□ 王滿生

（江西師范大學(xué)，江西 南昌 330022）

死刑案件刑事和解
——法治與反法治之辯

□ 王滿生

（江西師范大學(xué)，江西 南昌 330022）

本文以法治作為思考刑事和解的視角，探討了死刑案件進行刑事和解的合理性。就刑事個案而言，刑事和解可以促進法治的權(quán)利保障功能，降低死刑的判決率，維護被告人的生命權(quán)。通過對被害一方進行經(jīng)濟補償、道歉等方式維護被害方的合法權(quán)益，緩和被害方的對抗情緒，減少申訴上訪，促進法治的秩序功能。但從法治的整體上看，刑事和解可能造成司法的重大不公，導(dǎo)致更大的司法腐敗，最終將危及法治基礎(chǔ)，對法治的形成產(chǎn)生長久消極影響。

死刑案件；刑事和解；法治；反法治

刑事和解是近年來最高人民檢察院力主推動的一項司法改革，但在司法實踐中對刑事和解的范圍適用不一，一些地方在死刑案件中引進刑事和解，在學(xué)界、司法界和社會中引起激烈的爭論。本文認為，死刑案件的刑事和解，從個案上可以降低死刑立即執(zhí)行的判決率，對被害人利益的關(guān)注也可以在一定程度上穩(wěn)定社會秩序，具有一定的法治主義功能。但死刑案件刑事和解從制度上看是一項反法治的司法改革，是實用主義在司法實踐中的體現(xiàn)，如果將其制度化將瓦解刑事司法的底線——正義，導(dǎo)致社會的重大不公，最終破壞社會的整體和諧。

一、刑事法治的基本內(nèi)涵

法治是現(xiàn)代社會通過法律治理社會的一種共識性理想，也是社會制度文明化的一種評價標(biāo)準(zhǔn)。法治的概念始于亞里斯多德的“法律得到普遍的遵守，而大家所遵守的法律又是良好的法律”。法治是一個內(nèi)涵豐富的概念，歷史上不同階段的法學(xué)家都對其進行了不懈地探索。洛克強調(diào)法律必須公布，必須具有穩(wěn)定性。盧梭特別關(guān)注法律的普遍性，要求法律只考慮社會公民共同體的利益，而不是針對個別人和個別行為設(shè)置規(guī)則。哈耶克認為法治包括三個方面，法律應(yīng)為一般性規(guī)則、法律應(yīng)為公知和確定的、法律必須平等。美國學(xué)者羅姆也認為法治包括法應(yīng)平等、法應(yīng)公開。夏勇教授認為法治包括十大訓(xùn)誡。［1］對于法治的內(nèi)涵，學(xué)者可謂是仁真見仁、智者見智。法治的內(nèi)涵既體現(xiàn)為規(guī)范形式上的法治，也體現(xiàn)為價值形態(tài)上的法治。法治既體現(xiàn)為一項治國方略，又體現(xiàn)為一項具體領(lǐng)域的法治狀態(tài)。刑事法治是指通過刑事司法達到的一種司法治理狀態(tài)，也是指導(dǎo)刑事司法的一種價值形態(tài)，更是在刑事司法過程中所維持的主要價值?？傮w而言，刑事法治主要體現(xiàn)在三個方面：秩序維護、權(quán)利保障、司法公正。

秩序維護應(yīng)作為刑事法治的基本內(nèi)涵之一?！爸刃?，意指在自然進程和社會進程中都存在某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性?！保?］（p219）秩序是法治的一項基本價值，秩序是社會發(fā)展和人們生活的基礎(chǔ)，人類具有一種獲得穩(wěn)定與安全的心理期望，希望避免戰(zhàn)爭、搶劫、侵略，希望能夠按照自己的預(yù)期安排生活。秩序是法律的一項最為基礎(chǔ)性價值，從古至今，任何法律制度都需要在維護最為基本的社會秩序基礎(chǔ)上才能尋求更高的價值。而刑事訴訟就是為法律秩序服務(wù)的，通過刑罰的特殊預(yù)防功能恢復(fù)被犯罪行為破壞的社會秩序，通過刑罰的一般預(yù)防功能建構(gòu)穩(wěn)定的社會秩序。秩序維護也是刑事訴訟過程追求的目標(biāo)之一，也應(yīng)是刑事法治的基本價值所在。

權(quán)利保障作為法治的又一重要功能，是指刑事訴訟推進的過程中需要維護的權(quán)利價值。刑事訴訟的權(quán)利保障價值從主體上看，可以體現(xiàn)為被害人的權(quán)利保護、被訴人的權(quán)利保護和社會公眾權(quán)利的保護。一個國家刑事訴訟人權(quán)保障的狀況往往決定著一個國家刑事法治的水平，主要體現(xiàn)為對被告人和被害人權(quán)利的關(guān)注與保障程度。刑事訴訟中人權(quán)保護有實體性權(quán)利和程序性權(quán)利，對于實體性權(quán)利體現(xiàn)在對生命權(quán)、健康權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)、隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、不得要求過多保釋金權(quán)等的保護；對于程序性權(quán)利主要體現(xiàn)在無罪推定權(quán)、辯護權(quán)、法律援助權(quán)、陪審權(quán)、排除非法證據(jù)權(quán)、對質(zhì)權(quán)等。刑事法治就是要求國家刑事法對這些權(quán)利進行規(guī)定。當(dāng)被害人、被告人的權(quán)利受到侵犯時可以進行救濟，通過對國家司法機關(guān)權(quán)力的監(jiān)控實現(xiàn)對公民權(quán)利的保護，從而達到一種刑事法治的狀態(tài)。

司法公正是刑事法治最深刻的內(nèi)涵，也是刑事法治最直觀的價值體現(xiàn)。司法公正的主要內(nèi)容是同類情況同類處理，不同情況不同處理，而且所謂相同或者相異情況必須根據(jù)法律來確定?！八痉üw現(xiàn)在實體公正和程序公正兩個方面，實體公正是指法律過程得出的結(jié)果是否符合某些公正標(biāo)準(zhǔn)，程序公正指的是這一過程本身是否嚴格遵循了相關(guān)的程序規(guī)定以及所遵循的程序是否符合某些正義要求?！保?］（p21）司法公正既是結(jié)果性公正，也是程序性公正。司法公正是樹立法治理想的基礎(chǔ)，最可能凝聚民眾對法律的信仰，司法公正對于推進刑事法治建設(shè)具有特別重要的意義。

二、死刑案件刑事和解的法治主義精神

刑事和解的基本內(nèi)容是 “經(jīng)由辦案機關(guān)或者其他機構(gòu)人員主持，加害人與被害人在平等、自愿的基礎(chǔ)上進行對話、協(xié)商，通過賠禮、道歉、賠償、提供特定服務(wù)和寬恕等方式達成雙方的和解，從而修復(fù)被犯罪行為破壞的社會關(guān)系；辦案機關(guān)在當(dāng)事人達成和解協(xié)議的基礎(chǔ)上，綜合情況，特別是犯罪的危害性、加害人悔過、賠償情況及被害人態(tài)度，作出撤銷案件、不起訴決定或者在量刑上從輕處理?！保?］（p37）死刑案件刑事和解是指對于一些有被害人的案件，被告人罪該處死，但基于其認罪、道歉、賠償以及被害人的諒解與寬恕，即對其判處死刑緩期執(zhí)行。死刑案件刑事和解在司法實踐中爭論十分激烈，司法機關(guān)也十分慎重。從法治主義的角度出發(fā)，死刑案件進行刑事和解，在一定程度上滿足了刑事訴訟法治主義需要，對于推動法治進步有一定的價值。

⒈通過和解減少死刑適用符合法治的尊重權(quán)利、尊重生命的基本內(nèi)涵。死刑集中體現(xiàn)了一個國家對于生命權(quán)利的態(tài)度，死刑往往被看成是一個國家司法是否文明，法治是否發(fā)達的重要評價標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)今國際社會對于生命刑的適用愈加慎重，并將死刑判決率與執(zhí)行率作為一國司法民主的重要標(biāo)志?！皬氖澜绺鲊鴱U止死刑立法與司法實踐上看，截止2001年，全球完全廢除死刑的國家有75個；對普通犯罪廢除死刑的國家有14個；另有34個國家盡管在法律上仍然保留死刑，但在過去10年內(nèi)沒有執(zhí)行過死刑，可以視為在事實上廢除死刑，以上三類相加，總共122個國家。”［5］（p11）死刑在我國有著深厚的文化基礎(chǔ)，歷史上進步的王朝和黨派都十分慎重適用死刑。近代以來，代表著大部分貧苦農(nóng)民利益的中國共產(chǎn)黨一直主張減少和廢除死刑。1922年6月15日，中共中央執(zhí)行委員會發(fā)表的《中共中央第一次對于時局的主張》文件第10部分第9項中規(guī)定：“改良司法制度，廢止死刑，實行廢止肉刑”。劉少奇在黨的八大會議報告中指出：“黨中央認為，除極少數(shù)的犯罪由于罪大惡極，造成人民的公憤，不能不處死刑以外，對于其他一切罪犯都應(yīng)當(dāng)不處死刑，并且應(yīng)當(dāng)在他們服徒刑的期間給予完全人道主義的待遇。”［6］（p80－83）但時至今日，我國刑事實體法中還包含了大量死刑條款，特別是一些故意殺人、故意傷害、搶劫、強奸罪等嚴重侵犯生命權(quán)和健康權(quán)的案件中，對被告人判處死刑的案件還很多。

刑事和解是通過對被害人進行一定的補償，尋求被害人對被告人不判死刑立即執(zhí)行的合作，促進死刑案件被害人和被告人在一定程度上的諒解，通過和解降低死刑判決率，最大程度上保障公民的生命權(quán)，既符合刑事法治發(fā)展的需要，也是在實體法內(nèi)容基本不變的情形下，通過程序法降低死刑判決率的有益探索。刑事訴訟理論界很多學(xué)者贊成通過這種程序性設(shè)置來降低死刑的適用率。陳光中先生認為，“和解制度在實質(zhì)上是在保護被害人利益又不妨礙公共利益的同時也給被告人獲得一些實惠，從而達成一種綜合利益的平衡。對于公共安全而言，不判處死刑不等于不受處罰……。從長遠來看，類似處理方式也是一種貫徹少殺和慎殺政策的一種進路?！保?］陳瑞華先生認為，“對于那些可能對被告人適用死刑的最嚴重犯罪案件，被害方和被告方達成和解協(xié)議并明確提出不適用死刑之要求的，法院經(jīng)過審查確認被害方的要求是自愿提出的，也可以為此依據(jù)認真考慮是否適用死刑的問題。”［8］我國司法機關(guān)在推動減少死刑適用的過程中，一個最大的阻力就是來源于被害人，對于一些故意致被害人死亡的案件，司法機關(guān)在適用死刑緩期執(zhí)行的過程中承受著巨大的社會壓力，被害人家屬可能基于對被告人判決不服從而引起上訪與申訴，最后形成一個新的不穩(wěn)定因素。①藥家鑫案件之所以判處死刑，在于被害人家屬不接受加害人方的賠償，無法達成諒解，被害人家屬以不下葬被害人張妙等方式要求判處藥家鑫死刑。而云南李昌奎奸殺少女、摔死三歲孩子在未獲被害人諒解的情形下判處了死刑緩期執(zhí)行，之后被害人家屬曬到網(wǎng)上，遭到媒體和社會公眾的質(zhì)疑，承受著巨大的社會壓力。而刑事和解恰恰能緩解不判死刑可能引起的新矛盾，防止被害方的申訴與上訪，逐步降低死刑的適用率。所以死刑案件適用刑事和解重大價值在于消解被害方的對抗情緒，通過被害方對加害方的諒解，對不判處死刑給予合作，從而減少死刑適用。死刑案件推進刑事和解之所以得到司法實務(wù)部門的默許甚至鼓勵，一個重要的理由在于降低死刑判決率，最大程度上貫徹少殺、慎殺的政策，減少和廢除死刑。保護公民的生命權(quán)是推行刑事和解的重大法治主義精神。

⒉通過和解消解沖突，維護法治的秩序價值。刑事和解的法治秩序價值主要體現(xiàn)在，促使被害人與加害人仇恨的消解和心理的恢復(fù)，盡快實現(xiàn)社會關(guān)系的恢復(fù)和社會秩序的穩(wěn)定。死刑案件是最為嚴重的犯罪案件，在有被害人的案件中，一般都造成被害人死亡或其他嚴重的后果，是一種嚴重破壞社會關(guān)系的行為。這類案件中被害人及其家屬與被告人是一種嚴重的對立關(guān)系，即使隨著時間的流逝，也難以達到完全諒解。但是通過刑事和解，讓被告人與被害人家屬進行一定程度上的溝通，通過經(jīng)濟上對被害人家屬進行賠償，在某種程度上確實能夠緩解對立的矛盾。“刑事和解兼顧了被害人的精神利益與物質(zhì)利益的恢復(fù)，淡化了被害人的報應(yīng)情感，以當(dāng)事人之間正常關(guān)系平復(fù)為附屬效果。”［9］通過刑事和解“有助于恢復(fù)被害人與加害人之間因犯罪所破壞的社會關(guān)系及一定區(qū)域內(nèi)的社會秩序，更好地促進社會穩(wěn)定與和諧?！保?0］對于加害人而言，通過刑事和解可以免除一死，但不是說不受刑事處罰，按照我國現(xiàn)行的法律規(guī)定，在服刑期間可以減為無期徒刑，在服滿一定期限徒刑以后將回歸社會。通過之前的刑事和解，被告人可以通過向被害人傾訴自己加害行為的外部因素和心里動因以及實施行為后所受的心理煎熬，通過被害方一定程度的諒解，在一定程度上卸下心理負擔(dān)，積極地面對生活，更早更快地融入社會，以達到穩(wěn)定社會秩序的作用，促進刑事法治秩序的形成。

三、死刑案件刑事和解的反法治功能

死刑案件刑事和解從個案上看，有利于推動被告人所侵犯的社會關(guān)系的恢復(fù)。但這種社會關(guān)系的恢復(fù)必須考慮到其對整個法治秩序產(chǎn)生的影響，刑事和解個案表面上實現(xiàn)了法治價值，但最終可能從深層次上瓦解社會的公正基礎(chǔ)，毀損法治秩序。

⒈個案生命權(quán)的保護以司法平等為代價，將最終瓦解司法公正的道義基礎(chǔ)。刑事訴訟法治的的價值主要體現(xiàn)為權(quán)利保障、司法公正和秩序維護。刑事和解通過被害人和被告人之間的溝通，推動被害人在一定程度上對加害人進行諒解，同時加害人對被害人及其家屬給予一定的經(jīng)濟賠償，從而對加害人不判處死刑立即執(zhí)行。從理論上分析和個案上考究，加害人、被害人、國家三方都是受益者，加害人保住了生命依然存有未來，被害人家屬得到的一定賠償是無可奈和之下的最好結(jié)果，國家降低了死刑判決率，保障更多的生命不被合法剝奪，符合國際人權(quán)發(fā)展趨勢，也符合構(gòu)建和諧社會的基本理念。但是這種刑事和解是以犧牲集體正義為代價，是違反司法公平為原則，背離同等情形同等對待的自然法精神，動搖的是整個社會民眾對司法平等與公平的信賴，削弱的是司法正義的基礎(chǔ)。死刑案件刑事和解在實踐中產(chǎn)生了眾多爭議。如關(guān)于東莞法院對一系列死刑案件進行刑事和解引起了廣泛的爭議。②該案件簡述為，2006年5月6日，被告人胡某、李某、丁某在對鄧某搶劫時將其刺死，3名被告人與被害人的母親達成協(xié)議，以5萬元作為補償，法院遂對主犯判處死刑緩期兩年執(zhí)行。東方早報記者王琳認為，刑事和解“對于被害人而言，有賠償總比沒有賠償好；對被告人而言，輕判總比重判好；對法院而言，犧牲一點公平和正義又有何關(guān)系，公平和正義又不會上訪”。［11］雖然在刑事和解中十分重視被害人的諒解，強調(diào)被告人需賠禮道歉和真誠悔悟，但對于一個殺人犯事后道歉行為能獲得多少人的諒解值得考量，大多數(shù)人被害人只是基于自身利益不得已作出的一種務(wù)實的選擇。如藥家鑫一案中，藥家鑫在撞倒張妙后又將其殺死，最后出3萬元和張妙丈夫進行刑事和解，但張妙丈夫予以拒絕，堅決要求對藥家鑫判處死刑，現(xiàn)在藥家鑫已成為了陰曹地府之一員。從社會危害性上不能說藥家鑫就比東莞法院以刑事和解結(jié)案的共同搶劫殺人主犯的社會危害性大。既然社會危害性沒有更大，那為什么又會因為幾萬元錢而導(dǎo)致天壤之別的結(jié)局。雖然法院會極力解釋刑事和解不僅僅需要考慮的是錢，還要考慮到其他情節(jié)，“綜合被告人所犯下的罪行，被告人的認罪態(tài)度，受害人及其家屬的態(tài)度等情節(jié)?！保?2］但是作為社會公眾而言，實際上無法具體關(guān)注案件的具體細節(jié)，只能依據(jù)案件結(jié)果來評價法律制度與司法過程的公平性。

從具體案件上看，刑事和解降低了死刑判決率，保住了更多被告人的生命，促進了法治人權(quán)的進步。但是，法治所要求的是法律面前人人平等，司法適用上無差別對待。司法公平與公正是司法最為重要的要求，也是法治的基本理念。同樣罪行不同的結(jié)果，特別是死刑立即執(zhí)行和死刑緩期執(zhí)行，實際上是天壤之別，用減少死刑適用率就能充分說明推進刑事和解正當(dāng)理由？這樣必然從根基上分解國家刑罰權(quán)力，讓被害人牽著國家的鼻子走，為上訪纏訴和要挾法院增加理由。刑事和解表面上是國家刑事司法權(quán)的讓渡，實際上卻是國家責(zé)任的一種推卸。

⒉潛藏的巨大司法腐敗風(fēng)險將進一步腐蝕司法權(quán)力，削弱法治權(quán)威。從法律規(guī)定上允許死刑案件進行刑事和解，允許被害人和被告人進行合作，對刑事被告人判處死刑緩期執(zhí)行以下刑罰，通過個案達到減少死刑，從理論推導(dǎo)上是一種可行性方案。但是，就中國現(xiàn)行的司法環(huán)境與司法人員素質(zhì)而言，構(gòu)建法治的途徑不是擴大法官的司法裁量權(quán)，而是限制法官自由裁量權(quán)。當(dāng)今中國的司法現(xiàn)狀是社會收入差距不斷拉大，社會矛盾不斷凸顯，社會分層急劇出現(xiàn)，民眾對于司法的權(quán)威信仰有減無增。在社會矛盾加劇的情形之下，寬恕文化不僅沒有形成，相反由于一些微小的矛盾導(dǎo)致大的群體性事件。個別死刑案件的刑事和解很可能加劇社會民眾對司法不公的認識，進一步削弱民眾對法治的信仰，削弱法治的權(quán)威。同時，由于刑事和解制度性規(guī)范缺失，在哪些情形下不允許刑事和解，哪些情形下可以進行刑事和解。如何保證被害方和加害方在刑事和解的過程中能夠自愿、平等、自主，防止被害方漫天要價或者加害方恃強凌弱，導(dǎo)致刑事和解變成赤裸裸的以錢換刑，出錢買命的交易。律師、檢察官、法官在刑事和解過程中，可能以減少死刑適用為借口，大行金錢交易，在刑事和解的過程中，潛藏著巨大的腐敗風(fēng)險。在現(xiàn)行法律制度中，必然產(chǎn)生一部分案件無法進行刑事和解，一是因為被告人家庭無法滿足被害方提出的賠償要求；二是被害人家屬根本不需要被告人賠償，而堅決要求對其判處死刑，這些案件由于刑事和解無法實現(xiàn)最終導(dǎo)致對被告判處死刑立即執(zhí)行。而同樣的案件，同樣的情形，由于被告家庭能夠提供足夠的資金滿足被害人一方的要求進而對被告判處死刑緩期執(zhí)行，相同的情形不相同的判決，違背了法治的同樣情形同等對待的基本精神，其公正性將受到社會民眾的質(zhì)疑，使法治的最后信仰喪失。

刑事和解是我國司法實踐部門在構(gòu)建和諧社會的大方針下進行的一項司法實驗，也是貫徹寬嚴相濟刑事政策的一項重大舉措。刑事和解是刑罰權(quán)的讓渡，其積極意義是更加關(guān)注被害人的利益，是司法民主化的體現(xiàn)。但是，刑事和解應(yīng)具有一定的限度，理論界和實務(wù)界對于死刑案件進行刑事和解，雖然慎重但是依然在悄悄地進行。筆者認為，雖然從理論上分析，死刑案件進行刑事和解具有其積極的法治價值，從個案上看能實現(xiàn)法治的權(quán)利和秩序價值，對于生命權(quán)的尊重、被害人權(quán)益的保護，減少上訪與申訴，促進剛剛起步的法治無疑具有一定意義。但是，法治畢竟是一項集體性事業(yè)，法治最為重要的是正義，權(quán)利、秩序、效率是其下位的價值，而現(xiàn)今我國國民最為關(guān)注的是司法公正和司法腐敗，這也是決定法治能否建成的最直接因素。死刑案件推動刑事和解從個案的局部具有法治價值，但在整體意義上卻是反法治的，它最大程度削弱了民眾的司法公正感，隱藏著巨大的司法腐敗風(fēng)險，將死刑這種決定生死、最集中體現(xiàn)國家治理權(quán)威的刑罰權(quán)賦予三方的金錢與生命的博弈之中將導(dǎo)致國家刑罰權(quán)的私化，將形成巨大的司法不公，將摧毀我國剛剛建立的脆弱的法治，對于中國的長久發(fā)展以及最終法治的構(gòu)建具有無法言狀的消極影響。筆者主張，刑事和解應(yīng)該只限于輕罪案件，既能實現(xiàn)其保護被害人利益的價值，又能實現(xiàn)刑事訴訟的效率價值。對于重罪案件，人們關(guān)注的是公正司法與平等司法，而刑事和解難以實現(xiàn)該項功能，應(yīng)該予以禁止適用。

［1］夏勇．法治是什么——淵源、規(guī)誡與價值［J］．中國社會科學(xué)，1994，（04）：122－123．

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（責(zé)任編輯：王秀艷）

On Criminal Reconciliation of Death penalty cases——The discussion rule of law or against of rule

Wang Mansheng

the article discusses the rationality of reconciliation of Death penalty as the perspective of rule of law．In specific criminal case，criminal reconciliation can promote the rule of law，reduce the right protection function of the death penalty．At the same time，maintenance the interests of the party，reduce petitions，ease against mood by a party of slain compensation and apologize．As a whole point of view，criminal reconciliation may cause the great injustice judicial，produce major judicial Corruption，eventually will endanger the foundation of law，produce the negative effect for the rule of law for a long time．

death penalty cases；criminal reconciliation；rule of law；against the rule

D924．13

A

1007－8207（2011）11－0115－04

2011－08－11

王滿生，男，江西遂川人，江西師范大學(xué)政法學(xué)院講師，法學(xué)博士，研究方向為訴訟法學(xué)、法學(xué)理論。

本文系2011年江西省高校人文社會科學(xué)項目 “和諧社會中的輕罪刑事和解”的部分研究成果，項目編號：FX1115。