韓 力， 陳司謹

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，重慶401120)

獨立董事制度探析
——我國獨立董事的職權(quán)權(quán)利與職責(zé)義務(wù)

韓 力， 陳司謹

(西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院，重慶401120)

獨立董事制度是完善公司治理的一項重要制度。要使獨立董事真正能夠?qū)崿F(xiàn)最初目的，需要規(guī)范和明確獨立董事的職權(quán)與權(quán)利、職責(zé)與義務(wù)，制定保障職權(quán)與權(quán)利實施、監(jiān)督職責(zé)與義務(wù)履行的各項措施。闡述我國獨立董事制度的內(nèi)容、實施現(xiàn)狀、存在問題，提出立法、設(shè)立協(xié)會、建立外派制度、完善責(zé)任保險四方面改進的措施。

獨立董事; 職權(quán)權(quán)利; 職責(zé)義務(wù); 完善

獨立董事制度是完善公司治理結(jié)構(gòu)的一項重要制度，通過對董事會和公司管理人員的監(jiān)督發(fā)揮作用，并利用其專業(yè)知識為公司經(jīng)營提供咨詢意見和建議，最終使公司得到有效合理的治理和促進公司規(guī)范運作。

由于亞當(dāng)·斯密的“無形之手”——市場存在著固有的缺陷，無法保障經(jīng)濟的良好運行，需要政府——“有形的手”對市場加以干預(yù)。建立獨立董事制度就是政府對公司治理的一種有效干預(yù)措施。因此，獨立董事制度從西方蔓延到東方，成為一項全球性的公司治理制度。2001年我國證監(jiān)會才明確規(guī)定在我國上市公司中建立獨立董事制度。要使我國獨立董事真正能夠發(fā)揮作用、實現(xiàn)該制度設(shè)立的初衷，需要規(guī)范和明確獨立董事的職權(quán)與權(quán)利、職責(zé)與義務(wù)，并制定和完善保障獨立董事職權(quán)與權(quán)利實施、監(jiān)督其職責(zé)與義務(wù)履行的各項措施。

一、獨立董事的職權(quán)和權(quán)利

職權(quán)是指做出決策、指導(dǎo)他人工作以及發(fā)布命令的權(quán)力①。獨立董事作為公司治理監(jiān)督者，享有一定的權(quán)力，即獨立董事的職權(quán)。職權(quán)和權(quán)利是兩個截然不同的法律概念?！奥殭?quán)”側(cè)重于“權(quán)”，意為權(quán)力;“權(quán)利”側(cè)重于“利”，意為利益。職權(quán)主要用于并非平等主體之間，權(quán)利則廣泛運用于平等主體的民事法律關(guān)系中。因此，本文將職權(quán)與權(quán)利分開論述。

(一)獨立董事的職權(quán)

從邏輯上看，獨立董事是董事的一種，因而其享有非獨立董事的所有職權(quán)。同時，獨立董事的“獨立性”特征，法律法規(guī)賦予了其一些其他的職權(quán)，本文稱之為獨立董事的特別職權(quán)。

1．獨立董事的一般職權(quán)

獨立董事的一般職權(quán)主要由《公司法》規(guī)定。依照《公司法》，董事會是公司治理結(jié)構(gòu)中的核心和關(guān)鍵，其享有公司的經(jīng)營管理權(quán)力由董事會集體行使。雖然公司法僅對董事會的職權(quán)有集中的規(guī)定，對董事的職權(quán)沒有具體的規(guī)定，但有關(guān)董事的職權(quán)仍然散見于公司法有關(guān)董事的條款和合同法關(guān)于委托合同的規(guī)定中。其職權(quán)主要是:出席董事會會議、會議表決權(quán)、臨時會議召集的提議權(quán)、知情權(quán)和透過董事會行使職權(quán)而行使的其他權(quán)利②。

2．獨立董事的特別職權(quán)

獨立董事享有的特別職權(quán)是能夠有效地保證公司良好運作的關(guān)鍵所在?！吨笇?dǎo)意見》以及深圳證券交易所的一些規(guī)則較為詳細地規(guī)定了獨立董事的各種特別職權(quán)。包括重大關(guān)聯(lián)交易③決定權(quán)、向董事會提議聘用或解聘會計師事務(wù)所、獨立聘請外部審計機構(gòu)和咨詢機構(gòu)、可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權(quán)、發(fā)表獨立意見權(quán)等職權(quán)。

(二)獨立董事的權(quán)利

權(quán)利作為一個法律術(shù)語具有相對性，包括權(quán)利人與義務(wù)人的相對以及權(quán)利與義務(wù)的相對。獨立董事享有的權(quán)利是指其在公司治理過程中，為了公司整體利益而獲得的權(quán)利，歸根到底就是一種民事權(quán)利。

獨立董事在為上市公司服務(wù)過程中作為一個民事主體，對其服務(wù)對象公司享有一定的權(quán)利。獨立董事享有許多權(quán)利，包括薪酬請求權(quán)、職務(wù)費用請求權(quán)、職業(yè)安定權(quán)等。作為一個普通勞動者，獨立董事還享有《勞動法》中明確規(guī)定的休息權(quán)、衛(wèi)生安全權(quán)、加入工會組織的權(quán)利等等。

獨立董事的各項權(quán)利受到法律的保障，目前我國法律對獨立董事的權(quán)利保護力度不大。我們認為獨立董事是一項特殊的職業(yè)(監(jiān)督者和治理者的雙重結(jié)合，擔(dān)負完善公司治理的重任)，其在享有一個普通工作者應(yīng)享有的權(quán)利之外，法律或者公司還應(yīng)該賦予其一些額外的權(quán)利，例如非正常解雇司法救濟權(quán)、信息保障權(quán)、風(fēng)險減免權(quán)等。

二、獨立董事的職責(zé)和義務(wù)

正如馬克思論斷“沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)”，獨立董事在公司享有與行使職權(quán)和權(quán)利的同時，也承擔(dān)著一定的職責(zé)和義務(wù)。

職權(quán)與職責(zé)無本質(zhì)區(qū)別，職權(quán)也是其享有者必須履行的職責(zé)。擁有職權(quán)的獨立董事不僅有權(quán)行使職權(quán)，同時也必須按其權(quán)限行使;怠于行使其職權(quán)，即是沒有履行職責(zé)。例如出席董事會會議是獨立董事的一項職權(quán)，在《指導(dǎo)意見》第4條第5款規(guī)定“獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”。職權(quán)在一定程度上就是職責(zé)，因此明確了職權(quán)的內(nèi)容，即劃定了職責(zé)的范圍，在此不再贅述職責(zé)。

獨立董事的義務(wù)是指獨立董事行使職權(quán)、履行職責(zé)時對公司及全體股東所負的法律義務(wù)。根據(jù)民法相關(guān)規(guī)定，具體包括誠信義務(wù)、勤勉義務(wù)、注意義務(wù)、忠實義務(wù)、競業(yè)禁止義務(wù)以及公司法等法律規(guī)定的其他義務(wù)。

三、我國獨立董事制度實施現(xiàn)狀

(一)獨立董事制度失效現(xiàn)象

一項制度的失效或者說失敗，就是指制度沒有取得預(yù)期的效果。獨立董事制度的失效，其結(jié)果是我國出現(xiàn)了大量只會簽字的“花瓶董事”、“不管事董事”。

獨立董事制度的失效從設(shè)立起就開始存在。2001年“鄭百文事件”主角鄭百文被追究行政處罰后一直宣稱“其擔(dān)任的是安全獨立于公司管理層、不參與公司經(jīng)營管理、不拿任何報酬的‘獨立董事’、‘花瓶董事’”④。又如河南省證監(jiān)局2005年調(diào)查發(fā)現(xiàn):該省上市公司獨立董事大多數(shù)實地辦公時間僅為1～5天;主要在重大關(guān)聯(lián)交易中行使職權(quán)，沒有充分行使法律賦予的職權(quán)⑤。

根據(jù)深圳證券交易所2008年6月發(fā)布《2007年度中小板公司獨立董事制度實施狀況分析》(以下簡稱《分析》)，結(jié)合現(xiàn)實，獨立董事失效的表現(xiàn)形式可歸納為以下四種:

1．隱而不出。出席董事會是獨立董事的職權(quán)和職責(zé)，是獲取公司信息的重要途徑，現(xiàn)實中仍有少部分獨立董事不出席董事會。身兼數(shù)職、業(yè)務(wù)繁忙、難以分身是不出席會議的最主要原因。

2．出而不言。根據(jù)《指導(dǎo)意見》規(guī)定，對于重大事項，獨立董事應(yīng)當(dāng)事先發(fā)表審核意見。在實踐中，往往會出現(xiàn)“披露環(huán)節(jié)因監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)沒有獨立董事意見而要求公司增加，公司才對相關(guān)事項補充獨立董事意見”的現(xiàn)象。這表明獨立董事沒有按照法律規(guī)定行使職權(quán)，而是選擇“沉默”。

3．言而無物?！斗治觥分赋?沒有獨立董事對董事會議案提出否定意見或異議，也沒有對表決事項提出改進意見。其獨立意見基本上是套話，沒有涉及實質(zhì)內(nèi)容，往往僅是一個結(jié)論性、千篇一律的同意意見，并沒有詳細的分析過程，形式化的特征較為明顯。

4．言而無用。相對于前三種失效現(xiàn)象而言，第四種是獨立董事制度失效的根本原因。在公司中，獨立董事并沒有在董事會中形成人數(shù)優(yōu)勢，根據(jù)“少數(shù)服從多數(shù)”投票機制，即使獨立意見有效合理也可能不為董事會所采納。

(二)獨立董事制度存在的問題

1．薪酬低。同外國相比，我國獨立董事的薪酬普遍較低，且不與公司經(jīng)營狀況相關(guān)聯(lián)，缺乏激勵性。

2．責(zé)任缺位。立法對獨立董事的責(zé)任沒有過多的規(guī)定，除了《公司法》比較原則性的過錯責(zé)任外，我國唯一規(guī)定董事(包括獨立董事)對第三人責(zé)任的是《證券法》關(guān)于信息披露不實責(zé)任的規(guī)定⑥。法律責(zé)任的缺失就會引發(fā)獨立董事不負責(zé)與消極怠工，甚至發(fā)生侵害公司利益的道德風(fēng)險。

3．獨立董事自身不足。我國獨立董事多由經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)教授等擔(dān)任，其對公司經(jīng)營管理的能力令人懷疑。年齡大，兼職多，投入在公司的時間和精力嚴重不足，獨立董事無法及時接觸到公司正在發(fā)生的情況，獲取的信息不完全，難以做到監(jiān)督到位。

4．不獨立及過分安逸。我國現(xiàn)在獨立董事選舉機制⑦影響其獨立性。由大股東或者董事會提名產(chǎn)生的獨立董事，成為大股東和董事會利益的代表，獨立董事制度可能將淪為利益集團侵害中小股東甚至公司的整體利益、獲取不法利益的工具。

法律對獨立董事的免職只有一項規(guī)定，其實質(zhì)是過分保護了獨立董事。在一定程度上，該規(guī)定影響了公司的自治結(jié)構(gòu)，剝奪了股東的自治權(quán)。獨立董事“飯碗”的過分穩(wěn)定也會導(dǎo)致制度的失效。

5．經(jīng)營管理層不給予獨立董事工作支持，引發(fā)信息不對稱、合理有效建議不采納等問題。

四、獨立董事制度失效的原因

(一)制度缺位

規(guī)則的健全是一項制度有效實施的根本前提，也是發(fā)揮功能的先決條件。我國法律對獨立董事制度有實質(zhì)意義規(guī)定的僅有《指導(dǎo)意見》，其他規(guī)范則是對《指導(dǎo)意見》的摘抄。在獨立董事制度尚未形成一定法律體系之前，要求其對公司治理結(jié)構(gòu)的完善有較大的貢獻是不現(xiàn)實的。

(二)大股東控股環(huán)境限制

我國上市公司中70%存在控股股東，在國企、國家控股企業(yè)這種控股現(xiàn)象更加嚴重。股權(quán)的高度集中，使得決議無論是通過董事會作出還是股東大會作出，結(jié)果將是沒有區(qū)別的。我國公司治理股權(quán)與經(jīng)營權(quán)不分離的治理現(xiàn)狀，必然影響?yīng)毩⒍掳l(fā)表的意見被采納。

(三)自身不足

獨立董事自身存在不足主要表現(xiàn)在時間精力和能力兩方面。由經(jīng)濟學(xué)家、法學(xué)院教授、執(zhí)業(yè)律師等擔(dān)任獨立董事的團體，能力參差不齊，缺乏實踐經(jīng)營管理，對公司的經(jīng)營提出的意見可行性較低。

(四)公司缺乏配合

獨立董事制度要實現(xiàn)設(shè)立初衷，最終還是靠公司和獨立董事之間的配合。目前大部分公司對法律賦予獨立董事的職權(quán)權(quán)利沒有給予。例如信息不對稱現(xiàn)象是普遍存在的，主要原因是公司沒有建立向獨立董事披露公司信息的制度。

五、獨立董事制度的完善

(一)制定獨立董事法

獨立董事制度相關(guān)法律的缺失是該制度有效發(fā)揮作用的重大障礙。經(jīng)過十年的實踐，為立法奠定了深厚的基礎(chǔ)，立法條件已經(jīng)比較成熟，建議立法機關(guān)將該制度納入立法議程。

獨立董事的立法模式有兩種:一是將獨立董事制度作為公司法的一部分，通過修改《公司法》來補充該制度，使其成為公司法的一個專章;二是將獨立董事制度類似律師制度一樣單獨制定一部法律，以體現(xiàn)其重要性。

制定獨立董事法關(guān)鍵是完善充實該制度，將現(xiàn)實中缺失的、模糊不定的規(guī)范納入到法律體系中。結(jié)合實踐，法律需明確以下幾個方面:

1．獨立董事的任免和薪酬以及支付。任免要考慮排除被大股東或董事會控制的風(fēng)險，保障其獨立性。薪酬的多少要具有激勵性，不宜固定，應(yīng)結(jié)合其投入到公司的時間和精力、貢獻作用綜合考慮。支付方式可以由第三方機構(gòu)來轉(zhuǎn)交。

2．獨立董事的資格條件。明確候選獨立董事的學(xué)歷、工作經(jīng)歷等要求，不宜選擇“學(xué)院派”教授擔(dān)任?？紤]其兼職情況，適當(dāng)取舍，使其有較多的時間進行管理監(jiān)督。

3．明確獨立董事的職權(quán)權(quán)利、職責(zé)義務(wù)的具體內(nèi)容。法律在這四方面不宜過于籠統(tǒng)，應(yīng)作細致的劃分，做到權(quán)責(zé)明確，以便于解決糾紛和追究責(zé)任。

4．上市公司的便利配合義務(wù)。公司作為獨立董事服務(wù)場所，應(yīng)提供適宜的條件保障其有效進行監(jiān)督管理，比如提供必要的工作環(huán)境、信息保障等。

(二)設(shè)立獨立董事協(xié)會

鑒于獨立董事自身存在的一些不足，可以在全國范圍內(nèi)建立自律性組織——獨立董事協(xié)會。設(shè)立獨立董事協(xié)會具有很大的益處:

獨立董事評估。由獨立董事協(xié)會這個專門的機構(gòu)制定規(guī)則，考核獨立董事，為建設(shè)一支高素質(zhì)的獨立董事隊伍提供保障。

加強自律管理。借助獨立董事協(xié)會，讓不同層次的獨立董事之間相互學(xué)習(xí)和監(jiān)督，提高自身素質(zhì)。同時，協(xié)會可以通過對不規(guī)范的獨立董事施以懲戒，進一步完善獨立董事制度。

此外，通過協(xié)會的力量維護會員合法權(quán)益，充分發(fā)揮獨立董事在完善公司治理、維護全體股東利益、化解證券市場風(fēng)險中的積極作用，樹立獨立董事的良好形象。

目前，陜西省于2002年率先建立獨立董事協(xié)會。浙江上市公司協(xié)會建立獨立董事專業(yè)委員會，從其公布的《浙江上市公司協(xié)會獨立董事專業(yè)委員會工作規(guī)則》來看，其功能和目的與獨立董事協(xié)會相似。

(三)建立外派獨立董事制度

外派董事現(xiàn)廣泛存在于大型集團公司中，目的是監(jiān)督其所屬控股或參股子公司。外派獨立董事在實踐中尚未產(chǎn)生，但理論界已經(jīng)有學(xué)者提出，目的是保護國有資產(chǎn)⑧。

根據(jù)第三方機構(gòu)的不同，外派獨立董事制度實施方式有兩種模式:一是建立獨立董事派遣;二是建立獨立董事事務(wù)所。

1．獨立董事派遣

獨立董事派遣是指上市公司與獨立董事派遣機構(gòu)通過簽訂協(xié)議，由該機構(gòu)提供通過培訓(xùn)產(chǎn)生的獨立董事。具體操作可以從以下幾個方面細分。

確定派遣機構(gòu)。由工商行政管理部門指定具有資質(zhì)的培訓(xùn)機構(gòu)，被指定者通過與公司簽訂協(xié)議、派遣人員到公司擔(dān)任獨立董事。若獨立董事協(xié)會已經(jīng)建立，則可直接由當(dāng)?shù)鬲毩⒍聟f(xié)會擔(dān)任派遣機構(gòu)。

薪酬規(guī)定。獨立董事的薪酬適用勞動法有關(guān)派遣員工的規(guī)定，即由派遣機構(gòu)暫領(lǐng)上市公司給付的薪酬，再由其轉(zhuǎn)交給具體的獨立董事。但是，具體薪酬的確定按照獨立董事的能力、所任職公司的情況、工作表現(xiàn)、對公司貢獻大小等綜合加以確定，不可一概而論。證監(jiān)會可以制定獨立董事薪酬的最低標(biāo)準(zhǔn)，這個標(biāo)準(zhǔn)既要能夠產(chǎn)生足夠的激勵作用，又不能太高。

協(xié)議的解除與終止。為了保障獨立董事工作的連貫性，在新舊獨立董事交接之前不得解除終止協(xié)議。

2．獨立董事事務(wù)所

目前，我國律師、會計師、稅務(wù)師等特定職業(yè)的準(zhǔn)入由國家進行一定的控制。鑒于獨立董事與律師、會計師等職業(yè)的相似性，參照會計事務(wù)所、律師事務(wù)所設(shè)立獨立董事事務(wù)所具有可行性。建立獨立董事事務(wù)所，在一定程度上也能有效解決獨立董事的產(chǎn)生存在不獨立的問題。

(四)完善責(zé)任保險制度

根據(jù)加大獨立董事責(zé)任的設(shè)想，會形成收入與風(fēng)險不均衡的局面，甚至在工作中產(chǎn)生“畏懼責(zé)任”心理。董事責(zé)任保險在西方已是保險法中一項完善的制度，設(shè)立目的是保護公司董事的利益，免除后顧之憂，使其能夠安心為公司工作。

2002年1月中國平安保險公司和美國丘博保險集團首次合作推出董事責(zé)任保險?，F(xiàn)實中該保險并沒有受到公司的青睞，實際銷售的保單不多。因此，有必要將該制度納入到法律中，使其成為獨立董事的一項權(quán)利、公司的一項義務(wù)。

將董事保險制度通過立法成為獨立董事的一項權(quán)利，尚需將該保險正式納入到我國保險法律體系中。

(五)完善其他制度

無論是國企還是民企，股權(quán)過分集中在我國是一種常見現(xiàn)象。獨立董事本質(zhì)上是對公司股東負責(zé)，主要也是對大部分股東負責(zé)。對此，應(yīng)完善公司法制，以避免控股股東對獨立董事的影響。

設(shè)立獨立董事委員會(簡稱獨董委)的構(gòu)想。在董事會內(nèi)部設(shè)立類似審委會、監(jiān)委會的常設(shè)獨董會，對獨立董事進行管理，對公司管理進行審查監(jiān)督。

注釋:

① 引 自 百 度 百 科:http://baike．baidu．com/view/635613．htm．

②④李維安．公司治理學(xué)［M］．北京:高等教育出版社，2005．137 ～140、132．

③指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關(guān)聯(lián)交易。

⑤莊華．河南省上市公司獨立董事現(xiàn)狀及存在問題研究［J］．河南科技，2010，(6)．

⑥詳見《證券法》第63條、第161條、第202條。

⑦獨立董事產(chǎn)生方式是由大股東或者董事會提名，再經(jīng)股東大會半數(shù)以上同意通過。

⑧肖靜芳．我國建立國有公司外派獨立董事制度的法律思考［D］．武漢:華中師范大學(xué)，2006．

［1］ 美國公司法規(guī)精選［M］．虞政平，編譯．北京:商務(wù)印書館，2004．

［2］ 謝朝斌．獨立董事法律制度研究［M］．北京:法律出版社，2004．

［3］ 馬更新．獨立董事制度研究［M］．北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004．

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Abstract:Independent directors are a significant corporate system in respect of the enhancement of corporate governance．To ensure the realization of the original purpose for introduction of independent directors，we need norms，and specify their authority，rights and duties，and lay down any relating measures guaranteeing the achievement of authority and rights as well as the performance of their duties．The concrete content，implementary conditions for now，including the existing problems were elaborated，and furthermore，personal advice on four measures covering legislation，institution of relevant associations，foundation of assignment system and perfection of relating liability insurance was given．

Key words:independent director;authority and right;duty;perfection

A Probe into the System of Independent Directors On Rights and Duties as to the Authority of Independent Directors

HAN Li，CHEN Si-jin
(Economic and Trade Law School，Southwest University of Political Science ＆ Law，Chongqing 401120，China)

DF411．91

A

1674－0297(2011)05－0042－04

2011－03－26

韓 力(1989－)，男，浙江紹興人，西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院2008級學(xué)生，主要從事經(jīng)濟法研究。

(責(zé)任編輯:李曉梅)