馬學鋒

(重慶市石柱縣人民檢察院，重慶 409100)

適用刑法第89條第一款需慎重
——從一則刑事指導案例說開去

馬學鋒

(重慶市石柱縣人民檢察院，重慶 409100)

我國刑法第89條第一款關于“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”這一立法規(guī)定，必須結合刑法總則第3條和第12條的規(guī)定予以理解和適用。對于跨刑法修正案的行為如果在刑法修正案施行前不認為是犯罪行為的，不應適用該立法規(guī)定。刑事指導案例中周某在《刑法修正案(七)》施行前實施的非法獲取他人電話通話清單的行為不能以適用該立法規(guī)定為由予以定罪處刑。

刑法修正案;非法獲取公民個人信息罪;連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)

從1999年12月25日全國人民代表大會常務委員會表決通過第一個刑法修正案至今，我國已經(jīng)有了八個刑法修正案。而隨著這些修正案的大量通過和有效施行，有關條文的溯及力問題亦日漸為刑事司法實踐部門所重視。但由于人們對刑法溯及力的理解不同，因此對修正案所增設條文在司法實踐中的運用以及對個案的處理也存在差異。其中，尤其是對于跨某個刑法修正案的行為如何認識和處理更是存在諸多差異。本文以下將以一則刑事指導案例為例說開去，對該問題略作探討。

一、一則小案例蘊涵著的大問題

眾所周知，享有個人隱私和信息安全是法律賦予每個公民的基本權利。為了保護公民的個人信息安全，2009年2月28日第十一屆全國人民代表大會常務委員會第七次會議通過的《中華人民共和國刑法修正案(七)》(以下簡稱《刑法修正案(七)》)在刑法第253條后增加了一條，作為第253條之一。其中該條第一款和第二款規(guī)定:“國家機關或者金融、電信、交通、教育、醫(yī)療等單位的工作人員，違反國家規(guī)定，將本單位在履行職責或者提供服務過程中獲得的公民個人信息，出售或者非法提供給他人，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金。竊取或者以其他方法非法獲取上述信息，情節(jié)嚴重的，依照前款的規(guī)定處罰。”同年10月14日，最高人民法院、最高人民檢察院專門針對《刑法修正案(七)》公布了《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑法〉確定罪名的補充規(guī)定(四)》，將第253條之一的第一款和第二款分別概括為出售、非法提供公民個人信息罪和非法獲取公民個人信息罪。這無疑為公民個人的信息安全提供了強有力的法律保障，更為司法實踐中打擊各種侵犯公民個人信息權利的行為提供了新的刑事法律依據(jù)。比如，2009年3月11日，廣東省周某就因非法收集、販賣他人電話的通話清單而被抓獲，并于同年4月14日因涉嫌非法提供公民個人信息罪被逮捕;同年11月20日周某因犯非法獲取公民個人信息罪，被判處有期徒刑一年六個月，并處罰金人民幣2 000元。在法定期限內(nèi)，周某未提出上訴，檢察機關亦未提出抗訴。2010年8月，該案被作為刑事指導案例向社會公開。

本案的大致案情是:2008年11月，被告人周建平在廣東省廣州市注冊成立了廣州華探商務調(diào)查有限公司。此后，周建平以該公司網(wǎng)頁為平臺，多次搜集、購買他人電話通話清單、身份資料等信息轉(zhuǎn)賣牟利，直至2009年3月11日被抓獲。2008年12月，同案被告人林貴余提出向周建平購買14個電話號碼的通話清單。周建平遂向林海堂和網(wǎng)友“皇家大衛(wèi)(具體身份不詳，均未歸案)”購得上訴電話的通話清單，而后以每份人民幣1 200元或1 500元不等的價格轉(zhuǎn)賣給林貴余，共收取1．6萬元。林貴余等人利用周建平提供的其中一人的電話通話清單，冒充機主進行電話詐騙，騙取機主親友5萬元。一審法院認為，被告人周建平的行為違反國家法律規(guī)定，情節(jié)嚴重，其行為已構成非法獲取公民個人信息罪［1］。據(jù)媒體報道，本案被告人周某是這兩個罪名確定后第一個被以非法獲取公民個人信息罪這一新罪名追究刑事責任的人［2］。

毋庸置疑，作為《刑法修正案(七)》施行后第一個以非法獲取公民個人信息罪追究刑事責任的侵害公民個人信息類案例，該案確有作為刑事指導案例予以公布的重大價值。但除此之外，在筆者看來，該案中還蘊涵著一個值得高度關注和深入探討的重大問題，即周某實施的所有非法獲取他人電話通話清單的行為(從2008年11月起至2009年3月11日被抓獲時止)是否都應當追訴并作為犯罪處理?從本案的案情介紹以及載明的判決理由看，答案無疑是肯定的。即2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行后至2009年3月11日周某被抓獲的行為應當依法追究是沒有疑問的;而對于2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行前的行為，雖然周建平向同案被告人林桂余出售14分通話清單的行為發(fā)生在2008年12月，而《刑法修正案(七)》自2009年2月28日起施行，但因周建平從其注冊成立公司后直至2009年3月11日被抓獲期間一直從事非法獲取公民個人信息的活動，根據(jù)《刑法》第89條“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”的規(guī)定，可以適用《刑法修正案(七)》的有關規(guī)定，以非法獲取公民個人信息罪定罪處罰。

但問題是，對于2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行前周某的行為，可否以刑法第89條第一款“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”這一立法規(guī)定為由予以追訴呢?筆者認為是不可以的。這無疑是對刑法第89條第一款尤其是對“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”的錯誤理解和適用;進而無疑會對個案的司法公正和公民的行為自由構成根本威脅。鑒于此，筆者認為對該案及所涉問題有深入剖析的必要。

二、揭開“犯罪行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)”的并不神秘的面紗

那么，到底應當如何理解與適用我國刑法第89條第一款尤其是“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”這一立法規(guī)定呢?筆者認為，根據(jù)刑法學體系性解釋的基本原理，應當在刑法總則第3條和第12條的指導下正確理解和把握該立法規(guī)定。

(一)應當在刑法總則第3條和第12條的指導下理解“犯罪行為有連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)”

眾所周知，根據(jù)現(xiàn)代法治精神，禁止事后法是罪刑法定原則的基本內(nèi)容和要求之一?，F(xiàn)代刑法理論一般將罪刑法定原則的基本內(nèi)容分為形式的側面和實質(zhì)的側面。其中，形式的側面包括法律主義、禁止事后法以及禁止類推解釋。從邏輯上看，禁止事后法是法律主義的當然要求，即“法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”(我國刑法總則第3條);而這里的法律當然地指行為時的法律。否則如果法律尤其是以剝奪公民基本權利為基本內(nèi)容的刑罰這一嚴厲的制裁手段作為實施保障的刑法，對其施行前的行為溯及既往地適用的話，必將破壞法的安定性。進而，一方面會使公民既有的行為可能受到法律的不當干涉，使其受到不當?shù)乃痉ㄗ吩V和裁判，另一方面必將使公民喪失對未來行為的預期，以致公民行為萎縮，社會發(fā)展停滯。

因此，禁止事后法要求“刑法只適用于其施行以后的犯罪，而不追溯適用于其施行之前的犯罪”;否則，如果適用事后法，就“意味著國民必須遵守行為時根本不存在的‘法律’”，這是至為荒唐的?！凹又边m用刑法的效果通常導致刑罰，而刑罰是一種剝奪性的痛苦。故與其他部門法，刑法對事后法的禁止極為嚴格［3］?；蛟S正是鑒于刑罰的嚴厲性和刑法對國民日常生活及行為自由的重要性，才有人將刑法比作一根“帶哨子的皮鞭”，它要求“在打人之前，法律應當給一個‘預先通知’”，它就好比我們在日常生活中教育孩子時，不能“不教而誅”?！八?，刑法僅適用于其頒布之后的行為。這樣一來，全部問題就是要搞清楚是在什么時候?qū)嵤┑姆缸?，以確定其是否受新法的約束”［4］。具體地說，如果是在新法施行以前實施的犯罪，原則上絕對不能適用該新法對該行為定罪處刑，除非適用該新法對行為人有利。也正是基于此，我國刑法第12條規(guī)定“中華人民共和國成立以后本法施行以前的行為，如果當時的法律不認為是犯罪的，適用當時的法律;如果當時的法律認為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應當追訴的，按照當時的法律追究刑事責任，但是如果本法不認為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法”。

故以上關于禁止事后法的現(xiàn)代法治精神以及我國刑法第3條、第12條的相關規(guī)定，對于我們對刑法第89條第一款尤其是對“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”的理解，具有根本的指導和制約作用。這也是刑法體系性解釋方法(總則指導分則、原則指導總則)貫徹在對我國刑法關于追訴時效規(guī)定的理解問題上的根本要求，否則我們對刑法第89條第一款這一刑法具體條文的理解就可能是錯誤的，將其貫徹到司法實踐中就不可能不冤及無辜。

(二)“連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)”的前提是“連續(xù)或繼續(xù)”的基礎行為是“犯罪行為”

因此，基于刑法體系性解釋方法對理解具體條文的要求，我們應當認識到刑法第89條第一款中“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”的“犯罪行為”必須是整個處于“連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”中的行為都是“犯罪行為”，或者說“連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)”的前提是“連續(xù)或繼續(xù)”的基礎行為是“犯罪行為”。這是罪刑法定原則之禁止事后法這一基本要義對于刑事追訴時效的基本要求。

如果說這里純粹的理論“說法”過于抽象，而本案中周某的行為離我們又有些遙遠而不易把握的話;那么，我們把周某從其2008年11月注冊成立公司后直至2009年3月11日被抓獲期間一直從事非法獲取公民個人信息的活動，換成一個個更貼近生活的事例來做一個簡單比較的話，或許我們更能體會其個中意味。試想，如果周某從2008年11月直至2009年3月11日期間一直從事的不是非法獲取公民個人信息的活動，而是談戀愛的活動——其可比性在于“非法獲取公民個人信息”與“談戀愛”在2009年2月28日《刑法修正案(七)》之前都未被我國法律規(guī)定為犯罪，而《刑法修正案(七)》將“談戀愛”的行為規(guī)定為“談戀愛罪”了;那么周某從2008年11月至2009年2月28日期間的“談戀愛”行為，是否也因為與2009年2月28日至2009年3月11日期間的“談戀愛”行為存在“連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)”，而一并被追究刑事責任當做“談戀愛罪”處理呢?又如，如果周某從2008年11月直至2009年3月11日期間一直從事的不是非法獲取公民個人信息的活動，而是每日三餐的吃飯活動——其可比性在于“非法獲取公民個人信息”與“吃飯”在2009年2月28日《刑法修正案(七)》之前都未被我國法律規(guī)定為犯罪，而《刑法修正案(七)》將“吃飯”的行為規(guī)定為“談戀愛罪”了;那么周某從2008年11月至2009年2月28日期間的“吃飯”行為(每天都吃，而且一日三餐)，是否也因為與2009年2月28日至2009年3月11日期間的“吃飯”行為存在“連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)”，而一并被追究刑事責任當做“吃飯罪”處理呢?如此等等。如果可以的話，誰還敢談戀愛，誰還敢吃飯，誰還敢從事日?；顒幽?因為我們誰也不知道未來的“《刑法修正案(九)》”、“《刑法修正案(十)》”……會不會把談戀愛、吃飯等之類的行為規(guī)定為犯罪，誰也無法預料我們今天的行為會不會因為明天生效的法律而被追究刑事責任;因為我們的行為不再有行為預期，我們的生活不再有預測可能性，我們必須遵守行為時根本不存在的“法律”!

三、對于跨刑法修正案的行為適用刑法第89條第一款應特別慎重

(一)對于跨刑法修正案的行為是否適用“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”應慎重判斷

1．正確認識刑法修正案的立法性質(zhì)。根據(jù)我國《憲法》和《立法法》的相關規(guī)定，全國人大常委會具有“制定和修改除應當由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”(《憲法》第67條、《立法法》第7條)的職權。因此刑法修正案具有立法的性質(zhì)，屬于“法律”的范疇。其效力只能及于其施行之后，對于其施行之前的行為原則不具有溯及力，除非適用刑法修正案的有關性規(guī)定對行為人有利。其不同于“最高人民法院對審判工作中具體應用法律問題和最高人民檢察院對檢察工作中具體應用法律問題所作的具有法律效力的”司法解釋，后者的“效力適用于法律的施行期間”(2001年12月17日《最高人民法院、最高人民檢察院關于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》第一條)。

2．對于跨刑法修正案的行為是否適用“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”應區(qū)別對待。盡管如此，但由于刑法修正案的規(guī)定并非都是關于新增犯罪行為類型的規(guī)定，因此，對于跨刑法修正案的行為是否適用“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”應區(qū)別對待。其中對于跨刑法修正案的行為，如果刑法修正案施行之前已經(jīng)認為是犯罪行為，刑法修正案并沒有對該犯罪行為類型未作實質(zhì)修改(即保留了該行為類型)的，其“連續(xù)或繼續(xù)”到該修正案施行之前的部分，可以以“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”為由按刑法修正案的新規(guī)定予以定罪處刑，但按刑法修正案前的舊規(guī)定予以定罪處刑對行為人有利的除外。如果刑法修正案施行之前不認為是犯罪行為，但被刑法修正案新增為犯罪行為類型的，其“連續(xù)或繼續(xù)”到該修正案施行之前的部分，不能以“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)”為由予以定罪處刑。

(二)本案不應適用刑法第89條第一款

那么，具體到本案，周某的行為是否應當追訴以及那些行為應當追訴呢?已如前述，答案似乎是不言自明的:“本案被告人周建平通過在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布廣告，長時間、大范圍地搜集、購買、兜售電話通話清單、身份資料等公民個人信息。其中，僅轉(zhuǎn)賣給同案被告人林貴余的電話通話清單就達14份，林貴余等人得以借此多次實施電信詐騙，騙得其中一位機主的親友現(xiàn)金5萬元，并在相關機主及其親友之間引起猜疑和恐慌。據(jù)此，完全可以認定周建平的行為達到了‘情節(jié)嚴重’的程度，應當追究刑事責任?！蓖瑫r，“值得一提的是，雖然周建平向同案被告人林桂余出售14分通話清單的行為發(fā)生在2008年12月，而《刑法修正案(七)》自2009年2月28日起施行，但因周建平從其注冊成立公司后直至2009年3月11日被抓獲期間一直從事非法獲取公民個人信息的活動，根據(jù)《刑法》第89條‘犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算’的規(guī)定，可以適用《刑法修正案(七)》的有關規(guī)定，以非法獲取公民個人信息罪定罪處罰”［1］。那么，該理由成立嗎?這顯然是不能成立的。

因為，我們在對該案中被告人周某的行為進行定性分析的背后，事實上隱含著一個法律前提——周某在2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行之前的該部分行為應當追訴。而通過前面的分析，該部分行為顯然是不能追訴的。否則，其無疑是對我國刑法第89條第一款“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”的錯誤理解與適用;從根本上說，這是以違反罪刑法定原則的方式來曲解“連續(xù)或繼續(xù)狀態(tài)”的應有含義，應該還其本來面目。即根據(jù)已經(jīng)查清的2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行之日起至2009年3月11日被抓獲期間實施的行為事實，如果其足以構成非法獲取公民個人信息罪的，則可以適用《刑法修正案(七)》的有關規(guī)定定罪處刑;如果根據(jù)已經(jīng)查清的2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行之日起至2009年3月11日被抓獲期間實施的行為事實，其不構成非法獲取公民個人信息罪的，則不能以其符合《刑法》第89條“犯罪行為有連續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，從犯罪行為終了之日起計算”的規(guī)定為由予以定罪處刑。當然，在前一種情形下，其在2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行之前的行為事實，可以作為判斷2009年2月28日《刑法修正案(七)》施行之后的該部分犯罪行為的主觀罪過程度及行為人人身危險性(再犯危險性)程度的一個罪前表現(xiàn)事實，進而酌情影響刑罰量。在此必須特別注意的是，這是以后部分行為事實足已單獨構成犯罪為前提的。

四、結語

罪行法定原則是世界各國法律規(guī)定和理論界一致公認的刑法基本原則之一。其基本的價值訴求在于尊重個人在法律之下的行為自由，保障行為人的行為預測可能性，防止因個體行為的不可預期而引發(fā)行為萎縮，社會進步停滯。因為，“為了保障人權，不致阻礙國民的自由行動，不致使國民產(chǎn)生不安感，就必須使國民事先能夠預測自己行為的性質(zhì)和后果，必須事先明確規(guī)定犯罪和刑罰”，進而只有“當國民事先能夠根據(jù)成文刑法預測自己的行為性質(zhì)時”，才不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰處罰而不安，才不會因為不知道自己的行為是否會受到刑罰的制裁而不敢實施合法行為，從而引發(fā)行為萎縮的不當效果;因為“刑法是通過限制自由的手段來保護自由的，二者之間始終存在一個平衡問題，故刑法的處罰范圍必須合理，否則便與刑法的宗旨相矛盾”［5］。而通過限制和明確包括刑法修正案在內(nèi)的成文刑法的溯及力便是達致這種“平衡”的有效手段和實現(xiàn)這種“宗旨”的應有之義。

然而，我國目前的立法和司法現(xiàn)狀卻不斷地向我們表明，盡管我國已經(jīng)通過和施行了八個刑法修正案，盡管最高人民法院已于2011年4月20日通過了《最高人民法院關于〈中華人民共和國刑法修正案(八)〉時間效力問題的解釋》(該解釋就有關刑法條文的溯及力問題做了明確規(guī)定①比如，該解釋第2條就社會各界廣為關注的死刑問題明確規(guī)定:2011年4月30日以前犯罪，判處死刑緩期執(zhí)行的，適用修正前刑法第50條的規(guī)定。被告人具有累犯情節(jié)，或者所犯之罪是故意殺人、強奸、搶劫、綁架、放火、爆炸、投放危險物質(zhì)或者有組織的暴力性犯罪，罪行極其嚴重，根據(jù)修正前刑法判處死刑緩期執(zhí)行不能體現(xiàn)罪刑相適應原則，而根據(jù)修正后刑法判處死刑緩期執(zhí)行同時決定限制減刑可以罰當其罪的，適用修正后刑法第50條第二款的規(guī)定。該規(guī)定清楚地表明了在處理死刑問題上的從舊兼從輕原則。)。但是考慮到司法實踐部門對刑法溯及力的理解和司法實踐中對個案的處理還存在某些根本差異，考慮到該解釋對個別修正案進行解釋的形式缺陷和解釋所涉問題的不全面性，因此我們期待更為全面的有關刑法修正案適用溯及力問題的司法解釋出臺，以更好地指導和規(guī)范刑事司法實踐部門的相關辦案工作。

［1］陳超，李華，賀心．周建平非法獲取公民個人信息案——非法購買公民電話通話清單后又出售牟利的，如何定罪處罰［C］∥中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一、二、三、四、五庭．刑事審判參考(總第73集)．北京:法律出版社，2010:25．

［2］成為全國以侵犯個人信息安全新罪名追究刑責的第一人［N］．中國青年報，2010－01－05．

［3］張明楷．外國刑法綱要(第二版)［M］．北京:清華大學出版社，2007:25．

［4］［法］卡斯東·斯特法尼．法國刑法總論精義［M］．羅結珍，譯．北京:中國政法大學出版社，1998:158－159．

［5］張明楷．刑法學(第三版)［M］．北京:法律出版社，2007:44．

The Application of Criminal Law Article 89，Paragraph One Need to Consider Carefully——A Talk from a Directive Criminal Case

MA Xue－feng

To understand and apply the legislation of China's Criminal Law Article 89，paragraph on“criminal acts are continuous or continuous，date from the end of the criminal acts”，must combine with the provisions of Article 3 and the provisions of Article 12．For the cross-Criminal Law Amendment's conduct before the implementation of the amendments that is not considered as criminal acts，should not apply to this legislation．In this case，Zhou's illegal acquisition of other's phone call list carried out before the implementation of“Amendment VII to the Criminal Law”，so can not be convicted and punished on the provisions．

The Amendment of Criminal Law;The crime of illegal access to personal information of citizens;Continuous status

DF62

A

1008－7966(2011)05－0055－04

2011－06－22

馬學鋒(1967－)，男(土家族)，重慶石柱人，檢察委員會專職委員。

［責任編輯:李洪杰］