蔡淮濤

(安陽工學院，河南安陽 455000)

刑法解釋中的利益衡量
——兼論利益衡量在正當防衛(wèi)案件中的運用

蔡淮濤

(安陽工學院，河南安陽 455000)

利益衡量作為一種重要的法律解釋方法，其特色在于不是從法律條文中直接得出結論，而是實質判斷先行，在實質判斷的基礎上選擇應適用的法律條文。在注重裁判結果的社會影響與民眾反應方面，利益衡量論與當前我國的司法政策存在某種暗合之處。在司法裁判中靈活運用利益衡量方法，對于貫徹落實司法政策精神、為裁判結論謀求社會認同，無疑具有十分現實的意義。

刑法解釋;利益衡量;正當防衛(wèi)

一、作為法律解釋方法的利益衡量

(一)利益衡量的原理

利益衡量在西方是20世紀中葉以后興起的一種法律解釋與適用的方法論。20世紀90年代后，由梁慧星等學者將其理論翻譯介紹到中國，成為法律解釋特別是民法解釋的一種重要方法。其含義是:“法官審理案件，在案情事實查清后，不急于去翻法規(guī)大全和審判工作手冊尋找本案應適用的法律規(guī)則，而是綜合把握本案的實質，結合社會環(huán)境、經濟狀況、價值觀念等，對雙方當事人的利害關系作比較衡量，作出當事人哪一方應當受保護的判斷。此項判斷稱為實質判斷。在實質判斷的基礎上，再尋找法律上的依據。”［1］

利益衡量的理論是在批判概念法學的基礎上發(fā)展起來的。概念法學主張法官僅依形式邏輯的三段論法進行判斷，以法律規(guī)定為大前提，具體事實為小前提，得出機械的、形式的結論。即法官完全不接受法規(guī)以外的拘束，“不加入自己個人的價值判斷或者利益衡量，僅僅從立法者所決定的法規(guī)，引出唯一的正確結論”［2］。

但是，概念法學所描繪的裁判模式只是極端的三權分立理論所設定的一種理想，法官作出裁判的實際心理過程可能與此恰恰相反［3］。法官并非完全脫離特定社會環(huán)境的存在，法官在裁判過程中不可避免地會根據人情事理產生對案件的實質判斷。在各種非正式場合，法官也會議論某個案件的判決合法，但不合理，或某個案件的判決合情合理，但不合法。這就說明法官在依照法律規(guī)定作出裁判之前，心中已經對當事人雙方的利益進行了一定的權衡，才能夠形成此種實質判斷。在大多數案件中，實質判斷的結論與適用法律得出的形式邏輯結論基本一致，在裁判文書上看到的唯有邏輯推理的過程，實質判斷就被掩蓋起來了，甚至法官自己也常常忽略了曾經有過實質判斷的事實，只有在適用法律規(guī)定得出的形式結論與實質判斷不相符合時，才感覺到實質判斷的存在。

(二)利益衡量的界限

利益衡量中的實質判斷是一種不依賴法律規(guī)范、基于人情事理的價值判斷，但作為一種法律解釋方法，利益衡量必須與具體法律規(guī)定相結合，才能為裁判結論提供正當性與合法性的支持。在我國當前的法治發(fā)展階段中，如果對實質判斷不加約束，放任其濫用，有可能為法律虛無主義乃至人治主義提供借尸還魂的機會。因此，在利益衡量中極有必要強調法律依據，強調實質判斷最終必須轉化為三段論推理的邏輯形式。在作出實質判斷確定哪一方當事人需要保護后，要尋找適當的法律條文，以該條文為大前提，案件事實為小前提，按照三段論推理得出裁判結論。在日本的利益衡量論中，通常要求在實質判斷之后必須對結論進行法律上的斟酌，斟酌的內容包括“法律條文的文理含義、相關學說與判例的分析、立法意圖和立法背景、比較法考察、法律適用的可能性與整合性、與具體法律命題的協(xié)調可能性等”［4］。因此，“利益衡量得出實質判斷后，一定要找到法律依據，不能直接從實質判斷中得出判決，仍然是從法律規(guī)則得出判決，即遵循前面講的裁判的邏輯公式”［5］。如在實質判斷后無論如何也找不到法律依據，則實質判斷難以合法化，應檢討實質判斷是否正確，重新作出實質判斷。

(三)利益衡量與當前我國司法政策的契合

當前我國的司法政策著眼于化解矛盾糾紛、案結事了，注重裁判的社會效果，強調關注民生、滿足人民的法律需求?！叭嗣穹ㄔ罕仨毨卫伟盐丈缜槊褚?，通過建立健全民意溝通表達機制，暢通獲取社情民意的渠道，確保人民群眾的司法需求最大限度地得到尊重，最大限度地得到滿足?！保?］通過對社情民意的把握，滿足人民的司法需求，爭取最佳的社會效果，在當前形勢下，不失為增強司法裁判的民主性、提升司法權威的一種途徑。

利益衡量論作為法律解釋方法的最顯著特色，在于不是從法律條文中直接得出結論，而是實質判斷先行，在實質判斷的基礎上選擇應適用的法律條文。利益衡量中的實質判斷所依據的，不外乎社會環(huán)境、經濟狀況、價值觀念，是某一時空下的傳統(tǒng)、風俗、習慣、道德，或者社會的一般性常識［7］，其出發(fā)點不是法官、學者等法律專家的立場，而是普通人的立場［8］。顯然，沒有對社情民意的體察和把握，沒有滿足人民需求的期待，就不可能進行利益衡量。日本學者碧海純一曾指出，利益衡量論是“以社會效果的預測以及目的論的考量為指導原理的”［9］。從“社會效果”這一關鍵詞來看，這種表述已接近我國“法律效果與社會效果相統(tǒng)一”的提法。由此不難看出，在注重裁判結果的社會影響與民眾反應方面，利益衡量論與當前我國的司法政策存在某種暗合之處。在司法裁判中靈活運用利益衡量方法，對于貫徹落實司法政策精神、為裁判結論謀求社會認同，無疑具有十分現實的意義。

二、作為刑法解釋方法的利益衡量

(一)利益衡量在刑法解釋學中的命運

利益衡量論在德國、日本等國家的法律解釋中得到了廣泛的運用。日本民法學家甲斐道太郎曾感嘆:“如今，在進行法律解釋的時候，如果完全不使用利益衡量，簡直讓人無法相信?！保?0］在我國，利益衡量論在民法領域受到了高度的重視，并在司法實務中有所應用。但在刑法領域，利益衡量的思維方法卻極少得到應有的關注，更談不上司法實務的應用，這不能不說是令人遺憾之事。

值得注意的是，利益衡量在刑法解釋學中受到的冷遇，并非我國所特有。即使是在“如果完全不使用利益衡量，簡直讓人無法相信”的日本，其刑法學界也并未給予利益衡量特別的青睞。據日本學者關哲夫教授介紹，在六七十年代，日本曾發(fā)生了一場席卷法學界的“法律解釋方法論爭”，論爭的核心焦點就是利益衡量問題，但刑法學者對這場論爭卻保持著“集體沉默”，幾乎沒有參與。之所以出現這種情況，關哲夫教授認為“這是因為罪刑法定原則派生的嚴格解釋的要求，以及在此基礎上經常被提到的‘刑法解釋的特殊性’”［11］。也就是說，由于存在罪刑法定原則，刑法解釋具有不同于民法解釋或其他法律解釋的特殊性，刑法對犯罪行為規(guī)定的各種構成要件比民法要嚴格得多、細密得多，刑法解釋更注重形式邏輯的演繹，“刑法解釋中最重要的就是文理解釋”［12］。雖然刑法解釋并不完全排斥價值判斷，但從價值判斷中直接得出定罪量刑的結論，這是罪刑法定原則所不能允許的?！霸谛淌聦徟蓄I域，有時候寧可犧牲具體的妥當性，也必須追求法律的安定性?！保?3］

部分刑法學者還進一步論證了利益衡量論存在的問題，對利益衡量作為法律解釋方法提出質疑。例如藤木英雄教授就極力反對利益衡量，并指出了利益衡量的幾個缺陷:

1．異質的利益之間難以進行比較衡量。在當今價值觀多元化的時代中，現實的問題是各種生活利益的相互沖突，特別是在目前的法律秩序下作為既成權利得到承認的和新的、正在生成中的權利的沖突以及公益與私益的沖突等問題。在現代社會中，不能認為法益之間有清楚無疑的序列。如果認為有，那就必然是將一定的價值觀絕對化并強加于人，就陷入了強權主義。

2．給予法官的自由裁量權過大。即使異質利益的比較衡量是可能的，但比較衡量的結果取決于主觀價值判斷，不能提供抑制解釋者(特別是法官)的恣意的客觀標準，因此，利益衡量論是建立在對法官近于放手不管的信賴之上的方法論，是對法官的“白紙委任”。法官的個人偏見和集體偏見很容易導致司法專橫和司法不公。

3．過于功利主義。利益衡量論本身并未提供衡量的標準，在社會支配的權力關系中是盲目的，最終必然衍化為極端的功利主義。在利益沖突、難以兩立的時候，司法領域對利益優(yōu)劣的恣意判斷的結果，往往是強者的利益得到保護，而弱者的利益遭到踐踏。

4．缺乏宏觀的歷史視角。利益衡量論的哲學基礎是經驗主義和實證主義，其著眼點是個別案件的處理，衡量的對象是眼前的具體利益，哲學、世界觀、乃至意識形態(tài)的觀點常常被忽視或掩蓋，不具有對歷史負責的態(tài)度與視野，是一種缺乏長遠考慮的短視的方法論［14］。

(二)利益衡量與機能主義刑法學

藤木英雄的觀點代表了傳統(tǒng)刑法理論的傾向，即強調刑法解釋的特殊性，通過指責利益衡量論的缺點，拒絕利益衡量進入刑法解釋。與此針鋒相對，平野龍一等學者則主張“機能主義刑法學”，提倡利益衡量的解釋方法。所謂“機能主義刑法學”，意即關注的重點不再是理論的精密和體系的協(xié)調，而是“刑法本身的機能，也就是刑法作為社會控制手段應該發(fā)揮何種作用”［15］，“自覺地將刑法理解為一種社會控制手段，在經驗和機能上分析其實際發(fā)揮的作用以及界限”［16］。

機能主義刑法學以社會工程學為理論模型，強調司法機關對社會秩序與市民安全的保護義務。“隨著社會的城市化，傳統(tǒng)地域社會的控制力逐漸減弱。正式化的控制，包括法院等國家機關的控制范圍不可避免地相應擴大?！薄坝捎趪裆钏降奶岣撸缓Ω惺苋菀自龃?，保護市民安全的要求正在不斷增強。隨著全體國民的中產階級化，報應觀念也在增強?！薄氨Ｗo市民安全的要求增強，是不可忽視的。如果加以忽視，就是對個人價值的冷漠。于是，刑法已不再是鎮(zhèn)壓的工具，而是調節(jié)個人之間利益的手段?！保?7］因此，在司法裁判過程中自覺運用利益衡量，也就成為機能主義刑法學的必然要求。

至于藤木英雄指責的利益衡量論的缺陷，平野龍一、關哲夫等學者分別提出了反駁:

1．異質利益的比較衡量確實存在一定困難，但也不是不可能的。首先憲法規(guī)定了基本的價值判斷標準。法律和行政法規(guī)也用不同的方式明示或默示了各種保護利益的大小輕重。刑法中法定刑的輕重也為利益衡量提供了一種線索。傳統(tǒng)刑法理論中大量存在“為了正當目的的相當手段”、“社會相當性”之類的概念，與之相比，以實定法為基礎的利益衡量更具有明確性和可操作性。

2．在進行利益衡量的時候，法官的自由裁量權很大，這是不可避免的。法官毫無自由裁量余地的自動售貨機般的形象，在司法實踐中是不可能存在的。而且，法官的利益衡量要受到社會觀念和民意的制約，在裁判過程中要公開說理論證，司法制度也在保障法官整體上具有追求公正的傾向。利益衡量并不必然意味著法官的恣意和偏見，更不是放手不管或“白紙委任”。

3．利益衡量不等于功利主義。刑法解釋中的利益衡量受刑法目的和刑法原則的指導，自有其特定的價值取向，并不是盲目的。比較和衡量不能簡單等同于功利主義，最重要的是冷靜的價值考量，避免情緒化的判斷。

4．是否具有宏觀的歷史視角，因人而異，不可一概而論。利益衡量的出發(fā)點確實是解決個別案件的糾紛，但這并不必然導致宏觀歷史視角的缺失。實際上，利益衡量在終極意義上是與價值論的問題相聯(lián)系的，離開法哲學的立場就不可能進行正當的利益衡量。利益衡量并未將視野局限于眼前利益和微觀利益，長遠利益和宏觀利益同樣可以納入利益衡量考慮的范圍［18］。

(三)機能主義刑法學之提倡

機能主義刑法學的興起不是偶然的。正如平野龍一教授所指出，其歷史背景是六七十年代日本經濟高度增長帶來的社會轉型，隨著城市的擴大，流動人口增加，傳統(tǒng)的地域社會格局瓦解，而民眾生活水平大幅度提高，中產階級成為主要社會階層，要求保護人身財產安全的愿望不斷增強，同時經濟的增長也刺激了犯罪的增長，社會價值觀也呈現出多元化的趨勢。為了適應這種社會變化，刑事司法不能僅滿足于條文的解釋和邏輯的自洽，而是要深入剖析案件背景，對各方當事人的利益和利害關系作出實質性的價值判斷，進行比較衡量，更加注重實際有效地解決糾紛，實現刑法調整和控制社會的機能。

不難看出，機能主義刑法學的歷史背景與當前我國面臨的社會形勢有高度相似之處。利益衡量論與當前我國司法政策在內涵上的呼應，絕不是簡單的巧合。機能主義刑法學及其所使用的利益衡量方法，注重社會效果，強調民眾的感受和實際需求，主張刑法解釋的實質性和靈活性，在一定程度上為我國現行司法政策提供了比較法上的理論支持，具有較強的借鑒參考意義。

三、利益衡量與正當防衛(wèi)的司法認定

明確利益衡量的內涵與意義也許并不困難，困難的是如何在司法裁判中運用利益衡量。以下將以正當防衛(wèi)為例，嘗試探索在刑事審判中運用利益衡量的若干路徑。之所以選擇正當防衛(wèi)為例，是因為在正當防衛(wèi)中存在諸多尖銳對立的權利和利益，在正當防衛(wèi)作為阻卻違法性事由或排除犯罪性事由的本質問題上，主張對所涉利益進行權衡的“優(yōu)越利益說”歷來占據著重要地位，“正當防衛(wèi)是由于優(yōu)越利益原則而得以正當化的”［19］。在正當防衛(wèi)案件中運用利益衡量的方法，對刑法解釋的理論和實務具有典型的示范意義。

(一)正當防衛(wèi)案件中的基本實質判斷

利益衡量的第一步是根據社會觀念或傳統(tǒng)、風俗、習慣、道德等因素，作出實質性的價值判斷，以確定哪一方需要保護。在正當防衛(wèi)案件中，一般需要對以下兩個問題作出實質判斷:

1．正義與邪惡

“正當防衛(wèi)的場合是‘不正’對‘正’的關系，是從‘正義不能向非正義屈服’這一角度來排除其違法性的?！保?0］因此，在認定正當防衛(wèi)的時候，應基于伸張正義、懲治邪惡的立場，對被告人和被害人雙方作出區(qū)分，明確哪一方是正義的，哪一方是邪惡的。當然，這里的正義與邪惡不是普遍意義上的定性，只是要在具體的案件中分清哪一方當事人的行為比較合乎人情事理、因而更值得加以保護。

正邪的區(qū)分，是不依賴法律規(guī)范的實質性價值判斷，可以暫時不考慮刑法條文和司法解釋的規(guī)定，只依據一般社會公眾最樸素的是非觀念，結合案件具體情況(如雙方體質、人數、職業(yè)、背景、社會地位、力量對比、所持工具、所處的時間、環(huán)境等)來作出判斷。分清正邪之后，有三種可能的結果:第一種是一方為正義，另一方為邪惡，這種情況是正當防衛(wèi)或防衛(wèi)過當，自然要保護正義一方的權利和利益;第二種是雙方均為邪惡，這種情況不屬于正當防衛(wèi)，而是相互的不法侵害，亦即打架斗毆，從實質判斷的角度來說，雙方都不值得保護，應根據案情確定雙方罪過輕重和責任分配;第三種是雙方均為正義(或均非邪惡)，這種情況也不屬于正當防衛(wèi)，而是意外事件或假想防衛(wèi)，意外事件可考慮按照民法上的過錯責任或公平責任來處理，假想防衛(wèi)可按照過失犯罪或意外事件來處理。

這里所說的正義與邪惡以具體案情為背景，所以需要辯證、發(fā)展地看待這一對關系，在某些情況下，正義與邪惡是可能置換的。例如，“不法侵害已經實施完畢，危害結果亦已經發(fā)生，無法挽回，而防衛(wèi)人為了報復又有意繼續(xù)實施‘防衛(wèi)’行為，那就是由正當防衛(wèi)轉化為故意侵害了，應當以故意犯罪論處”［21］。原來的防衛(wèi)人產生了侵害他人的犯罪意圖，就從正義的一方轉化為邪惡的一方，轉化之后，其權利和利益就不再值得刑法保護，而要考慮是否構成故意傷害罪或故意殺人罪了。

2．公權力與私權利

現代法治國家對權利侵害一般實行公力救濟，不提倡私力救濟。但正當防衛(wèi)的場合是特殊的例外。因為正當防衛(wèi)是以不法侵害的緊迫性為前提的，而公力救濟主要是事后救濟，且救濟手段有限，正是因為這樣，“正當防衛(wèi)的概念自古以來就得到了認可，是‘沒有歷史’的自然權利”［22］。我國現行刑法規(guī)定正當防衛(wèi)制度的立法意圖，還包括“鼓勵群眾見義勇為，積極同違法犯罪作斗爭”［23］。因此，在判斷被告人是否有權進行正當防衛(wèi)以及防衛(wèi)的限度條件時，應綜合考慮不法侵害是否緊迫性以及公力救濟是否可能，貫徹“鼓勵與違法犯罪作斗爭”的立法意圖和政策導向，在分清正邪的基礎上，著重保護正義的一方。

司法實踐中有部分司法機關和司法工作人員迫于被害方(其實是原來實施不法侵害的一方)的壓力，在適用正當防衛(wèi)的構成條件時過于苛刻，沒有進行適當的利益衡量，對被告人求全責備，由此得出的結論是很值得商榷的。例如，有的司法機關僅因被告人準備了防身工具帶在身上，就認定被告人沒有防衛(wèi)意圖，是想打架斗毆。實際上，被告人是受到了被害人的威脅，即使事先向公安機關或單位領導報告，也難以得到有效保護，所以被告人才準備工具作防身之用。被告人準備工具的行為，只是為了加強防衛(wèi)力，公民既然有權實施正當防衛(wèi)，自然也有權作防衛(wèi)的準備，如果允許防衛(wèi)而又不允許作防衛(wèi)的準備，無疑是減弱了防衛(wèi)的有效性，不利于公民保護自己的合法權益，也不符合鼓勵公民與違法犯罪行為作斗爭的立法意圖。即使是在對私力救濟限制很嚴的英美法系，一般也認為“法律上不存在被告人在能躲避的情況下必須躲避這樣的義務規(guī)則”［24］。公民面對不法分子的威脅，毫不懼怕并且積極準備行使正當防衛(wèi)的權利，這正是“鼓勵群眾積極同違法犯罪作斗爭”的立法意圖所期待的社會效果，如果要求公民面對不法分子只能逆來順受、消極回避，則是南轅北轍，與刑法的精神背道而馳了。

進行了實質判斷之后，還不能立即得出是否成立正當防衛(wèi)的結論。在實質判斷的基礎上，還要進一步分析刑法條文的含義，探究刑法理論的爭議，為實質判斷找到適當的法律依據和理論依據，才能將實質判斷轉化為犯罪是否成立的裁判結論。以下將根據這一思路，嘗試分析司法實踐中常見的防衛(wèi)時間和防衛(wèi)限度問題。

(二)利益衡量與防衛(wèi)時間的認定

按照我國刑法的規(guī)定，只有對“正在進行”的不法侵害，才能進行正當防衛(wèi)。實施正當防衛(wèi)的時間條件是從不法侵害開始到其結束。如果不法侵害尚未開始，或已經結束，被告人實施了“防衛(wèi)”行為的，就屬于防衛(wèi)不適時，構成事前防衛(wèi)或事后防衛(wèi)。

對于防衛(wèi)時間，亦即不法侵害的開始與結束，傳統(tǒng)的刑法理論有一種套用實行行為開始與結束的判斷標準的傾向。例如，通行的觀點認為:“什么是不法侵害已經開始?一般來說，可以理解為侵害人已經著手直接實行侵害行為。”［25］完全將實行行為理論中“著手”的概念移植了過來。從邏輯上看，“著手直接實行侵害行為”確實意味著不法侵害的開始，但如果使用利益衡量，進一步考慮正當防衛(wèi)的立法目的是保護防衛(wèi)人的合法權利和利益，就不能機械地將不法侵害的開始與結束理解為“行為”的開始與結束，而應該著眼于對利益的保護，以是否存在對利益的不法侵害的“危險”為標準。“不法侵害的終止時間不能簡單地說不法侵害行為完了那就完了，還要看這種危險有沒有排除，如果這種危險沒有排除，就不能認為不法侵害已經終止，為了排除這種危險而采取的加害措施，仍然具有防衛(wèi)性質，還是應當認定為正當防衛(wèi)?！保?6］就防衛(wèi)時間而言，不法侵害行為的開始與結束只是一個外觀，更具有實質性的問題是實施防衛(wèi)行為以保護合法利益的時機是否適當，因此，判斷防衛(wèi)行為是否符合時間條件，應以是否存在侵害利益的危險為標準，不能簡單套用犯罪構成客觀要件中“實行著手”和“實行完畢”的概念。

進攻是最好的防御。這不僅是軍事常識，也是生活常識。在某些情況下，如果等到不法侵害的行為全面開始實施之后，合法利益可能已經遭受難以彌補的損害，為了最大限度地保護合法利益，有時候需要在只有不法侵害的征兆或苗頭的時候就先發(fā)制人地實施防衛(wèi)行為。德國刑法學大師弗蘭茨·馮·李斯特曾經精辟地指出:“一方面不需要等待法益的被破壞開始之后才予以正當防衛(wèi);一方面同樣可對已經開始但尚有待繼續(xù)的攻擊實施正當防衛(wèi)?！保?7］

防衛(wèi)時間的判斷，不應僅僅著眼于不法侵害行為的起訖，而應該以是否有利于保護防衛(wèi)人的利益為出發(fā)點，在分清正義與邪惡的實質判斷的基礎上，對正義一方的防衛(wèi)時間的認定，在標準上可以適當寬松一些。這樣一方面是考慮到公力救濟的滯后性和有限性，鼓勵公民與違法犯罪作斗爭，一方面也是為了更充分地保護公民的合法權利，為司法裁判爭取最大限度的社會效果與社會認同。

(三)利益衡量與防衛(wèi)限度的認定

正當防衛(wèi)應當在一定限度內進行，明顯超過必要限度造成重大損害的，則屬于防衛(wèi)過當。關于如何理解“必要限度”和“重大損害”，刑法理論上曾經有基本相適應說、需要說、必需說、適當說等眾說紛紜的見解，但現在的通說是在基本相適應說和必需說的基礎上折中出來的相當說，即“防衛(wèi)行為只要為制止不法侵害所必需，防衛(wèi)行為的性質、手段、強度及造成的損害又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度或造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害并不算重大的，均屬于正當防衛(wèi)的范圍”［28］。

相當說一方面抓住了防衛(wèi)限度的關鍵特征，一方面也提出了對防衛(wèi)行為的必要約束，因而具有較強的合理性和可操作性，在理論上也已經定型，值得肯定。相當說在某種意義上已經運用了利益衡量的方法，即比較了不法侵害所造成或可能造成的利益損害與防衛(wèi)行為所造成的利益損害，在二者大致相當的情況下，屬于正當防衛(wèi)。相當，還是不相當，只有經過比較與衡量才能知道。但相當說沒有將利益衡量作為解釋方法明示出來，尤其是沒有將實質判斷納入解釋過程，在實踐的掌握中容易出現偏差，是為其缺陷。

防衛(wèi)限度的判斷，首先仍須分清正義與邪惡，在運用相當說的基礎上，對沒有過錯的正義一方，在認定防衛(wèi)限度時應比較緩和地掌握其構成條件，“綜合考察防衛(wèi)情況發(fā)生的時間、地點、環(huán)境和侵害的性質、侵害者的各種情況(人數、體力、手段、工具、強度、造成的后果或可能造成的后果等)，考慮到防衛(wèi)者處于突然受害、緊急應變的弱勢，允許較激烈的手段、較大強度，因而導致比正常情況下嚴重的后果”［29］。在進行利益衡量時，正邪雙方的利益不能簡單地等同視之，“既然不法侵害者的利益是非正義的，就應當受到縮小評價”［30］。法律的天平必須加上正義的砝碼，才能實現實質的公平。

美國著名法學家奧利佛·霍姆斯法官在一個判例中有句名言:“在面對舉刀的情況下不能要求作出分寸恰當的反應?！保?1］對處于弱勢地位的正義一方，應設身處地地考慮其當時的困境，不應過多地苛求、限制，只有這樣，才能弘揚正氣，打擊違法犯罪分子的囂張氣焰。有時候，依靠在案證據難以認定被告人的防衛(wèi)行為是否明顯超過必要限度，在這種情況下，只要被告人在整個事件中沒有過錯、明確屬于正義的一方，就應當根據“疑罪從輕”的原則作出有利于被告人的推定，推定其沒有明顯超過必要限度。這樣既可以鼓勵善良公民挺身而出與違法犯罪作斗爭，又可以爭取社會公眾對裁判結果的理解和支持，最大限度地滿足人民對司法的需求和對正義的期待。這在當前社會治安形勢嚴峻、嚴重暴力犯罪多發(fā)、公眾普遍缺乏安全感的情況下，尤其具有積極意義。

［1］梁慧星．裁判的方法［M］．北京:法律出版社，2003．186．

［2］梁慧星．民法解釋學［M］．北京:中國政法大學出版社，1995．318．

［3］(日)碧海純一．法律與社會［M］．東京:中央公論社，2007．174．

［4］(日)關哲夫．刑法解釋的研究［M］．東京:成文堂，2006．79．

［5］梁慧星．裁判的方法［M］．北京:法律出版社，2003．196．

［6］江必新．貫徹落實科學發(fā)展觀對法院工作的基本要求［J］．人民司法，2009，(1)．

［7］張利春．關于利益衡量的兩種知識——兼行比較德國、日本的民法解釋學［J］．法制與社會發(fā)展，2006，(5)．

［8］梁慧星．民法解釋學［M］．北京:中國政法大學出版社，1995．316．

［9］(日)碧海純一．法哲學概論［M］．東京:弘文堂，1981．178．

［10］(日)甲斐道太郎．法律解釋與實踐［M］．東京:法律文化社，1997．97．

［11］(日)關哲夫．刑法解釋的研究［M］．東京:成文堂，2006．82．

［12］(日)內田文昭．改訂刑法Ⅰ(總論)［M］．東京:青林書院，2004．58．

［13］(日)林幹人．刑法總論［M］．東京:東京大學出版會，2000．58．

［14］(日)藤木英雄．刑法指南［M］．有斐閣，1980．102～103．

［15］(日)平野龍一．刑法的基礎［M］．東京:東京大學出版會，2004．93．

［16］(日)內田博文．日本刑法學的歷程與課題［M］．東京:日本評論社，2008．160．

［17］(日)平野龍一．刑法的基礎［M］．東京:東京大學出版會，2004．120 ～121．

［18］(日)關哲夫．刑法解釋的研究［M］．東京:成文堂，2006．180～187．

［19］(日)前田雅英．刑法總論講義［M］．東京:東京大學出版會，1998．224．

［20］(日)大谷實．刑法總論［M］．黎宏譯，北京:法律出版社，2003．214．

［21］馬克昌．犯罪通論［M］．武漢:武漢大學出版社，1999．733．

［22］(日)前田雅英．刑法總論講義［M］．東京:東京大學出版會，1998．222．

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［24］(英)J·C·史密斯，B·霍根．英國刑法［M］．李貴方譯，北京:法律出版社，2000．293．

［25］高銘暄，馬克昌．刑法學［M］．北京:北京大學出版社，2000．135．

［26］陳興良．口授刑法學［M］．北京:中國人民大學出版社，2007．253．

［27］(德)弗蘭茨·馮·李斯特．德國刑法教科書［M］．徐久生譯，北京:法律出版社，2000．224．

［28］高銘暄，馬克昌．刑法學［M］．北京:北京大學出版社，2000．136．

［29］馬克昌．犯罪通論［M］．武漢:武漢大學出版社，1999．757．

［30］(日)前田雅英．刑法總論講義［M］．東京:東京大學出版會，1998．225．

［31］儲槐植．美國刑法［M］．北京:北京大學出版社，2005．88．

Interest Balancing in the Interpretation of Criminal law——And its Application in Self－defense Cases

CAI Huai－tao
(Anyang Institute of Technology，Anyang Henan China 455000)

As an important method of legal interpretation，interest balancing does not feature drawing conclusions directly from legal articles but taking antecedence in consideration of respective applicable legal stipulations．In valuing social influences and public responses to the judgments，interest balancing coincides in certain aspects with the current judicial policies．It is of great importance to use flexibly interest balancing in judicial judgments for implementing the spirit of judicial policy and seeking social recognitions for jurisdiction．

Legal interpretation;Interest balancing;Justifiable defense

D924．13

A

1008－2433(2011)04－0064－05

2011－05－03

蔡淮濤(1973—)，男，河南安陽人，安陽工學院文法學院講師，武漢大學法學院刑法學博士研究生。