王宮蛟

（甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

淺析可交易水權(quán)的初始分配

王宮蛟

（甘肅政法學(xué)院，甘肅 蘭州 730070）

我國長期以來，水權(quán)市場一直處于一個(gè)缺位的狀態(tài)，由水權(quán)引起的人與人之間的矛盾日益突出，用水者之間根本不可能通過私下解決的方式自行調(diào)節(jié)，只能由政府依法在各用水主體之間進(jìn)行初始分配，形成初始水權(quán)市場。而根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理論，只有允許自由交易，才能更好地實(shí)現(xiàn)資源高效配置。完善水權(quán)的初始分配制度是由水資源的特殊性所決定的，同時(shí)也為水權(quán)交易打下堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。

可交易水權(quán)；初始分配；可持續(xù)發(fā)展

一、可交易水權(quán)概述

（一）水權(quán)的概念

關(guān)于“水權(quán)”的概念，目前還沒有一個(gè)明確的定義。我國學(xué)界對(duì)它的探討真是眾說紛紜，有代表性的主要有以下幾種觀點(diǎn)：

1、“一權(quán)說”。裴麗萍和崔健遠(yuǎn)等學(xué)者認(rèn)為，水權(quán)交易是水權(quán)制度的核心內(nèi)容，在我國，水資源所有權(quán)是歸國家所有、禁止交易的。他們認(rèn)為，水權(quán)就是水資源的非所有人依照法律規(guī)定或合同約定所享有的對(duì)水資源的收益或使用權(quán)。［1］

2、“二權(quán)說”。這一學(xué)說的主要觀點(diǎn)是，水權(quán)就是指資源的所有權(quán)和使用權(quán)［2］。如《水利百科全書》對(duì)水權(quán)的定義是：“部門或個(gè)人對(duì)于地表水、地下水的所有權(quán)、使用權(quán)”。汪恕誠在《水權(quán)與水市場》一文中提到，水權(quán)就是水資源的所有權(quán)和使用權(quán)。若要把經(jīng)營權(quán)寫進(jìn)去，只有在有了使用權(quán)的前提下，才能談經(jīng)營權(quán)，最主要的還是所有權(quán)和使用權(quán)。

3、“多權(quán)說”。在我國，“多權(quán)說”是大多數(shù)學(xué)者持有的觀點(diǎn)。該學(xué)說認(rèn)為，水權(quán)不僅包括水資源的所有權(quán)和使用權(quán)，還包括更多的與其相關(guān)的其他權(quán)利，共同構(gòu)成一組權(quán)利束?！岸鄼?quán)說”的觀點(diǎn)是比較雜亂的。如姜文來認(rèn)為，水權(quán)是產(chǎn)權(quán)滲透到水資源領(lǐng)域的產(chǎn)物，是指水資源稀缺條件下人們有關(guān)水資源權(quán)利的總和，其最終可以總結(jié)為水資源的所有權(quán)、經(jīng)營權(quán)和使用權(quán)［3］。馮尚友認(rèn)為，水權(quán)是水資源使用權(quán)和水資源經(jīng)營權(quán)等一組權(quán)利的總稱［4］。

由此可見，關(guān)于“水權(quán)”的概念真是仁者見仁，智者見智。通過比較，筆者比較贊同“一權(quán)說”，即水權(quán)是指水資源的使用權(quán)或收益權(quán)。

（二）水權(quán)的性質(zhì)

1、水權(quán)的雙重性：公私兼具

水資源物權(quán)和取水權(quán)是水權(quán)的統(tǒng)稱。水權(quán)的客體兼具私人物品和公共物品的屬性，決定了水權(quán)性質(zhì)的雙重性。水權(quán)首先是一種私權(quán)。水資源具有稀缺性、不可替代性、有用性，都可以為權(quán)利人占有、收益和使用，可以進(jìn)行支配。所以說，水權(quán)的物權(quán)屬性是一種完全的私權(quán)。其次，水資源不僅為人類的生存提供基本的物質(zhì)條件，同時(shí)還具有其他“公共利益”的價(jià)值。水資源所有人，為了追求效益、大眾生存及生態(tài)保護(hù)相協(xié)調(diào)，都會(huì)從保護(hù)生態(tài)和大眾利益的角度出發(fā)，這就使水權(quán)帶上公法的色彩。國家對(duì)水資源享有所有權(quán)，國家就會(huì)對(duì)水資源的開發(fā)、利用、保護(hù)實(shí)施相應(yīng)的措施。

2、有別于傳統(tǒng)的用益物權(quán)

傳統(tǒng)用益物權(quán)的客體是單一、穩(wěn)定的不動(dòng)產(chǎn)。而水權(quán)的客體水資源，恰好存在一定的差別。首先，作為水權(quán)的客體，水資源是流動(dòng)著的，在循環(huán)運(yùn)動(dòng)過程中不斷蒸發(fā)、滲透、轉(zhuǎn)換，因此，水資源屬于動(dòng)產(chǎn)。其次，水資源在形態(tài)上不能以單獨(dú)的形態(tài)而個(gè)別存在，而是作為一個(gè)集合物的形式存在。再次，水資源的表現(xiàn)形態(tài)是多樣的、動(dòng)態(tài)的，沒有單獨(dú)的特征，難以特定。

綜上所述，水權(quán)的客體雖然具有一定的特性，但與一般傳統(tǒng)的用益物權(quán)沒有本質(zhì)的差別，雖然水權(quán)具有公私兼具的屬性，但從根源上看仍屬于物權(quán)法的范疇，是一種新型的用益物權(quán)。

（三）可交易水權(quán)

1、河岸權(quán)

河岸權(quán)，亦稱濱岸權(quán)，最早產(chǎn)生于英國的普通法。它是指河流所流經(jīng)的與之相毗鄰的土地的擁有者，享有該河流的所有權(quán)。也就是說，取得該權(quán)利是天然的，且水權(quán)與土地所有權(quán)緊密相連，若土地所有權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，那么與之相關(guān)的水權(quán)也隨之轉(zhuǎn)移，“地轉(zhuǎn)則水轉(zhuǎn)”。

采用河岸權(quán)制度的地區(qū)必須要有充沛的水資源，否則會(huì)產(chǎn)生不必要的水權(quán)糾紛。這一制度體現(xiàn)了“平等原則”，不會(huì)因?yàn)闀r(shí)間先后順序影響該制度的適用，但另一方面又有很多缺陷，所有權(quán)人，在河流流經(jīng)區(qū)域進(jìn)行大面積灌溉，忽視缺水地區(qū)、工廠、農(nóng)田、生活用水的需求，造成水資源嚴(yán)重浪費(fèi)。如此一來豐水區(qū)的居民可以盡享資源優(yōu)勢，而缺水區(qū)域卻更多的因?yàn)楦珊刀せ埽l(fā)水事糾紛。

2、優(yōu)先占用權(quán)

優(yōu)先占用權(quán)源于民法中的優(yōu)先占用制度。最早產(chǎn)生于19世紀(jì)美國西部的干旱和半干旱區(qū)。這一原則是指：河流中的水資源歸大家共同所有，沒有所有者。但若想取得這項(xiàng)權(quán)利，就要看誰先取得，即“先占先得，時(shí)先權(quán)先”。取得這項(xiàng)權(quán)利后不能對(duì)該權(quán)利進(jìn)行濫用，不能為了滿足一己私利而損害公共利益，取得后長期不加以利用，那么可以將這項(xiàng)權(quán)利收回。

優(yōu)先占用權(quán)的重心在于水資源使用權(quán)的先后。最早占有者享有最高使用權(quán)，早占有者較晚占有者的權(quán)利略高。

優(yōu)先占用權(quán)較河岸權(quán)靈活，不以相鄰的土地為前提條件，并對(duì)水資源的有效使用進(jìn)行了限制。但是，它卻不能轉(zhuǎn)讓和交易，一旦轉(zhuǎn)讓，用水就要重新排序，這就不利于提高水資源的利用率。

3.可交易水權(quán)

可交易水權(quán)，最在產(chǎn)生于美國西部的缺水區(qū)。對(duì)于四面領(lǐng)海的澳大利亞，是世界上降水最少的陸地，且分布很不均勻。起初，澳大利亞也沿用英國的習(xí)慣法，實(shí)行河岸權(quán)制度，這顯然不能適應(yīng)澳大利亞的自然現(xiàn)狀。人們便將自己富余的水在市場上出售，可交易水權(quán)便應(yīng)運(yùn)而生。該制度的建立提高了水資源的配置率，充分實(shí)現(xiàn)了水資源的有效使用。

可交易水權(quán)的建立是一個(gè)復(fù)雜的過程，即要承認(rèn)水資源的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，又要維護(hù)水資源的開發(fā)利用成本，還要體現(xiàn)水資源的稀缺程度?？梢姡獦?gòu)建可交易水權(quán)，就要實(shí)現(xiàn)市場和政府相結(jié)合，實(shí)現(xiàn)共同管理。

可交易水權(quán)彌補(bǔ)了優(yōu)先占用權(quán)和河岸權(quán)的不足，體現(xiàn)了水資源的稀缺性和不可替代性。并為大多數(shù)國家和地區(qū)所接受和使用。

二、可交易水權(quán)的初始分配

（一）水權(quán)初始分配的產(chǎn)生背景

《五涼全志》說：“河西訴案之大者，莫過于水利一起，爭端連年不解，或截壩填河，或聚眾毒打”［5］。水事矛盾日益突出，由人與水之間的矛盾逐漸演化為人與人之間的矛盾。究其根源，不外乎水權(quán)分配不均，上游居民為了滿足自己的用水需求而不惜犧牲下游居民的利益。水事矛盾日益尖銳，急需政府尋找一個(gè)解決爭端的良策。

陜甘總督年羹堯于清雍正四年（公元1726年）首先制定了“均水制”。制定“均水制”，雖然不能完全解決當(dāng)時(shí)的用水問題，但在當(dāng)時(shí)既定條件下，是一種最佳選擇，實(shí)行以來，水事呈下降趨勢［6］?！熬啤钡膱?zhí)行具有一定的強(qiáng)制性，由軍事力量強(qiáng)制執(zhí)行，是上級(jí)政府和各區(qū)政府協(xié)商的最理想的結(jié)果。同時(shí)，還建立了一套監(jiān)督機(jī)制，目的就是為了解決流域內(nèi)的用水問題，緩解因水事問題而造成的社會(huì)矛盾，維護(hù)一個(gè)和平、和諧的社會(huì)。

（二）水權(quán)初始分配

1、水權(quán)初始分配的界定

我國正處于由計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型期，市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展不盡完善。水權(quán)市場在我國尚未完全存在，只能由政府在各用水主體之間依法進(jìn)行初始分配。

人口劇增，工業(yè)高度發(fā)達(dá)，用水供給能力完全不能滿足需求量。需要培育一個(gè)新型的“水權(quán)市場”。眾所周知，自由競爭雖然會(huì)引起壟斷和不正當(dāng)競爭，但是，同樣可以加快市場的發(fā)展進(jìn)程，提高資源的利用率。我們可以在公平和高效的前提下實(shí)現(xiàn)水資源的交易和競爭，不僅可以健全水權(quán)交易市場，還可以提高水資源的有效配置。

關(guān)于水權(quán)的初始分配，我們不妨作這樣一個(gè)界定，政府根據(jù)歷史水文資料和上一年度的降水量（每一年的降水量都不相同，這樣有利于達(dá)到最初目的）情況，在保證生活用水的前提下，滿足農(nóng)業(yè)用水和生態(tài)用水的需求，制定各地區(qū)需水量和用水量的方案，然后從流域中給予一定的取水量。

2、水權(quán)初始分配的原則

水權(quán)配置原則貫穿于水權(quán)交易的始終，而水權(quán)的初始分配更是重中之重。筆者認(rèn)為，水權(quán)初始分配應(yīng)該具備以下特征：

（1）確保城鄉(xiāng)居民生活用水，兼顧生產(chǎn)、生態(tài)環(huán)境用水的原則

水是生命之源，是人類賴以生存的物質(zhì)條件。我國《取水許可制度實(shí)施辦法》規(guī)定：“取水許可應(yīng)當(dāng)首先保證城鄉(xiāng)居民生活用水”。《水法》第二十一條規(guī)定：“開發(fā)、利用水資源，應(yīng)當(dāng)滿足城鄉(xiāng)居民生活用水”。

人類只是為了一己私利而忽視對(duì)生產(chǎn)、生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，導(dǎo)致今天河流大面積污染，生態(tài)環(huán)境日益惡化。我們實(shí)行這一原則的目的就是為了彌補(bǔ)不足，保護(hù)生態(tài)環(huán)境。

（2）實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展原則

水權(quán)初始分配不僅要實(shí)現(xiàn)代內(nèi)公平，更要注重代際公平。既滿足當(dāng)代人對(duì)水資源的需求，又不對(duì)后代人滿足其用水需求的能力構(gòu)成危害?？沙掷m(xù)發(fā)展原則包含很多方面，但在水權(quán)交易中體現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展的主要是人與自然的可持續(xù)發(fā)展。

在經(jīng)歷了“人類利益中心主義”到“生態(tài)利益中心”的環(huán)境倫理思想下，我們不得不承認(rèn)，我們追求的終極目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)人與自然的可持續(xù)發(fā)展。樹立可持續(xù)發(fā)展的理念，緩解人與自然的矛盾，消除人與人之間的矛盾。

（3）控制總量，定額管理，以供定需原則

水資源的總量是既定的，而人類對(duì)其需求量卻是日益增長的。政府制定經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)劃時(shí)，應(yīng)充分考慮該地區(qū)水資源的承載能力。控制總量就是國家要對(duì)各地區(qū)水資源總量要有一個(gè)準(zhǔn)確的把握，使得各地區(qū)用水人的取水量不得超過該地區(qū)水資源的承載能力，以保證水資源的適用有一個(gè)良性循環(huán)系統(tǒng)。定額管理就是國家對(duì)每一用水戶要制定一個(gè)最高用水量的管理辦法，以供定需，要根據(jù)該地區(qū)流域水資源的實(shí)際情況、生態(tài)環(huán)境和經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，以效率優(yōu)先、兼顧公平的原則，根據(jù)不同部門、不同行業(yè)對(duì)水資源的實(shí)際需求情況制定科學(xué)合理的供水方案。

3.水權(quán)初始分配的法律程序

若要取得水權(quán)，必須要符合法定的條件，制定合法的程序。取水許可證或水權(quán)證確認(rèn)權(quán)在國際上被普遍認(rèn)可。從西方國家的成功經(jīng)驗(yàn)中我們大體可以得出，水權(quán)申請應(yīng)該具備以下程序：

（1）用水申請者通過對(duì)過去和現(xiàn)有的水權(quán)中未被使用和占用的可利用的水資源的考察，向相關(guān)管理機(jī)構(gòu)提出水權(quán)許可申請的權(quán)利。

（2）水權(quán)管理機(jī)構(gòu)簽發(fā)申請通知后，對(duì)初始水權(quán)的飲水、防洪、生態(tài)、經(jīng)濟(jì)等方面進(jìn)行形式上和實(shí)質(zhì)上的審查。并進(jìn)行公示，以增加該項(xiàng)管理的透明度。

（3）若發(fā)生異議，且通過其他方式不能調(diào)和的，必須舉行聽證會(huì)或進(jìn)行調(diào)查代替聽證。

（4）若申請獲得批準(zhǔn)，且繳納了許可費(fèi)用，可根據(jù)一定法律程序頒發(fā)許可證，但在頒發(fā)前，得允許申請人有充分的時(shí)間完成工程建設(shè)，實(shí)現(xiàn)水資源的高效使用。

（5）獲得用水許可證的許可者引水時(shí)，必須遵循歷史已存的水權(quán)，那些水權(quán)都是合法取得的。

（6）水權(quán)管理機(jī)構(gòu)在工程完工后，通過對(duì)相關(guān)水量和時(shí)間等方面的具體條件和要求再次審核，如果已經(jīng)達(dá)到充分利用的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，方可頒發(fā)許可證。

（7）如果水資源的使用達(dá)到高效、合理的要求，一般情況下該權(quán)利可以延續(xù)；但在5年內(nèi)不使用該項(xiàng)權(quán)利的，根據(jù)國家規(guī)定就可以喪失權(quán)利。

三、水權(quán)初始分配——“限額交易”

（一）“限額交易”與“買賣交易”

“買賣交易”中雙方的經(jīng)濟(jì)主體地位是平等的，只要不違背市場競爭規(guī)則，符合法律規(guī)定，商品就可以在市場上自由流通，且“買賣交易”可以盡享資源優(yōu)勢。

而水權(quán)初始分配卻不能完全適用“買賣交易”的規(guī)則。水權(quán)初始分配的經(jīng)濟(jì)主體地位是不平等的，上游的優(yōu)勢顯然大于下游，想要獲得該權(quán)利，必須有一個(gè)中間人，即上級(jí)政府的強(qiáng)制干預(yù)下才能付諸實(shí)施。水權(quán)交易中的水資源并非都能在市場上流通。生態(tài)用水就是禁止買賣的，生態(tài)環(huán)境具有很強(qiáng)的公共性，具有非競爭性和非排他性，一味追求經(jīng)濟(jì)效益而忽略生態(tài)保護(hù)，只會(huì)導(dǎo)致“公地悲劇”的再次上演。上游用水者對(duì)流域水資源濫用和破壞，那么下游居民就會(huì)遭受嚴(yán)重的損害。

由此可以得出結(jié)論，水權(quán)初始分配是一種“限額交易”，這種分配方式有利于生產(chǎn)，有利于經(jīng)濟(jì)，平衡上下游居民的用水關(guān)系，對(duì)水資源的使用優(yōu)化配置，以達(dá)到科學(xué)、合理的交易環(huán)境。

（二）水權(quán)初始分配需要上級(jí)政府的指導(dǎo)

人與水之間的矛盾演化為人與人之間的矛盾，根源在于水資源的稀缺性和不可替代性。通過上述分析，水權(quán)初始分配需要政府的介入，政府采取強(qiáng)有力的措施，才可能公平合理配置各流域的水權(quán)。

“均水制”的執(zhí)行經(jīng)歷了“軍事管制”和“政府管理”等多次變革，取得了較好的效果。這就是說，水權(quán)初始分配需要政府強(qiáng)制力的實(shí)施，需要建立一個(gè)強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制，但為了防止腐敗的發(fā)生，我們將“終身制”改為“輪班制”，以達(dá)到預(yù)期目標(biāo)。

根據(jù)“卡爾多——?？怂垢倪M(jìn)”規(guī)則，在社會(huì)資源配置過程中，有一部分人會(huì)從中獲得利益，但另一部分將會(huì)遭到損害，那么在資源更新配置中受益人在同一過程對(duì)受損者進(jìn)行補(bǔ)償，就可以達(dá)到雙方滿意的效果，這種資源配置方式也是有效可行的。我國經(jīng)濟(jì)體制改革中經(jīng)常采取“補(bǔ)貼改革”的做法，那么，水權(quán)初始分配亦可采取這種措施，上級(jí)政府提供相應(yīng)的補(bǔ)貼措施，才能更好地推動(dòng)水權(quán)初始分配的執(zhí)行。

水權(quán)初始分配是水權(quán)交易的前提之一。在我國還沒有一套完整的水權(quán)初始分配方案，大多數(shù)學(xué)者雖然提出了滿足生活用水并兼顧生態(tài)用水及可持續(xù)發(fā)展等原則，但僅停留在理論層面，既缺乏實(shí)施的法律基礎(chǔ)，也缺乏有效的操作性，阻礙了水權(quán)交易的可行性。我們應(yīng)該從理論走向?qū)嵺`，理論指導(dǎo)實(shí)踐，制定一套切實(shí)可行的可交易水權(quán)初始分配的制度。

［1］史玉成.論環(huán)境立法的終極目的——兼論可持續(xù)發(fā)展的價(jià)值觀［J］.西北師大學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）,2005,（1）.

［2］裴麗萍.可交易水權(quán)研究［M］.北京:中國社會(huì)科學(xué)出版社,2008.

［3］黃錫生.論水權(quán)的定義［J］.重慶大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)版）,2004,（4）.

［4］沈滿洪.水權(quán)交易制度研究——中國的案例分析［M］.浙江大學(xué)出版社,2006.

［5］孫超等.區(qū)域水資源優(yōu)化配置研究——以甘肅省鄂爾多斯盆地為例［J］.甘肅水利水電技術(shù),2009,（1）.

［6］趙玉秋.我國水權(quán)交易法律問題探討 ［J］.東北林業(yè)大學(xué)，2003.

［7］曹明德.論我國水資源有償使用制度——我國水權(quán)和水權(quán)流轉(zhuǎn)機(jī)制的理論探討與實(shí)踐評(píng)析［J］.中國法學(xué)，2004,（1）.

［8］袁淑琴.我國水權(quán)交易法律問題研究［D］.長沙：中南林業(yè)科技大學(xué)，2006.

D922.65 < class="emphasis_bold">［文章標(biāo)識(shí)碼］ A

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1671-5136（2011） 03-0066-03

2011-08-16

王宮蛟，女，甘肅政法學(xué)院2009級(jí)經(jīng)濟(jì)專業(yè)碩士研究生。研究方向：環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)。