理形式。我國(guó)這一外貿(mào)代理模式吸收了德國(guó)商法典中對(duì)于行紀(jì)行為的規(guī)定（如：行紀(jì)人的自我交易權(quán)與德國(guó)商法典第400條第1項(xiàng)的規(guī)定完全相同），同時(shí)又作了符合我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)實(shí)踐的更靈活的規(guī)定，如：在行紀(jì)合同有約定時(shí)，行紀(jì)人享有有利交易增酬權(quán)，即行紀(jì)人以比委托人合同約定更低的價(jià)格買入、更高的價(jià)格賣出時(shí)行紀(jì)人可獲得額外報(bào)酬，條件是合同對(duì)此有約定，而德國(guó)商法典對(duì)此則僅簡(jiǎn)單規(guī)定該額外利益歸委托人所有等。

行紀(jì)合同模式與委托合同模式中的第二、三種情形非常相似，但他們有一些的區(qū)別，其區(qū)別在于：一是行紀(jì)合同模式中的受托人身份比較特殊，大多是專業(yè)性的商人，而委托合同的受托人則沒有身份上的特殊限制。二是行紀(jì)合同模式中的外貿(mào)代理活動(dòng)是有償?shù)?，而委托合同模式中的外貿(mào)代理活動(dòng)可以是有償?shù)?，也可以是無償?shù)摹Ｈ切屑o(jì)合同模式外貿(mào)代理活動(dòng)中的受托人受委托賣出或買入具有市場(chǎng)定價(jià)的商品時(shí)，除非委托人有相反的意思表示，可以自己作為買受人或出賣人來完成交易，而委托合同模式中的受托人不能這樣做，否則這一代理行為就是濫用代理權(quán)的自己代理行為。四是行紀(jì)合同模式中不存在委托合同模式下委托人行使介入權(quán)和第三人行使選擇權(quán)的問題，行紀(jì)人與第三人之間的合同由行紀(jì)人直接享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，這是因?yàn)槲覈?guó)的這一外貿(mào)代理模式主要來自于大陸法系的間接代理，與英美法系的“隱名代理與被代理人身份不公開的代理”不同。

1）委托人與外貿(mào)代理人的權(quán)利與義務(wù)

在外貿(mào)代理活動(dòng)中，由于委托人的權(quán)利就是外貿(mào)代理人的義務(wù)，委托人的義務(wù)就是外貿(mào)代理人的權(quán)利，兩者是相互對(duì)應(yīng)的，因此這里主要闡述外貿(mào)代理人（行紀(jì)人）的權(quán)利與義務(wù)，其的義務(wù)主要有五項(xiàng)。一是業(yè)務(wù)執(zhí)行義務(wù)，即行紀(jì)人依約定完成委托事務(wù)的義務(wù)。二是受托財(cái)產(chǎn)保管義務(wù)，因行紀(jì)人占有委托物，因此其應(yīng)當(dāng)妥善保管，由于其過錯(cuò)或過失導(dǎo)致委托物毀損、滅失的，其應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任。三是按指定價(jià)格交易義務(wù)，一般情況下，行紀(jì)人應(yīng)按委托人規(guī)定的價(jià)格成立交易，如果其低于指定價(jià)格賣出或高于指定價(jià)格買入的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)委托人同意，否則行紀(jì)人應(yīng)補(bǔ)償其差額；如果其高于指定價(jià)格賣出或低于指定價(jià)格買入，則可按約定增加報(bào)酬，如無約定或約定不明，則該利益歸屬于委托人；如果委托人對(duì)價(jià)格有特別指示的，行紀(jì)人不得違背該指示賣出或買入。四是財(cái)產(chǎn)或行紀(jì)業(yè)務(wù)效果之轉(zhuǎn)移義務(wù)，受托人處理委托事務(wù)取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)交給委托人，這里的財(cái)產(chǎn)包括行紀(jì)人已取得的所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)（包括財(cái)物和錢款）和財(cái)產(chǎn)權(quán)利。五是行紀(jì)人自我費(fèi)用負(fù)擔(dān)義務(wù)，即行紀(jì)人處理委托事務(wù)支出的費(fèi)用，由行紀(jì)人負(fù)擔(dān)，但當(dāng)事人另有約定的除外。

在外貿(mào)代理活動(dòng)中，外貿(mào)代理人（行紀(jì)人）的權(quán)利主要有七項(xiàng)。一是合理處分權(quán)，即當(dāng)委托物交付時(shí)有瑕疵或易腐爛、變質(zhì)的，經(jīng)委托人同意，行紀(jì)人可以處分該物，如果和委托人不能及時(shí)取得聯(lián)系的，行紀(jì)人則可以合理處分委托物。二是提存權(quán)，即當(dāng)行紀(jì)人按約定買入委托物，委托人應(yīng)當(dāng)及時(shí)受領(lǐng)，如未及時(shí)受領(lǐng)并經(jīng)行紀(jì)人催告，其無正當(dāng)理由拒絕領(lǐng)??；或委托物不能賣出或委托人撤回出賣，經(jīng)行紀(jì)人催告，委托人不能取回或不處分該物的，行紀(jì)人可按照我國(guó)《合同法》的規(guī)定提存委托物。三是自我交易權(quán)，即行紀(jì)人受委托賣出或買入具有市場(chǎng)定價(jià)的商品時(shí)，除非委托人有相反的意思表示，可以自己作為買受人或出賣人來完成交易。四是報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，即行紀(jì)人完成或部分完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付相應(yīng)的報(bào)酬。五是留置權(quán)，即委托人逾期不支付報(bào)酬，行紀(jì)人對(duì)委托物享有留置權(quán)，但當(dāng)事人另有約定的除外。六是有利交易的增酬權(quán)，即行紀(jì)人高于委托人指定價(jià)格賣出或低于其指定價(jià)格買入，并有明確約定的，則行紀(jì)人可按約定要求增加報(bào)酬。七是費(fèi)用償付請(qǐng)求權(quán)，即當(dāng)行紀(jì)人與委托人約定，行紀(jì)人在開展外貿(mào)代理活動(dòng)中所產(chǎn)生的費(fèi)用可部分或全部由委托人承擔(dān)的，則行紀(jì)人可要求委托人承擔(dān)相應(yīng)行紀(jì)費(fèi)用。

2）外貿(mào)代理人合同責(zé)任與保證責(zé)任的特殊規(guī)定

根據(jù)我國(guó)《合同法》第二十二章行紀(jì)合同規(guī)定的一般原則，委托人在外貿(mào)代理活動(dòng)中一般不與第三人產(chǎn)生直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，行紀(jì)人與第三人訂立的合同，由行紀(jì)人對(duì)該合同直接享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)。此外，根據(jù)我國(guó)《合同法》第421條第2款的規(guī)定，第三人不履行義務(wù)致使委托人受到損害的，行紀(jì)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這一規(guī)定使行紀(jì)人負(fù)有類似于擔(dān)保第三人履行合同義務(wù)的責(zé)任，即無論行紀(jì)人有無過錯(cuò)或是否違反合同義務(wù)，均需就第三人違約給委托人造成的損失負(fù)責(zé)。但行紀(jì)人與委托人另有約定的除外。

2.我國(guó)外貿(mào)代理制度存在的問題分析

我國(guó)目前的外貿(mào)代理制雖然與以往相比顯得更為靈活和完善，但這些一代理制度由于是將英美法系中的 “隱名代理”、“被代理人身份不公開的代理”以及在大陸法系中的“間接代理”制度進(jìn)行了引入、改進(jìn)和嫁接，因此在許多細(xì)節(jié)方面還存在著一些不小的矛盾，其具體主要有以下幾點(diǎn)。

（1）我國(guó)委托合同模式的外貿(mào)代理中身份不公開的被代理人享有的介入權(quán)未明確其行使條件。英美法系代理法中被代理人行使介入權(quán)必須具有兩個(gè)前提：一是有證據(jù)證明合同中確實(shí)存在著不公開身份的代理人；二是合同不因代理人的個(gè)人因素而簽訂。如果被代理人行使介入權(quán)將與合同中明示或默示條款相抵觸，或第三人由于信賴代理人的個(gè)人因素而與其締約，則被代理人不能行使介入權(quán)。其中第三人信賴代理人的個(gè)人因素而與其締約導(dǎo)致的限制條件，主要分為積極意義上的限制類型，即第三人非常注重代理人的個(gè)人因素（如自身技能和支付能力等），則被代理人不能行使介入權(quán)；消極意義上的限制類型，即第三人與代理人締約時(shí)并不注重代理人的個(gè)人因素，但對(duì)被代理人十分反感，絕不愿與其訂立合同，則第三人不能阻止被代理人行使介入權(quán)。而我國(guó)代理法律制度中僅規(guī)定“第三人與受托人訂立合同時(shí)如果知道該委托人就不會(huì)訂立合同”作為被代理人不得行使介入權(quán)的前提，顯得簡(jiǎn)單或含糊，甚至未能區(qū)分積極意義和消極意義上的限制類型，從而在司法實(shí)踐中第三人可以任意利用這一規(guī)定阻止被代理人介入。

（2）我國(guó)委托合同模式的外貿(mào)代理制度為身份不公開代理中的委托人與第三人規(guī)定了抗辯權(quán)，但沒有規(guī)定抵銷權(quán)。我國(guó)《合同法》第403條第3款規(guī)定，委托人行使介入權(quán)主張對(duì)第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對(duì)受托人（即代理人）的抗辯；反之，第三人行使選擇權(quán)選定委托人為相對(duì)人的，委托人也可以對(duì)第三人主張受托人對(duì)第三人的抗辯。這是對(duì)委托人與第三人抗辯權(quán)的規(guī)定，英美法系代理法不僅規(guī)定兩者的抗辯權(quán)，同時(shí)還規(guī)定兩者的抵消權(quán)。根據(jù)我國(guó)代理法律，在司法實(shí)踐中如果出現(xiàn)第三人因同一交易取得了對(duì)代理人的債權(quán)，委托人行使介入權(quán)主張對(duì)第三人的債權(quán)時(shí)，第三人就無法以此對(duì)委托人主張抵消；同樣，如果委托人已對(duì)代理人部分履行了合同債務(wù)，但代理人無力對(duì)第三人履行債務(wù)，而披露委托人，第三人行使選擇權(quán)選擇委托人為債務(wù)人，則委托人也無法對(duì)第三人主張抵消。

（3）我國(guó)委托合同模式的外貿(mào)代理中第三人行使選擇權(quán)的前提條件有三個(gè)：一是存在被代理人、二是因被代理人原因受托人對(duì)第三人不履行義務(wù)、三是受托人應(yīng)向第三人披露。如果在現(xiàn)實(shí)生活中前兩個(gè)條件存在，但第三人獲知委托人不是由于受托人的披露，其能不能行使選擇權(quán)？或者第二個(gè)條件不存在，而是受托人不向第三人履行義務(wù)，其又能不能行使選擇權(quán)？又或者僅存在第一個(gè)條件，后兩個(gè)條件都不存在，而第三人獲知了被代理人，則其能不能行使選擇權(quán)？我國(guó)合同法都沒有加以明確。英美法系對(duì)此的做法是，只要第三人獲知存在被代理人，其就能享有選擇權(quán)。同時(shí)，第三人行使選擇權(quán)有兩個(gè)條件：一是第三人完全了解所有的相關(guān)事實(shí)；二是第三人的意思表示行為必須明確表明其已選定合同相對(duì)人。

（4）我國(guó)行紀(jì)合同模式的外貿(mào)代理中行紀(jì)人能否轉(zhuǎn)委托，我國(guó)《合同法》沒有明確?！逗贤ā返?23條規(guī)定：“行紀(jì)合同一章沒有規(guī)定的，適用委托合同一章的規(guī)定?！倍泻贤徽旅鞔_規(guī)定委托合同中受托人在委托人同意或緊急情況下為了委托人的利益是可以轉(zhuǎn)委托，如果適用委托合同的規(guī)定則作為受托人的行紀(jì)人是否能夠轉(zhuǎn)委托？如果能夠轉(zhuǎn)委托，在這種情況下委托人、行紀(jì)人、第二受托人、第三人如何界定權(quán)利、義務(wù)、責(zé)任？這些問題都需要進(jìn)一步明確。

（5）在極為豐富的對(duì)外經(jīng)貿(mào)往來中如何區(qū)別委托合同模式的外貿(mào)代理和行紀(jì)合同模式的外貿(mào)代理，這也是一個(gè)難題。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活中許多外貿(mào)代理合同不會(huì)將合同內(nèi)容根據(jù)不同模式區(qū)分得十分清楚，如果出現(xiàn)糾紛，訴訟到法院，則會(huì)使得法律的適用比較困難，這樣糾紛解決就會(huì)出現(xiàn)偏差，容易引起各種矛盾沖突。

三、完善我國(guó)外貿(mào)代理制度的建議

我國(guó)《合同法》中第二十一章委托合同引進(jìn)英美法系的“隱名代理”與“被代理人身份不公開的代理”制度與第二十二章行紀(jì)合同引進(jìn)大陸法系的“間接代理”制度都是十分有創(chuàng)建性的工作，也是符合社會(huì)經(jīng)濟(jì)形勢(shì)發(fā)展要求的，但如何磨合它們，讓其為對(duì)外經(jīng)貿(mào)服務(wù)，則還需要做好以下幾點(diǎn)。

一是國(guó)家商務(wù)部應(yīng)盡快出臺(tái)關(guān)于外貿(mào)代理制度方面的行政規(guī)章，對(duì)前述提到的一系列問題作進(jìn)一步的明確。這一方面能彌補(bǔ)《暫行規(guī)定》廢止后，外貿(mào)代理領(lǐng)域留下的空白；另一方面也能進(jìn)一步完善《合同法》對(duì)外貿(mào)代理法律關(guān)系的規(guī)范，實(shí)現(xiàn)對(duì)外貿(mào)代理活動(dòng)的精確調(diào)整。另外，商務(wù)部在制訂外貿(mào)代理方面的行政規(guī)章時(shí)可借鑒《國(guó)際貨物銷售代理公約》的規(guī)定，該公約在外貿(mào)代理方面很好地調(diào)和了大陸法系與英美法系在代理法律制度方面的矛盾，而且我國(guó)《合同法》目前對(duì)委托合同和行紀(jì)合同的規(guī)定也與該公約基本保持一致。

二是在國(guó)家商務(wù)部出臺(tái)外貿(mào)代理方面的行政規(guī)章前，最高人民法院可以對(duì)《合同法》第二十一和二十二章在外貿(mào)代理中的運(yùn)用作相應(yīng)的司法解釋，以解決上述提到的各種問題，尤其是在司法實(shí)踐中如何適用《合同法》中第二十一和二十二章的問題。這也是一個(gè)非常可行的法，而且見效快，有利于外貿(mào)代理糾紛的解決。

三是制訂外貿(mào)代理合同的示范文本，以示范文本的形式將外貿(mào)代理合同模式的內(nèi)容和形式確定下來，便于社會(huì)經(jīng)濟(jì)主體選用。由于我國(guó)對(duì)國(guó)際貨物買賣要求以書面形式成立合同，商務(wù)部在制訂行政規(guī)章或最高人民法院在出臺(tái)司法解釋時(shí)可借鑒這一做法，要求以書面形式成立合同，同時(shí)再制訂不同外貿(mào)代理模式下的示范文本供當(dāng)事人選用，這在一定程度上也能減輕上述提到的問題。

四是建立和完善相關(guān)的行業(yè)協(xié)會(huì)（如臺(tái)灣有“外貿(mào)協(xié)會(huì)”等），利用行業(yè)協(xié)會(huì)開展外貿(mào)企業(yè)從業(yè)人員的培訓(xùn)工作，普及外貿(mào)代理方面的法律知識(shí)，也能在一定程度上避免實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。

[1]杜景林，盧諶﹒德國(guó)商法典[M]﹒北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2000.

[2]杜景林，盧諶﹒德國(guó)民法典[M]﹒北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

[3]徐海燕﹒英美代理法研究[M]﹒北京：法律出版社，2000.

[4]季國(guó)良﹒我國(guó)推行外貿(mào)代理制的問題及對(duì)策研究[D]﹒天津：天津師范大學(xué)，2008.

[5]邱智﹒我國(guó)外貿(mào)代理若干法律問題研究[D]﹒成都：四川大學(xué)法學(xué)院，2006.

[6]沈四寶，汪淵智﹒我國(guó)外貿(mào)代理制度的法律沖突及其消解[J]﹒暨南大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2007（6）：10-16.

[7]蘇號(hào)朋﹒美國(guó)商法[M]﹒北京：中國(guó)法制出版社，2000.

[編輯：張薛梅]

F 740.46

A

1671-4806（2011）02-0001-05

2011-01-20

2008年江蘇省高校哲學(xué)與社會(huì)科學(xué)課題（08SJD7900039）

王志偉（1972— ），男，江蘇無錫人，副教授，碩士，研究方向?yàn)榻鹑?、宏觀經(jīng)濟(jì)、經(jīng)濟(jì)法。