徐冬根

(上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海 200240)

國(guó)際私法中的特征性履行方法(approach of characteristic performance)，又稱(chēng)特征性義務(wù)(typical performance，characteristic obligation)理論，是國(guó)際合同當(dāng)事人未選擇適用于合同準(zhǔn)據(jù)法時(shí)，根據(jù)合同義務(wù)履行特征來(lái)確定國(guó)際合同法律適用的一種法律選擇規(guī)則和原則。①而所謂“特征性履行方法”，是指在雙務(wù)合同中，如果某一方當(dāng)事人的義務(wù)履行，就性質(zhì)上講反映了合同的特點(diǎn)，則合同應(yīng)適用該方當(dāng)事人的住所地法律或者營(yíng)業(yè)地法律。②特征性履行方法是以依照合同特征對(duì)合同種類(lèi)進(jìn)行劃分為法律適用前提的，通過(guò)這種方法，可以針對(duì)不同種類(lèi)合同所具有的不同特征，來(lái)分別確定支配它們的法律，因而具有確定性。③隨著國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究的深入，我們認(rèn)為有必要透過(guò)特征性履行方法的表象，揭示其本質(zhì)。這是因?yàn)椤安簧婕皩?duì)法律的本質(zhì)的判斷，就不可能說(shuō)清楚法律的概念”④。本文擬通過(guò)探討特征性履行方法形成的內(nèi)在機(jī)理及其所體現(xiàn)的法哲學(xué)思想，并以歷史發(fā)展觀(guān)為視角，來(lái)認(rèn)識(shí)特征性履行方法及其與最密切聯(lián)系原則相結(jié)合所體現(xiàn)的價(jià)值和特殊意義，并從法哲學(xué)的高度來(lái)評(píng)價(jià)其功過(guò)得失，以期將國(guó)際私法學(xué)術(shù)研究向縱深推進(jìn)。

一、特征性履行方法的形成是歐洲法學(xué)家注重形式邏輯研究方式的成果體現(xiàn)

特征性履行方法產(chǎn)生于歐洲，是一種歐洲國(guó)際私法理論。特征性履行方法是歐洲國(guó)際私法學(xué)術(shù)思想的理論結(jié)晶和學(xué)術(shù)研究的重要成果。

我國(guó)有學(xué)者認(rèn)為有關(guān)特征性履行方法的理論研究起源于20世紀(jì)20、30年代的歐洲 。⑤也有學(xué)者認(rèn)為，該理論最早由瑞士國(guó)際私法學(xué)者施尼澤(Adolf F.Schnitzer)所提出。⑥而事實(shí)上，該理論產(chǎn)生日期還要早一些。20世紀(jì)初期，漢博格(Harburger)指出，每個(gè)合同都有一個(gè)不同于其他合同的特征，在買(mǎi)賣(mài)合同中，是賣(mài)方而不是買(mǎi)方，其住所地在確定法律適用中起著主導(dǎo)作用。以后羅林(A.Rolin)又發(fā)展了這一理論，提出了12種不同類(lèi)別合同的各自特征及其所應(yīng)適用的法律。⑦著名學(xué)者梅利曼在《大陸法系》一書(shū)中指出:“法學(xué)研究是依據(jù)傳統(tǒng)的形式邏輯方式進(jìn)行的，法學(xué)家們運(yùn)用法律的原始材料，通過(guò)所謂‘邏輯推理'過(guò)程，推論出高水平的具有普遍意義的原理”⑧。梅利曼的這一論斷，恰恰形象地揭示了歐洲國(guó)際私法學(xué)者對(duì)特征性履行理論的學(xué)術(shù)研究狀況。瑞士國(guó)際私法學(xué)者施尼澤以1908年《弗羅倫薩草案》(Florence Project)、1926年《波蘭國(guó)際私法》和1948年《捷克斯洛伐克國(guó)際私法》的立法為例，以形式邏輯為指導(dǎo)，通過(guò)梅利曼所說(shuō)的“邏輯推理”，對(duì)特征性履行方法進(jìn)行了進(jìn)一步的概括和提煉，提出了“特征性履行方法”是一種“現(xiàn)代理論”(modern theory)的研究結(jié)論⑨，從而使“特征性履行方法”這個(gè)國(guó)際私法法律選擇的個(gè)別方法，上升到具有普遍指導(dǎo)意義的一般方法。瑞士國(guó)際私法學(xué)者施尼澤的學(xué)術(shù)研究結(jié)論，大大地提升了“特征性履行方法”的理論價(jià)值，提高了“特征性履行方法”在當(dāng)代國(guó)際私法法律選擇中的地位，豐富了當(dāng)代國(guó)際私法法律選擇方法的理論寶庫(kù)。歐洲國(guó)家的法學(xué)家們把豐富的時(shí)代思想融入法律概念，并構(gòu)建了一個(gè)系統(tǒng)化、概念化的法學(xué)架構(gòu)。直至今天，這個(gè)法學(xué)架構(gòu)仍然為司法實(shí)踐解釋和適用法律、判例、法律行為等提供理論依據(jù)。此后，歐洲國(guó)家的眾多國(guó)際私法法學(xué)家基于自己的社會(huì)責(zé)任和法律思想，繼續(xù)潛心致力于特征性履行方法的研究，并取得了令人注目的學(xué)術(shù)成果。[10]

相比之下，美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者對(duì)特征性履行方法的研究成果寥若晨星。在LexisNexis和Westlaw法學(xué)數(shù)據(jù)庫(kù)檢索中，筆者將characteristic performance、characteristic obligation和typical performance三個(gè)主題詞分別作為論文標(biāo)題輸入之后，竟然沒(méi)有查到一篇以該主題詞為論文標(biāo)題組成部分的學(xué)術(shù)論文或文獻(xiàn)?？梢?jiàn)，美國(guó)學(xué)者對(duì)在歐洲發(fā)展了將近100年的特征性履行方法的學(xué)術(shù)問(wèn)題，置若罔聞，竟然沒(méi)有一位美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者以特征性履行方法為題發(fā)表過(guò)專(zhuān)題性的研究論文。這充分展現(xiàn)了美國(guó)法律文化和法律思想的一個(gè)側(cè)面。正如顧培東教授在《大陸法系》譯者序中所指出的:美國(guó)學(xué)者面對(duì)異域制度、異域文化通常都保持著一種特有的自豪與優(yōu)越。[11]而正是這種自豪和優(yōu)越感，使得美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者對(duì)特征性履行方法這個(gè)學(xué)術(shù)問(wèn)題不屑一顧。我國(guó)著名國(guó)際私法學(xué)者韓德培教授早在1944年4月發(fā)表在《思想與時(shí)代》上的一篇學(xué)術(shù)書(shū)評(píng)《努斯鮑姆教授著國(guó)際私法原理》中就指出:“英美國(guó)家的學(xué)者，除少數(shù)學(xué)者之外，大都只研究他們本國(guó)的法律，而鮮有注意其他國(guó)家之法律者?！瓕?duì)于歐陸國(guó)家之國(guó)際私法……晚近一般學(xué)者多漠然視之，不求了解?！盵12]韓德培教授作為一代國(guó)際私法大師，其深遠(yuǎn)見(jiàn)解為本文學(xué)術(shù)觀(guān)點(diǎn)的論證提供了更為充分的佐證。[13]而相比之下，歐洲國(guó)際私法學(xué)者對(duì)特征性履行方法的研究，卻持續(xù)了上百年，至今仍然源源不斷地有相關(guān)的學(xué)術(shù)成果問(wèn)世。[14]

二、特征性履行方法上升為法律規(guī)范是歐洲國(guó)際私法形式理性的表現(xiàn)

形式理性(formal rationality)是法律的重要屬性之一。[15]所謂形式理性是指一種純形式的、客觀(guān)的，不包含價(jià)值判斷的理性，它主要表現(xiàn)為形式的合理邏輯[16]。法律的形式理性是指由理智控制的法律規(guī)則的系統(tǒng)化、科學(xué)化以及法律制定和適用過(guò)程的形式化。[17]韋伯認(rèn)為，形式系統(tǒng)有著自己的完備體系，一切對(duì)制作判決必要的規(guī)則和秩序在此系統(tǒng)內(nèi)均有效。形式的法律是一個(gè)嚴(yán)格根據(jù)法律規(guī)定運(yùn)作的法律體系，它意味著在事先制訂好的一般性規(guī)則基礎(chǔ)上做出決定。在這種意義下，司法的任務(wù)在于“把一般的法規(guī)運(yùn)用于特殊情形下的具體事實(shí)，從而使法律具有可預(yù)測(cè)性”，形式主義使法律體系能夠像技術(shù)合理性的機(jī)器一樣運(yùn)行，這就保證了個(gè)人和其他主體在這一體系獲得最大限度的相對(duì)自由，并極大提高了預(yù)測(cè)他們行為的法律后果的可能性”。[18]歐洲大陸法系的國(guó)際私法注重“建立在理性主義基礎(chǔ)上，系統(tǒng)地按邏輯聯(lián)系組織起來(lái)的成文法規(guī)”的法典化[19]。崇尚國(guó)際私法的形式理性一直是歐洲大陸法系國(guó)家國(guó)際私法學(xué)者的基本追求。大陸法系各國(guó)把各自的國(guó)際私法立法視為法典化的重要組成部分。特征性履行方法通過(guò)立法，上升為各國(guó)國(guó)際私法中的法律選擇規(guī)范，是歐洲大陸法系國(guó)家注重國(guó)際私法立法的結(jié)果，是歐洲國(guó)際私法形式理性的具體表現(xiàn)。特征性履行方法上升為法律規(guī)范，主要有兩條路徑，其一是國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)立法，其二是合同法律適用的國(guó)際統(tǒng)一化立法運(yùn)動(dòng)。

在國(guó)際私法的國(guó)內(nèi)立法方面，早在1908年，《弗羅倫薩草案》就吸收了特征性履行的思想。1926年的《波蘭國(guó)際私法》(以后更新為1965年的《波蘭國(guó)際私法》)、1948年的《捷克斯洛伐克國(guó)際私法》(以后更新為1964年的《捷克斯洛伐克國(guó)際私法與國(guó)際民事訴訟法》)，以及原民主德國(guó)的《國(guó)際私法》的立法，均采納了特征性履行方法作為確定合同法律適用的方法。此后，歐洲大陸法系其他一些國(guó)家，如波蘭、奧地利、南斯拉夫等國(guó)紛紛效仿，將特征性履行方法納入其國(guó)際私法立法之中。歐洲大陸法系國(guó)家的國(guó)際私法立法，根據(jù)特征性履行法律選擇方法的理論，將合同分為不同的種類(lèi)，進(jìn)而確定各種不同合同的特征性履行。這種做法不但考慮到了不同類(lèi)型的合同應(yīng)有不同的沖突規(guī)則，而且還考慮到了合同與有關(guān)國(guó)家以及當(dāng)事人之間的聯(lián)系，可以避免抽象的“適用與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家的法律”這個(gè)原則性規(guī)定的缺陷，使法院操作簡(jiǎn)便，不必再對(duì)每一合同具體分析其與什么國(guó)家有最密切聯(lián)系。

在國(guó)際合同統(tǒng)一化立法運(yùn)動(dòng)方面，最早體現(xiàn)特征性履行法律選擇方法思想的范例是由歐洲國(guó)家所積極倡導(dǎo)和推動(dòng)的1955年海牙《關(guān)于國(guó)際貨物買(mǎi)賣(mài)法律適用公約》(The 1955 Hague Convention on the Law Applicable to International Sales of Goods)。該公約第3條規(guī)定，如果買(mǎi)賣(mài)合同當(dāng)事人未指定應(yīng)適用的法律，依賣(mài)方收到訂單時(shí)慣常居所地國(guó)家的國(guó)內(nèi)法。該公約雖然沒(méi)有明確采用“特征性履行”這一專(zhuān)業(yè)術(shù)語(yǔ)，但是，該公約所規(guī)定的“賣(mài)方收到訂單時(shí)慣常居所地國(guó)家的國(guó)內(nèi)法”，實(shí)質(zhì)上就是根據(jù)特征性履行方法所確定的承擔(dān)特征性履行義務(wù)的當(dāng)事人的住所地或者慣常居所地的法律。因此，上述1955年海牙公約在合同法律選擇的方法上，也是深受特征性履行思想影響的。

大陸法系國(guó)際私法中有關(guān)特征性履行方法，無(wú)論是在其國(guó)內(nèi)立法，還是在國(guó)際統(tǒng)一化立法上，其所體現(xiàn)的價(jià)值觀(guān)，是力求使所制訂的國(guó)際私法法律適用規(guī)范在適用于各種不同的事實(shí)狀態(tài)時(shí)，清晰而無(wú)須任何解釋?zhuān)壿媷?yán)密而不出現(xiàn)任何沖突，從而使國(guó)際私法規(guī)范的適用成為法院適用法律的一個(gè)“自動(dòng)”的過(guò)程。特征性履行方法，由最初的學(xué)術(shù)思想上升到歐洲大陸法系各國(guó)的立法規(guī)范，成為國(guó)際私法法律選擇的規(guī)范，是歐洲大陸法系國(guó)際私法形式理性的表現(xiàn)，也是歐洲大陸法系各國(guó)私法走向成熟的標(biāo)志。法國(guó)思想家孟德斯鳩(Baron de Montesquieu，1689-1755年)曾經(jīng)說(shuō)過(guò):人們遵守法律并不是由于恐懼法律，而是由于熱愛(ài)法律。[20]這種法律文化下的國(guó)際私法制度的構(gòu)建，是人類(lèi)文明和理性的體現(xiàn)。英國(guó)學(xué)者托蘭德認(rèn)為:“理性是真正的第一法律，是生命的燦爛光華”[21]。歐洲大陸法系各國(guó)通過(guò)立法活動(dòng)，實(shí)現(xiàn)了將國(guó)際私法的特征性履行理論與實(shí)踐相融合的目標(biāo)，并從實(shí)踐中產(chǎn)生了統(tǒng)一的法律適用規(guī)則，使特征性履行這種法律選擇方法上升為國(guó)際私法合同法律選擇的普遍準(zhǔn)則。

三、特征性履行方法是歐洲大陸法系追求法律適用確定性的價(jià)值體現(xiàn)

歐洲大陸法系的傳統(tǒng)法律價(jià)值觀(guān)是嚴(yán)格維護(hù)法律的“確定性”。法律的“確定性”在大陸法系國(guó)家“獲得了至高無(wú)上的價(jià)值”，并成為“最重要的法律原則”[22]。在西方法學(xué)界，崇尚法律的確定性具有悠久的歷史傳統(tǒng)。早在古希臘，亞里士多德就提出了法律的確定性，并以此為由，主張法治，反對(duì)人治。他認(rèn)為，法律的確定性能夠排除法律適用過(guò)程中非理性因素的干擾。這種文化傳統(tǒng)對(duì)羅馬的立法產(chǎn)生了深刻的影響，從而提高了羅馬國(guó)家法律的確定性程度。17、18世紀(jì)的資產(chǎn)階級(jí)啟蒙學(xué)者，極力推崇法律理性主義，反對(duì)立法任意性和司法專(zhuān)橫。孟德斯鳩曾把理想的法官描繪成一臺(tái)“自動(dòng)售貨機(jī)”，這種設(shè)想直接表達(dá)了人們對(duì)法律的高度確定性的希冀和追求。至19世紀(jì)，理性主義法律思潮繼續(xù)在西方法學(xué)界占據(jù)著主流地位，并對(duì)西方國(guó)家的法治化進(jìn)程起到了強(qiáng)大的推動(dòng)作用。[23]盡管維護(hù)法律的“確定性”必然在個(gè)案中犧牲公正原則，但是大陸法系國(guó)家卻不惜這種代價(jià)，以個(gè)案的不公正來(lái)確保整體的公正。

歐洲大陸法系國(guó)家的國(guó)際私法規(guī)則歷來(lái)注重法律適用的確定性。制訂完整、清晰、邏輯嚴(yán)密的國(guó)際私法立法，是國(guó)際私法立法者對(duì)“確定性”法律價(jià)值的重要領(lǐng)會(huì)和貫徹。特征性履行方法首先萌發(fā)于歐洲大陸，是國(guó)際私法法律適用追求確定性思想的具體表現(xiàn)。歐洲大陸法系國(guó)家有關(guān)特征性履行方法的立法，遵循了法律適用“確定性”的法律思想和價(jià)值觀(guān)。以1987年《瑞士聯(lián)邦國(guó)際私法》為例，該法在涉及特征性履行方法的部分，結(jié)合五種合同，分別規(guī)定了各自的特征性履行行為，使法院可以非常便利地依照立法規(guī)則，為每一種合同找到所對(duì)應(yīng)的應(yīng)適用的法律?！度鹗柯?lián)邦國(guó)際私法》第117條規(guī)定:“以下履行為特征性履行:(1)轉(zhuǎn)讓所有權(quán)合同中轉(zhuǎn)讓人的轉(zhuǎn)讓。(2)使用某物或某種權(quán)利的合同中，給予使用的當(dāng)事人的履行。(3)委托、承攬或其他勞務(wù)合同中，勞務(wù)的提供。(4)倉(cāng)儲(chǔ)合同中保管人的履行。(5)擔(dān)?；虮ＷC合同中，擔(dān)保或保證人的履行。”特征性履行理論強(qiáng)調(diào)每一個(gè)合同關(guān)系都有一個(gè)特征，并且只有一個(gè)特征，根據(jù)該特征就能對(duì)號(hào)入座，確定該合同關(guān)系所適用的法律。按照這種精確定位的方式來(lái)確定合同的法律適用，具有很強(qiáng)的確定性。所以，特征性理論的思想首先在大陸法系國(guó)家萌發(fā)，并為大陸法系國(guó)際立法所體現(xiàn)。作為具有“概念明確、條例清晰、邏輯嚴(yán)密”的法典傳統(tǒng)的歐洲大陸國(guó)家，瑞士國(guó)際私法立法在特征性履行方法的立法上蘊(yùn)涵著國(guó)際私法學(xué)者們的智慧，使得合同的法律選擇體現(xiàn)出了顯著的“確定性”。而這種法律的確定性是瑞士國(guó)際私法立法者認(rèn)為“絕對(duì)必要”的價(jià)值追求。[24]通過(guò)立法，將特征性履行方法作為法律適用的規(guī)則，其顯著目的之一就在于消除法律適用中的不確定性，把司法活動(dòng)置于成文法規(guī)則的嚴(yán)格控制之下。

根據(jù)大陸法系法律“確定性”法律價(jià)值的要求，法官不但不得創(chuàng)制法律，而且還應(yīng)謹(jǐn)慎地遵循已經(jīng)制訂的法律進(jìn)行司法活動(dòng)。這是歐洲大陸法系國(guó)家在司法制度方面與英美法系國(guó)家的重大差異。[25]大陸法系不允許法官的意志滲入法律的創(chuàng)制和解釋?zhuān)荒芨鶕?jù)法律的規(guī)則進(jìn)行司法活動(dòng)。特征性履行的法律選擇方法，除了得到歐洲大陸法系國(guó)際私法學(xué)者的大力推崇和相關(guān)國(guó)際私法立法的體現(xiàn)之外，同時(shí)也為歐洲大陸法系國(guó)家的法院所遵循。歐洲大陸法系國(guó)家的許多法院判例體現(xiàn)了特征性履行的法律選擇方法，其中包括德國(guó)法院的判例[26]、荷蘭法院的判例[27]、瑞士法院的判例[28]，以及一些國(guó)際商事仲裁案件的裁決[29]。例如，在 Chevally C.Genimporter S.A.一案中，瑞士聯(lián)邦法院即根據(jù)特征性履行方法來(lái)判定案件所應(yīng)適用的法律。本案涉及一起《特許權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》，合同由瑞士的Chevally和比利時(shí)供應(yīng)商Genimporter公司于1947年12月16日在瑞士日內(nèi)瓦簽署。瑞士聯(lián)邦法院認(rèn)為，本案應(yīng)適用比利時(shí)賣(mài)方所在地的法律。瑞士聯(lián)邦法院在判決中指出:本案中，當(dāng)事人沒(méi)有指定合同所應(yīng)適用的法律，……如果將該《特許權(quán)轉(zhuǎn)讓合同》視為一個(gè)買(mǎi)賣(mài)合同的話(huà)，除非有相反的規(guī)定，應(yīng)適用具有特征性履行的賣(mài)方所在地的比利時(shí)法律。[30]

歐洲大陸法系國(guó)家法官在審理過(guò)程中沒(méi)有英美法系法官的自由裁量權(quán)，因而強(qiáng)調(diào)立法的明確、清晰和邏輯嚴(yán)密至關(guān)重要。法律的確定性是其最基本的價(jià)值和目標(biāo)。特征性履行方法所倡導(dǎo)的適用特征性履行方當(dāng)事人的住所地或者居所地法律的理論，在司法實(shí)踐中對(duì)于法院確定合同所適用的法律，具有重要的意義。

四、特征性履行方法是歐洲大陸法系國(guó)家排斥法官司法解釋權(quán)的法哲學(xué)思想和理念的體現(xiàn)

在大陸法系國(guó)家的法哲學(xué)理念中，不承認(rèn)法官有任何的衡平權(quán)，無(wú)論法官對(duì)法律作何種解釋?zhuān)家馕吨胺ü倭⒎ā保卣餍月男蟹椒ǖ耐茝V和實(shí)施，正是大陸法系國(guó)家排斥法官司法解釋權(quán)這種法哲學(xué)思想和理念的具體體現(xiàn)。大陸法系對(duì)司法解釋權(quán)和法官平衡權(quán)的否定，決定了對(duì)法院司法審判活動(dòng)的限制和制約。在大陸法系，法官只能謹(jǐn)慎地在立法者所設(shè)定的框架內(nèi)進(jìn)行司法審判活動(dòng)，而不能越雷池半步。與歐洲大陸國(guó)際私法學(xué)者的法哲學(xué)理念相反，美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者更注重法律適用的靈活性。美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者對(duì)特征性履行方法及其相關(guān)理論視而不見(jiàn)，而熱衷于“最密切聯(lián)系原則”。由于“法律原則”是不確定的規(guī)定，是模糊的規(guī)定。這種不確定的規(guī)定，采用模糊的概念，授予法官以自由裁量權(quán)。[31]按照哈貝馬斯的觀(guān)點(diǎn)，法官在司法實(shí)踐的實(shí)際判案中應(yīng)憑借自己的判斷力對(duì)法律進(jìn)行建構(gòu)性詮釋?zhuān)\(yùn)用主體之間的交往視角把這種詮釋作為當(dāng)事人之間以交往行為為基礎(chǔ)的共同行為。法官運(yùn)用自身豐富的法律知識(shí)來(lái)確保判決的確定性，但是這種對(duì)確定性的確保絕不是目的本身，所有為了使得判決具有確定性的專(zhuān)業(yè)程序標(biāo)準(zhǔn)，確保判決的客觀(guān)性和對(duì)它進(jìn)行主體間復(fù)審的開(kāi)放性。[32]美國(guó)國(guó)際私法學(xué)者或者沖突法學(xué)者所積極倡導(dǎo)的最密切聯(lián)系原則，賦予法官以充分的自由裁量權(quán)。權(quán)力是一把雙刃劍，在立法者們考慮采取最密切聯(lián)系原則，賦予法官自由裁量的靈活性的同時(shí)，也在一定程度上放任了自由裁量權(quán)力本身，使其有了隨意適用的空間，這對(duì)法律內(nèi)在的穩(wěn)定秩序、追求確定性目標(biāo)構(gòu)成威脅。由于法官自由裁量的擴(kuò)大而導(dǎo)致法律判決的隨意性，是對(duì)法律確定性的最大破壞。最密切聯(lián)系原則與大陸法系國(guó)家排斥法官司法解釋權(quán)思想是有沖突的。為了克服最密切聯(lián)系原則的不確定性，使法律制度的運(yùn)作在具體的實(shí)踐中不偏離其原有的初衷，有必要對(duì)最密切聯(lián)系原則進(jìn)行規(guī)范化。而特征性履行方法的產(chǎn)生和發(fā)展，恰恰順應(yīng)了這樣一種需求。特征性履行方法克服了最密切聯(lián)系原則過(guò)分靈活的缺點(diǎn)，限制了法官隨時(shí)適用和解釋法律的司法解釋權(quán)，增強(qiáng)了法律適用的確定性。所以說(shuō)，特征性履行方法是為克服法官自由裁量權(quán)的濫用而產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)的一種理論和方法，集中體現(xiàn)了歐洲大陸法系國(guó)家排斥法官司法解釋權(quán)的法律思想。

五、結(jié) 語(yǔ)

特征性履行方法產(chǎn)生于歐洲國(guó)際私法學(xué)界，并受到歐洲大陸法系國(guó)際私法學(xué)者的追捧，是一種符合歐洲大陸法系國(guó)家法律價(jià)值觀(guān)和理念的國(guó)際私法法律選擇方法。特征性履行方法不僅體現(xiàn)了歐洲大陸法系國(guó)家國(guó)際私法的形式理性，還體現(xiàn)了歐洲大陸法系國(guó)家排斥法官司法解釋權(quán)法哲學(xué)思想和理念，對(duì)于推動(dòng)國(guó)際私法的發(fā)展起到了積極的作用。

注釋:

①徐冬根:《國(guó)際私法上的特征性給付方法:規(guī)則還是原則?》，《清華法學(xué)》，2010年第3期，第89頁(yè)。

②黃進(jìn):《國(guó)際私法》(第二版)，法律出版社2005年版，第306頁(yè)。

③徐國(guó)建:《國(guó)際合同中特征性履行研究》，《法學(xué)評(píng)論》1989年第6期。

④童之偉:《法權(quán)與憲政》，山東人民出版社2001年版，第5頁(yè)。

⑤裴普:《論最密切聯(lián)系原則在涉外合同中的應(yīng)用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》1999年第4期，第113頁(yè)。

⑥徐偉功:《從自由裁量權(quán)的角度論國(guó)際私法中的最密切聯(lián)系原則》，載《法學(xué)評(píng)論》，2000年第4期。

⑦Zhang Mingjie，Conflict of Laws and InternationalContract for Sale of Goods，édition Paradigme，(1997)，p.146.

⑧[22][美]梅利曼:《大陸法系》，法律出版社2004年版，第65、49-50頁(yè)。

⑨A.F.Schnitzer，La loi applicable aux contrats，Revue critique de droit international priv é，(1955 III)，p.476.

[10] For writings on the concept of characteristic performance，see，among others，Hans-Ulrich Jesserun d'Oliveira，Characteristic Obligation in the Draft EEC Obligation Convention，25 Am.J.Comp.L.303(1977);Kurt Lipstein，Characteristic Performance，A New Concept in the Conflict of Law in Matters of Contract for the EEC，3 Nw.J.Int'l L.&Bus.402(1981);J.Blaikie，Choice of Law in Contract:Characteristic Performance and the EEC Contracts Convention，Scots Law Times 241(1983);H.Kaufmann-Kohler，La prestation charactéristique en droit international privé des contrats et l'influence de la Suisse，Schweizer Jahrbuch fur Internationales Recht 195(1989);Massimo Magagni，La Prestazione Caratteristica Nella Convenzione Di Roma Del 19 Giugno 1980(Milan 1989).

[11] 這是顧培東教授對(duì)美國(guó)學(xué)者治學(xué)態(tài)度的評(píng)論。參見(jiàn)顧培東:《譯者序》，載[美]梅利曼《大陸法系》，顧培東等譯，法律出版社2004年版，第1頁(yè)。

[12] 韓德培教授的這一見(jiàn)解是深遠(yuǎn)的，經(jīng)歷了歷史的考驗(yàn)，美國(guó)學(xué)者只關(guān)注美國(guó)自己的這種狀況在美國(guó)學(xué)界仍然持續(xù)至今。參見(jiàn)韓德培:《努斯保姆教授著國(guó)際私法原理》，載《思想與時(shí)代》1944年4月;轉(zhuǎn)引自《韓德培文集》(上)，武漢大學(xué)出版社2007年版，第182頁(yè)。

[13] 關(guān)于韓德培教授對(duì)本文作者學(xué)術(shù)思想的影響，參見(jiàn)徐冬根:《國(guó)際私法學(xué)術(shù)引路人——緬懷一代國(guó)際私法宗師韓德培教授》，載黃進(jìn)、肖永平:《春風(fēng)化雨潤(rùn)桃李——紀(jì)念韓德培教授》，武漢大學(xué)出版社 2009年版，第302-303頁(yè)。

[14] see，eg，Nicky Richardson ，The Concept of Characteristic Performance and the Proper Law Doctrine，1 Bond L.Rev.284(1989);Paolo Michele Patocchi，Characteristic Performance:A New Myth in the Conflict of Laws?Some Comments on a Recent Concept in the Swiss and European Private International Law of Contract，in Festschrift Fǜr Lalive 113(Paris 1993).

[15] 一般認(rèn)為，研究法律理性的真正起點(diǎn)始于德國(guó)學(xué)者馬克斯?韋伯(Max Weber，1864-1920)。韋伯對(duì)法學(xué)理論的重要貢獻(xiàn)是詳盡闡述了理性問(wèn)題，參見(jiàn)[美]博登海默著:《法理學(xué):法哲學(xué)與法律方法》，鄧正來(lái)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第141頁(yè)。

[16] 嚴(yán)存生:《法之合理性問(wèn)題》，載《法律科學(xué)》1995年第4期。

[17] 黃金榮:《法的形式理性論》，載《比較法研究》2000年第3期。

[18] [德]馬克斯?韋伯:《新教倫理與資本主義精神》，王曉、陳維綱等譯，三聯(lián)書(shū)店1987年版，第11頁(yè)。

[19] 何勤華、李秀清:《外國(guó)法制史》，復(fù)旦大學(xué)出版社 2002年版，第309頁(yè)。

[20] [法]孟德斯鳩:《羅馬盛衰原因論》，商務(wù)印書(shū)館1962年版，第17頁(yè)。

[21] [英]約翰?托蘭德:《貶神論要義》，商務(wù)印書(shū)館1997年版，第35頁(yè)。

[23] 參見(jiàn)曹祜:《論法律的確定性與不確定性》，載《法律科學(xué)》2004年第3期，第 13頁(yè)。

[24] 陳衛(wèi)佐:《瑞士國(guó)際私法法典研究》，法律出版社1998年版，第176頁(yè)。

[25] 李順萬(wàn):《法律完全性悖論及其解決方法》，《江西社會(huì)科學(xué)》，2009年第9期。

[26] See OLG Munchen，March 2，1994，published in Neue Juristische Wochenschrift Rechtsprechungs Report 1075，1076(1994);KG Berlin，January 24，1994，published in Recht Der Internationalen Wirtschaft 683，683(1994);OLG Frankfurt，June 13，1991，published in Neue Juristische Wochenschrift 3102，3102(1991).

[27] See Rechtbank Amsterdam ，October 5，1994，reprinted in 13 Nederlands Internationaal Privaatrecht 195，195(1995).

[28] See，e.g.，Asbrink Eiker v Rapid Maschinen und Fahrzeuge AG(Tribunal Fédé ral，100 II 450 ，451).

[29] See，e.g.，Arbitral Tribunal ICC，No.7197，reprinted in Journal du Droit International 1028，1030(1993).

[30]Zhang Mingjie，Conflict of Laws and International Contract for Sale of Goods，édition Paradigme，(1997)，p.158.

[31] 徐國(guó)棟:《民法基本原則解釋》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1992年版，第21頁(yè)。

[32] 陳偉:《司法確定性的尋求——析哈貝馬斯的“程序確定性”理論》，載《法律科學(xué)》2011年第1期，第45頁(yè)。