吳香云

（中共南平市委黨校，福建 南平353000）

中國律師和解制度構建初探

吳香云

（中共南平市委黨校，福建 南平353000）

在構建社會主義和諧社會的時代背景下，在民事訴訟中，律師和解制度的建構以及進一步完善，對建設法治國家有著十分重要的作用。本文將就律師民事和解制度構建過程中應當注意到的，以及可能會面臨到的問題做初步的分析，探析有利于律師和解制度構建的可行路徑。

律師和解；制度建構；民事訴訟

在我國的民事訴訟中，律師和解工作尚是一個新生事物，在國家立法層面上尚沒有明確的規(guī)定，無論理論上還是實踐上都有很多亟待解決的問題。本文將就此問題作粗淺的探討，希望對律師和解制度的構建有所裨益。

一、律師和解制度構建的意義

（一）有利于促進社會和諧建設

以公權力為主導的審判模式或是調解模式都不免讓人覺得是以權壓人，很有可能出現判而不決、調而不和的情況。當事人自行協(xié)商，則不免存在矛盾對立嚴重、溝通渠道不暢、協(xié)商能力不強等等問題，這些都嚴重影響著和解的效率和成功率。律師和解，能夠提供專業(yè)的意見，幫助當事人做出正確的判斷，做出正確的選擇，因此，能夠有效地避免矛盾的激化。再次，律師與當事人之間的良性溝通，使雙方能夠心平氣和地解決問題。律師和解制度的構建，無疑有利于促進社會和諧建設。

（二）有利于維護司法公信力，同時維護當事人的合法權益

在公權力為主導的調解模式下，在基層法院，容易出現以調代判的情形。從表面上來看，調解促成當事人達成了某種協(xié)議，但是，筆者的辦案經驗表明，在很多情況下，當事人會覺得并不是心甘情愿的。當事人往往是在法官告知判決可能對其不利的情形下，才作出調解的讓步，如果法官追求調解率，就有可能強調不利的方面更多些，容易讓當事人產生一種以權壓人的感覺，對于司法公信力是一種無形的傷害。而律師和解，法官則無需直接參與，和解不成時，法官才發(fā)揮作為居中裁判的功能，在庭前調解時，其依據僅為事實和法律，如此則有利于維護司法權威。律師是當事人自行選擇聘請的，當事人對其能充分信任，能夠有效地降低雙方的對抗心理，為和解的成功打下良好的心理基礎。而律師本身又能夠通過自己廣泛涉獵的法律知識對雙方爭議的是非曲直進行初步評判，而后巧妙融合事實、法律、習俗、道德，引導當事人達成和解。在此基礎上，避免了不必要的訴訟遲延和開支，維護了當事人的程序利益，同時，實體利益也得到充分的保障。

（三） 有利于彌補司法審判功能的局限

首先，就我國目前的經濟基礎狀況而言，有相當一部分涉訟人員的收入無法應付龐大的訴訟費用。其次，基于經濟發(fā)展、人民權利意識的提高等原因，基層法院的民商事糾紛案件近幾年來呈逐漸上升趨勢?！鞍付嗳松佟钡拿苋找嫱怀?，基層法院審判壓力沉重，司法資源的稀缺，尤其是在一些經濟較為落后的地區(qū)，由于缺乏足夠的人力、物力很有可能導致訴訟周期、審判周期的延長以及審判質量的不高。而案件裁判質量不高將會引發(fā)上訴、申訴、上訪等問題的產生，從而影響社會穩(wěn)定及經濟發(fā)展。這對于當事人而言無論是在物質上，還是精神上都是極為不利的。同時，也會讓人對司法審判產生消極態(tài)度，甚至不選擇訴訟方式來解決矛盾。引入律師和解制度，一方面可以彌補司法資源的不足，另一方面可以縮短訴訟周期。西方法諺：“瘦的和解勝過胖的訴訟?！闭蛉绱耍徒庾鳛榧m紛解決的一種制度受到了更多的重視。

二、構建律師和解制度存在的問題

（一）律師和解缺乏法律規(guī)范

當前，我國的律師和解制度，在國家的立法層面上尚沒有明確的規(guī)定，也沒有相關的司法解釋。這項工作，各地尚在探索之中。目前，比較規(guī)范的文件有2009年頒布的《北京市第一中級人民法院關于律師在民事訴訟中協(xié)助調解、主持和解工作的規(guī)定》和2005年頒布的《北京市朝陽區(qū)人民法院關于律師和解工作的規(guī)定》 （試行）等。國外的民事訴訟立法中有關于律師和解制度的規(guī)定，如，德國民事訴訟法規(guī)定，所謂律師和解，“并非兩造當事人于一個律師面前形成解決糾紛的合意，而是兩造當事人各在律師代理下形成合意，其間并無中立第三人”。我國律師和解的一些重大問題，比如原則、范圍、程序、律師和解協(xié)議的效力等，由于沒有立法的規(guī)定，都處在探索階段。

（二）律師和解制度的構建受我國經濟情況的制約

改革開放30多年，中國的整體經濟水平無疑得到了飛速的發(fā)展，但是那只是從國家及宏觀層面上來看的。事實上，不僅社會中的各個階層的收入存在著明顯的差距，地區(qū)差異更是嚴重。因此，律師費用的問題將會成為很多人不選擇律師和解的一個重要因素。這也是為什么長期以來，公權力一直能夠主導民事訴訟的根本原因所在。即便這種模式存在各種局限，但是當事人仍舊愿意選擇。當然，我們相信隨著經濟的進一步發(fā)展，這種矛盾可能得到緩解，但是它在長期內仍舊將是一個無法克服的矛盾。尤其是在經濟較為落后的地區(qū)。其次，中國的律師業(yè)發(fā)展也只有30多年的時間。法律是一種極為專業(yè)的活動，并不是一朝一夕就能夠產生一個龐大的、足以應付大量案件的、高素質的律師群體。因此，律師的數量，尤其是合格的律師，無疑將是一個巨大的缺口，從而無法滿足人民群眾的需要。特別是在一些經濟文化較為落后的地區(qū)，律師可謂稀缺，加之長期以來法律人才集中在公檢法機關，因此，律師從業(yè)人員的職業(yè)素養(yǎng)將成為律師和解制度落實中不可避免的困境。

三、律師和解制度科學構建之路徑

當前，我國的律師和解制度，應當結合國情，不斷探索，總結經驗，逐步規(guī)范，讓其成為中國特色法治體系的重要組成部分，為我國社會主義和諧社會建設發(fā)揮應有的作用。

（一）律師和解制度的立法

就律師和解制度立法而言，國外有分立模式和合并模式兩種做法：分立模式，就是將律師和解制度獨立于民事訴訟法。這種模式主要是英美國家采用，原因是為權力制衡；合并模式，即將律師和解制度的立法合并在民事訴訟法典當中的。這種模式主要為大陸法系的國家所采用，原因在于大陸法系一直追求的是法律體系的統(tǒng)一性、嚴密性、完整性。兩種立法模式難分孰優(yōu)孰劣，這是兩種法系的立法傳統(tǒng)問題。我國是大陸法系國家，對于律師和解制度的探究也處于初步階段，基于從中國實情出發(fā)的角度，對于律師和解制度筆者認為，在立法上可考慮采用合并模式，具體做法則是在民事訴訟法修訂時可將律師和解制度作為專門的一章加以規(guī)定。當前情況下，應鼓勵中級人民法院和基層人民法院進行律師和解工作的探索，出臺一些規(guī)范性指導文件。經過一段時間的探索后，總結經驗，再對民事訴訟法、律師法等進行相關修改，增加律師和解的相關內容。

（二）律師和解制度的基本內容

1.律師和解的原則。律師和解須在各方當事人自愿原則下進行，不得強制，必須符合法律法規(guī)的規(guī)定。北京市朝陽區(qū)法院于2005年頒布的《朝陽區(qū)人民法院關于律師和解工作的規(guī)定》（試行）也規(guī)定了自愿原則：“律師和解工作，須在雙方當事人自愿的原則下進行。”

2.律師和解的適用范圍。2009年頒布的《北京市第一中級人民法院關于律師在民事訴訟中協(xié)助調解、主持和解工作的規(guī)定》第二條規(guī)定：“律師主持和解，是指我院受理的當事人各方均聘請了代理律師的民事案件，各方代理律師協(xié)調雙方當事人進行的和解工作?！痹撘?guī)定中的“律師主持和解”與本文所探討的律師和解內涵基本是相同的，但其適用范圍筆者認為不一定必須是“當事人各方均聘請了代理律師的民事案件”，沒有聘請代理律師的，符合法律援助條件的案件，制度上可安排專門的法律援助律師參與和解。律師和解的原則是自愿，即強調意思自治，當事人各方或一方明確表示不同意由律師主持進行和解的案件不得適用律師和解。當然，當事人同意律師和解，但有些民事案件由于涉及到第三人的利益，或者是法律擬制的，因案件性質及特定情形不適宜適用律師和解的，也不得適用律師和解，比如特別程序案件、督促程序、公示催告程序案件，涉及婚姻關系、身份關系確認的案件，確認合同效力、權屬關系等必須由人民法院裁判確認的案件以及破產程序均不適用律師和解。

3.律師和解的程序。①啟動。律師和解應分為立案前和解、庭審前和解、庭審中和解、執(zhí)行和解。應當根據不同的階段設計不同的啟動程序。立案前和解，可由原告方（或上訴方）向被告方（被上訴方）提出，對于當事人申請訴前保全的案件，經法院審查并采取保全措施后，根據案件情況，可以由法院立案庭辦案法官提出啟動律師和解程序的建議。庭審前和庭審中的律師和解、執(zhí)行和解，可由當事人任何一方提起，辦案法官在案件開庭審理前或采取強制措施前，應利用送達起訴書（或上訴狀）、答辯狀、強制執(zhí)行通知書及證據交換的時機，以發(fā)放和解建議書等形式，引導當事人以律師和解方式解決糾紛。當事人達成適用律師和解的一致意見后，即進入律師和解階段。②提出和解方案。一般情形下，應規(guī)定由申請和解的一方當事人的代理律師提出和解方案。由法院建議和解，雙方當事人均表示同意的案件，則規(guī)定由被告方、被上訴方或被申請執(zhí)行人提出和解方案。律師提出和解方案前，應充分審查案件是否適合適用律師和解程序，不適用律師和解的，有權利建議法官不采用或者終止和解程序。律師提出和解方案，不得強迫、誘導或蒙騙當事人作出與其真實意愿相悖的錯誤意思表示，并應當向當事人進行詳盡、客觀、準確地講解，并明確告知接受該和解方案將引起的法律后果。代理律師必須依據事實和法律作出基礎判斷，在此基礎上形成和解方案，經當事人確認后，提交供另外各方當事人及其代理律師參考。③律師和解談判。律師和解的期間應明確規(guī)定（筆者認為不得超過一個月）。當事人各方在收到和解方案的一定期間內（筆者認為規(guī)定為十五天比較適合），代理律師必須完成向當事人進行詳盡、客觀、準確地講解和解方案的義務，并明確告知接受和解方案將引起的法律后果。代理律師還應當根據事實和法律作出基礎判斷，在此基礎上形成談判意見并經當事人確認。經各方當事人確認談判時間后，進行律師和解談判。律師和解談判應當依據事實和法律，當事人或其代理律師為促成和解而對案件事實、法律關系性質等事項作出的意思表示，在未達成調解、和解協(xié)議的情形下，不作為法院裁判的依據。談判成功后，簽訂律師和解協(xié)議，談判不成功，則應當立即向受訴法院報告，進入審判程序。④結案。經當事人申請，法院應當對律師和解協(xié)議進行審查，審查符合法律法規(guī)規(guī)定的，制作調解書，各方簽收調解書后結案。當事人也可以以撤訴的方式結案。

4.律師和解協(xié)議的效力。各方達成的律師和解協(xié)議，經法院審查制作調解書確認的，調解書具有強制執(zhí)行力，各方必須遵守。當事人撤訴結案的，律師和解協(xié)議不具有執(zhí)行力，如果發(fā)生履行糾紛，當事人可根據《中華人民共和國合同法》的相關規(guī)定處理。

（三）將律師和解工作作為法治體系建設的重要內容

首先，司法行政機關加強律師職業(yè)道德建設，遏制律師利益驅動對律師和解工作的負面影響。其次，應該進一步完善法律援助制度體系的建設，把律師和解納入到法律援助體制之中，整合現有的司法資源，從而高速、高效地發(fā)展律師和解制度。第三，加強法制宣傳的力度，以案說法，尤其是要讓人民群眾知道律師和解的優(yōu)勢所在，讓人民群眾有更多的選擇。最后，加強法律人才的隊伍建設，鼓勵更多的青年人投身到律師行業(yè)中，這不僅有利于維護當事人的合法權益，同時，對于司法體制的良性發(fā)展具有重要的戰(zhàn)略意義。

綜上所述，當前的司法實踐中，律師和解發(fā)揮了重要的作用，是具有生命力的制度，對于民事司法改革而言是一項具有重大現實意義的創(chuàng)舉。當然，也應該看到，律師和解制度對于我國的民事訴訟程序而言畢竟尚是一個新鮮事物，在實踐的過程中必然還會出現新的問題，需要在更深入的司法實踐基礎上，尋求新的破解路徑。對于律師和解制度的構建應該抱有一種積極的、肯定的、實踐的態(tài)度。

[1]竇川.淺談我國訴訟和解制度的建構[J].法學視野，2011，（1）.

[2]尚江濤.民事訴訟和解制度研究[D].河北大學碩士論文，2010.

[責任編輯：賀春健]

D92

A

1671-6531（2011）09-0050-02

吳香云，女，福建浦城人，中共南平市委黨校講師，碩士，研究方向為民商法。