賈莉薔

（陜西警官職業(yè)學(xué)院法律系，西安710043）

論成文法與判例在我國司法實(shí)踐中的有機(jī)結(jié)合

賈莉薔

（陜西警官職業(yè)學(xué)院法律系，西安710043）

我國是以成文法為主要法律形式的國家，判例一直未成為公認(rèn)的法律淵源，然而現(xiàn)代司法實(shí)踐又迫切需要發(fā)揮判例的作用，以彌補(bǔ)成文法的不足?；趯Ξ?dāng)今審判制度改革的關(guān)注，本文提出成文法與判例在我國司法實(shí)踐中有機(jī)結(jié)合的構(gòu)想，希望借助判例之力，發(fā)揮其特有優(yōu)勢，進(jìn)一步完善司法適用中的規(guī)則體系。

成文法；判例；司法實(shí)踐；有機(jī)結(jié)合

一、司法實(shí)踐中法律形態(tài)的本質(zhì)特征

在現(xiàn)代法學(xué)中，法律有廣義、狹義之分。本文所言法律，是個廣義的概念，它不僅包括對法官審判案件具有指導(dǎo)意義的法律、法規(guī)、最高法院的司法解釋，而且還應(yīng)包括對法官施以某種實(shí)際影響的判例。在具體的司法實(shí)踐中，由于其本質(zhì)特征的差異，上述法律形態(tài)在發(fā)揮各自優(yōu)勢的同時，卻又不可避免的呈現(xiàn)出一定的局限性。根據(jù)其本質(zhì)特征的不同，筆者認(rèn)為上述法律形態(tài)可以分為兩類：信息缺乏的法律和信息充分的法律。

1.信息缺乏的法律。所謂信息缺乏的法律，其本質(zhì)特征是內(nèi)涵清楚而外延不明確。就我國現(xiàn)行法律形式而言，具有成文法條形式的法律和最高人民法院司法解釋中的規(guī)定、意見，大都是信息缺乏的法律。如：憲法第38條：“中華人民共和國公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯”，即法律保護(hù)公民的人格尊嚴(yán)。但是，人格尊嚴(yán)的具體表現(xiàn)形式是什么？什么行為是侵犯人格尊嚴(yán)的行為？又應(yīng)如何制裁？這些問題沒有明確說明。又如，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第四條：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理?！憋@然，這里的“具有人格象征意義的紀(jì)念物品”是一個缺乏客觀標(biāo)準(zhǔn)的概念，由于其規(guī)定過于抽象和籠統(tǒng)，司法實(shí)踐中對它的把握則要依靠法官的自由裁量，無法采用一個準(zhǔn)確的標(biāo)準(zhǔn)來衡量。

面對這種信息缺乏的法律，我們不難發(fā)現(xiàn)，其局限性源于成文法的固有特征：內(nèi)涵清楚而外延不明確。具體而言，內(nèi)涵清楚，是指成文法條對法律行為的本質(zhì)屬性做出了高度簡練的概括，其語言是一種抽象的、原則性的描述。外延不明確，是指成文法條對法律行為的種種具體表現(xiàn)形式?jīng)]有做出明確的規(guī)定。在具體的司法實(shí)踐中，法官如果只能依據(jù)內(nèi)涵清楚的成文法條據(jù)以定案，那么由于缺乏操作性與可比性，他在審判案件時的自由裁量權(quán)就會不自覺地?cái)U(kuò)大，法官憑借這種操作性較差的法律審判案件并保證使同樣的案件得到同樣的處理，應(yīng)當(dāng)說是十分困難的，因此產(chǎn)生“司法不一”這種結(jié)果也就在所難免了。

2.信息充分的法律。所謂信息充分的法律，其本質(zhì)特征是內(nèi)涵雖不甚明了但外延卻相對清楚。就我國現(xiàn)行法律形式而言，這種法律有兩類：一是最高人民法院司法解釋中的批復(fù)，二是以某種形式被賦予某種典型意義的判例。①最高人民法院司法解釋中的批復(fù)，它是最高司法機(jī)關(guān)針對下級人民法院在個案審理過程中遇到法無明文規(guī)定或雖有明文規(guī)定卻失之籠統(tǒng)而無法處理而呈函請示之際，根據(jù)國家的法律政策和立法本意做出的具體處理意見。如《最高人民法院關(guān)于交強(qiáng)險中精神損害撫慰金賠償問題的復(fù)函》（2008.10.16）等等。②判例，或曰案例。早從1985年開始，《最高人民法院公告》就開始刊登經(jīng)過審判委員會核準(zhǔn)的典型案例并編輯出版。這些案例敘事清晰，說理充分，不僅給各級法院審理同類案件提供了模本，也給普通民眾打開了了解法律的大門。通過典型案例的公布，“可為”與“非為”，“罪”與“非罪”的概念在人們心目中更加清晰，取得了良好的社會效果。甚至在司法實(shí)踐中，面對紛繁復(fù)雜的社會生活，法官為求得個案正義，不乏創(chuàng)造性的突破，創(chuàng)設(shè)出一批鮮明的生動判例，不僅對于案件的公正審理提供了有力保障，同時也很好地促進(jìn)了立法的發(fā)展與完善。這一現(xiàn)象也許暗示著傳統(tǒng)法律意識正在發(fā)生著某種深刻的變革。

應(yīng)該看到，上述兩種信息充分的法律最大的優(yōu)點(diǎn)在于其外延的明確性。司法批復(fù)通過發(fā)揮明確法律疑義與創(chuàng)設(shè)裁判規(guī)則的功能，確保了規(guī)范適用的內(nèi)在統(tǒng)一性和政治正確性，但在司法實(shí)踐中司法批復(fù)并不具有一般性的規(guī)范約束力，其自身也并非是解決現(xiàn)存問題的常態(tài)。而判例作為信息充分的法律，首先其內(nèi)容具體，具有針對性，是抽象的法律條文與具體案件相結(jié)合的產(chǎn)物。其次判例的運(yùn)行機(jī)制具有普遍性，能夠很好地維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。最后判例具有極強(qiáng)的說理性，判例如果經(jīng)不起論證，是很難維系下去的，凡是歷史上有影響的判例，同時也都具有很強(qiáng)的學(xué)術(shù)價值。[1]因此，上述優(yōu)勢使得判例在司法實(shí)踐中具有相當(dāng)程度的可適用性，它對于彌補(bǔ)現(xiàn)存法律形態(tài)的不足，具有十分積極的意義。

二、成文法在司法實(shí)踐中的固有局限

與英美法系不同，我國是典型的成文法國家，“判例不是法律淵源”一直是法學(xué)領(lǐng)域的傳統(tǒng)觀點(diǎn)。在具體的司法實(shí)踐中，法官在審理案件時，只能依據(jù)成文法律，然而成文法在調(diào)整社會關(guān)系時卻存在相當(dāng)?shù)木窒扌?，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，在具體的司法實(shí)踐中，法官審判案件時，既不能援引判例，也不能擅自發(fā)揮主觀能動作用，只能無條件依從那些本身可能并不完善的法律。一旦成文法中的規(guī)定明顯落后于現(xiàn)實(shí)生活，不能滿足審判實(shí)踐需要之際，只能通過立法程序創(chuàng)立新法或廢止舊法，這樣往往容易造成司法實(shí)踐中的案件久拖不決，效率低下。

第二，法律面前人人平等作為一項(xiàng)基本的法律原則，被確立在我國憲法之中，并且要求落實(shí)在司法實(shí)踐的各個方面和環(huán)節(jié)。但由于成文法的語言表達(dá)過于原則與抽象，在具體的司法實(shí)踐中，有時卻很難做到一視同仁，保持一致。法官由于受到自身文化素質(zhì)以及周圍司法環(huán)境的影響，對案件事實(shí)的評價以及對法律條文的理解都可能產(chǎn)生因人而異的結(jié)果，最終導(dǎo)致同樣的案件在不同的法院得出相去甚遠(yuǎn)的判決。這就產(chǎn)生了一個問題：同一部法律，對不同的人所面臨的相同問題，如果不能給予相同或相類似的處理，那么法律的公正性何以體現(xiàn)？而司法公正最現(xiàn)實(shí)的要求就是同樣案件得到同樣處理。由此可見，“司法不一”這種現(xiàn)象是成文法的施行在實(shí)踐中遇到的又一問題。

應(yīng)該看到，法律作為一種社會規(guī)范，是為了調(diào)整社會生活而被制定出來的，然而社會生活卻永遠(yuǎn)是變動不定、錯綜復(fù)雜的，再優(yōu)秀的法律既不可能包攬社會生活的各個方面和細(xì)節(jié)，也不可能自動適應(yīng)變化了的社會情況。但是這種本身并不完善的法律在法官手中卻成了必須無條件依從的法寶。而法官對法律條文的理解，對當(dāng)事人責(zé)任的衡量，又常常受到自身文化素質(zhì)的影響，同時這種影響又同周圍司法環(huán)境緊密的交織在一起，這些潛在的因素足以使案件在不同的法院得出相去甚遠(yuǎn)的判決，使得“司法不一”成為實(shí)踐中困擾我們的老大難問題。

事實(shí)上，人類的法律實(shí)踐活動本身就是需要內(nèi)涵和外延共同作用的工程。在信息缺乏的法律下，法官對法律的自由選擇小，而裁判案件的自由裁權(quán)大，由于立法權(quán)大于司法權(quán)，法律由于立法程序的限制很難及時順應(yīng)發(fā)展變化了的社會生活，這就不可避免地會產(chǎn)生司法不一。而在信息充分的法律下，也并非沒有問題存在，由于法官對法律的自由選擇權(quán)大，而裁判案件的自由裁量權(quán)小，導(dǎo)致司法權(quán)大于立法權(quán)，法律（判例）由于過于龐雜既疏遠(yuǎn)了民眾，又不便于查找，特別是在判例編輯混亂的時候，也不可避免地會產(chǎn)生司法不一。這正是“司法不一”的真實(shí)內(nèi)涵所在。因此，只有將信息充分的法律與信息缺乏的法律有機(jī)結(jié)合起來，既發(fā)揮它們各自的優(yōu)勢，同時彌補(bǔ)各自存在的不足，才是對人類法律實(shí)踐活動內(nèi)在規(guī)律的正確反映。

三、判例在司法實(shí)踐中的重要地位

對于審判案件的法官而言，他們既需要內(nèi)涵清楚的法律，更需要外延明確的法律。如果說成文法條作為內(nèi)涵清楚的法律，對法律行為的本質(zhì)屬性作出了高度凝練的概括，那么判例則作為外延明確的法律努力表述了該法律行為所據(jù)以表現(xiàn)的種種具體形式。[2]這種內(nèi)涵明確的成文法條與外延準(zhǔn)確的判例的有機(jī)結(jié)合，作為一種新的法律形態(tài)，必將在司法實(shí)踐中發(fā)揮重要的作用。這樣一來，法官在審判案件時，既受現(xiàn)行法律法規(guī)、司法解釋的規(guī)范，又受先前判例的約束；即使已經(jīng)用過的法律同正要適用的法律掛鉤，又使過去的案件同正要審理的案件事實(shí)掛鉤。這種演繹與歸納思維的雙相結(jié)合，既規(guī)范了法官在選擇法律時的自由選擇權(quán)，又規(guī)范了法官在裁斷案件時的自由裁量權(quán)，做到了法律與案件事實(shí)的恰當(dāng)結(jié)合，最終使“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”成為可以實(shí)踐的基本原則。事實(shí)上，判例是法官集體智慧的結(jié)晶，是抽象的法律條文與具體案情相結(jié)合的產(chǎn)物，是審判活動在微觀領(lǐng)域取得的積極成果，是既有效力又有價值的法律文件，其價值就在于它的具體性與可比性。一旦普通民眾通過判例制度預(yù)先知道案件將可能如何被審理，那么他們便會勇敢地運(yùn)用判例，據(jù)理力爭，這本身就是一種有效的社會監(jiān)督手段。同時由于先例的援引，法官能夠從以往的判例中尋找到更為具體的法律依據(jù)，并運(yùn)用以往的判例來證明當(dāng)前判決的正確性，這對于保障案件的公正與高效，解決司法實(shí)踐中長期困擾我們的“司法不一”與“案件久拖不決”問題，均具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

事實(shí)上，站在歷史的角度，中國的傳統(tǒng)法律本身就是成文法與判例法相結(jié)合的混合法。從西漢至清末兩千年間就是由法家式的成文法律和儒家式的法官群體共同塑造法律的時代。在特殊歷史條件下，當(dāng)法典不合時用又不能更立之際，法官們便創(chuàng)制和適用判例，待判例累計(jì)到一定程度，又被立法所吸收并融入成文法典，這一歷史傳統(tǒng)恰恰是當(dāng)今成文法與判例相結(jié)合的有利條件。

當(dāng)前，我國正處于社會主義初級階段和社會轉(zhuǎn)型期，社會生活一方面急需法律的調(diào)整，一方面卻又處在劇烈的變動之中，要解決法律與社會發(fā)展之間的矛盾，判例的作用顯而易見。因而借鑒英美法系的成功經(jīng)驗(yàn)，汲取判例制度的合理成分，不僅是可行的，而且意義深遠(yuǎn)。如果我們恪守只有成文法律才是法律淵源、判例不是法律淵源的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，我們將自縛手腳，失去運(yùn)用判例彌補(bǔ)成文法之不足的機(jī)會和可能性。同時還應(yīng)看到，判例制度的建立，也適應(yīng)了法律發(fā)展的國際趨勢。在世界性法的一體化進(jìn)程中，英美法系國家在加強(qiáng)成文法的立法工作，而許多適用成文法的大陸國家也在創(chuàng)制判例。[3]這樣的國際環(huán)境，為我們借鑒判例制度無疑提供了有力的機(jī)遇。

四、實(shí)現(xiàn)成文法與判例的有機(jī)結(jié)合是司法實(shí)踐的發(fā)展要求

如上文所言，我國現(xiàn)行法律體系的基本態(tài)勢是：信息缺乏的法律強(qiáng)大，而信息充分的法律弱小。因此，彌補(bǔ)成文法不足的關(guān)鍵是大力擴(kuò)充信息充分的法律，切實(shí)發(fā)揮判例制度在司法實(shí)踐中的巨大作用。

第一，要在思想觀念上逐步淡化“判例不是法律淵源”的傳統(tǒng)見解，樹立判例即使不是正式的法律淵源但也不失為次要的和輔助的法律淵源的見解，即在有成文法律的情況下，使前者成為一級法律淵源，判例成為二級法律淵源：在無成文法律或成文法律明顯不宜于使用的情況下，使判例成為一級法律淵源。當(dāng)然也應(yīng)看到，在我國由于成文法的長期影響與今后的主導(dǎo)地位，判例法的地位要適當(dāng)，它只能從屬于制定法，作為制定法的補(bǔ)充，其地位應(yīng)與司法解釋相當(dāng)，作為一種輔助性的法律淵源，發(fā)揮彌補(bǔ)成文法不足的作用。

第二，案例必須分類編纂，這就要求法官必須走“專業(yè)化”道路。這樣一來，法官應(yīng)是某一審判領(lǐng)域的專家，不僅應(yīng)通曉該審判領(lǐng)域的法律、法規(guī)、司法解釋，還應(yīng)熟知以往的判例。不僅如此，行有余力的法官還應(yīng)了解該領(lǐng)域現(xiàn)存的問題以及解決辦法，當(dāng)然他還應(yīng)該具備駕馭庭審的能力，同時案例必須分類按照一定的程序編纂。這樣在法官的手中，便有了一部中國式的法律全書，上面分門別類地載有相應(yīng)的法律、法規(guī)、司法解釋（規(guī)定、意見、批復(fù)和某種形式的判例群）。在這種情況下，案件的編纂就不是出于外在的強(qiáng)迫，而是出于法官內(nèi)心的需求，這種需求能夠有效保證法官在裁判統(tǒng)一的基礎(chǔ)上不斷提升自己的審判效率與業(yè)務(wù)水平。這對法官的業(yè)務(wù)能力勢必提出了更高的要求。

第三，建立判例制度的初期，判例的援引可以僅作為法官證明自己判決正確的一個依據(jù)。在條件成熟時，判例可以由最高人民法院設(shè)立專門機(jī)構(gòu)統(tǒng)一編纂并向社會公布。各級人民法院報送的案件都可以成為判例，但要經(jīng)過最高人民法院的甄選。最高人民法院應(yīng)選擇那些具有最大程度的代表性與可操作性、說理充分、意義典型的判例予以公布。這些判例經(jīng)過公布后，即具有了法律效力。最高人民法院可以通過組織手段要求各級法院尊重這些既定判決，沒有正當(dāng)理由不得推翻前例，以此維護(hù)法律的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。

當(dāng)然，也有人會有疑問，判例制度是與英美法系國家的政治制度、司法體制密切聯(lián)系在一起的，并不適合我們的國情。這一疑問并不是沒有道理。然而，在全球化趨勢日益加速的今天，在保留自身傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上借鑒、吸收外國有益經(jīng)驗(yàn)，以開放性的思維與眼光接納制度文明，是十分明智而且有益的選擇。我們不用擔(dān)心中國大陸會因?yàn)榻⑴欣贫榷呱稀叭龣?quán)分立”的道路，因?yàn)樵谖覈?，人民法院始終要在黨的領(lǐng)導(dǎo)下展開工作；也不用擔(dān)心建立判例制度，會有法院造法、法官造法的詬病，事實(shí)上，判例制度的建立，恰恰可以很好地改變目前最高人民法院對司法工作的領(lǐng)導(dǎo)方式。

綜上所述，成文法與判例在我國司法實(shí)踐中的有機(jī)結(jié)合將會極大地彌補(bǔ)成文法存在的不足，一旦允許判例走向前臺，它的作用便會被人們所承認(rèn)，同時當(dāng)判例與判例牽手并肩而行之際，他們便組成了新的擴(kuò)大的法律規(guī)范群，從而進(jìn)一步完善司法適用中的規(guī)則體系。這對于改變目前司法實(shí)踐中長期困擾我們的“司法不一”和“案件久拖不決”問題無疑具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

[1]葛洪義.法理學(xué)導(dǎo)論[M]．北京：法律出版社，1996.

[2]法苑精萃編委會編.中國法理學(xué)精萃（2001年卷）[C]．機(jī)械工業(yè)出版社，2002.

[3]沈宗靈．法理學(xué)[M]．北京：北京大學(xué)出版社,2003.

D925.04

A

1002-7408（2011）04-0097-03

賈莉薔（1977-），女，陜西興平人，法學(xué)碩士，陜西警官職業(yè)學(xué)院法律系講師，研究方向：法理學(xué)。

[責(zé)任編輯：陳合營]