附條件不起訴是一項(xiàng)在德國(guó)、日本、荷蘭、美國(guó)和我國(guó)的澳門和臺(tái)灣地區(qū)等國(guó)家或地區(qū)刑事訴訟法中普遍存在，同時(shí)也深受司法實(shí)務(wù)部門青睞的現(xiàn)代刑事司法制度。雖然我國(guó)刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋中并無附條件不起訴的明確表述，但檢察機(jī)關(guān)仍然可以從《刑事訴訟法》第142條第2款中的酌定不起訴制度中尋找其適用依據(jù)。由于附條件不起訴具有能夠體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、能夠?qū)崿F(xiàn)特別預(yù)防之目的、符合訴訟經(jīng)濟(jì)的要求等方面的獨(dú)特優(yōu)勢(shì)，同時(shí)基于各地檢察機(jī)關(guān)在適用附條件不起訴方面還存在較大差異，故此。應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中將其制度化體系化。并且對(duì)其予以積極提倡。
　　
　　一、附條件不起訴應(yīng)歸屬于酌定不起訴
　　
　　在境外刑事訴訟法理論及司法實(shí)踐中，附條件不起訴大致可以分為以下三種類型：
　　
　　第一、消除損害型之附條件不起訴。即犯罪嫌疑人向被害人支付財(cái)產(chǎn)或向公庫(kù)繳納一定之金額，屬民事或公法上填補(bǔ)損害歸還不當(dāng)利得之性質(zhì)，并非刑事制裁，此種型態(tài)之附條件不起訴具有刑事和解中的調(diào)解色彩。
　　
　　第二、社區(qū)服務(wù)型之附條件不起訴，在采取開放性、不涉及拘束人身自由的前提下，犯罪嫌疑人出于自愿。向指定之公益團(tuán)體或社區(qū)提供義務(wù)服務(wù)。
　　
　　第三、保護(hù)觀察型之附條件不起訴，在采取開放性、不涉及拘束人身自由的前提下，為保護(hù)被害人安全或預(yù)防再犯之目的，犯罪嫌疑人自愿接受完成戒癮或精神治療或遵守檢察官指示之事項(xiàng)。
　　近年來。隨著附條件不起訴研究的深化，我國(guó)一些檢察機(jī)關(guān)也積極借鑒境外先進(jìn)理論經(jīng)驗(yàn)，開始了附條件不起訴的試點(diǎn)工作，如寧波市檢察機(jī)關(guān)推出一項(xiàng)被媒體稱為“以善代刑”的做法，即讓輕微犯罪嫌疑人做義工，以考察其悔罪表現(xiàn)，再?zèng)Q定是否起訴。而我省新密市檢察院也進(jìn)行了附條件不起訴的試點(diǎn)，只要是輕微刑事案件。如果認(rèn)罪態(tài)度好。就可以去做交通協(xié)管員或義工。如果表現(xiàn)好，檢察院將不再起訴。犯罪嫌疑人將免去牢獄之災(zāi)。由于我國(guó)《刑事訴訟法》規(guī)定檢察院決定不起訴的案件僅限三種類型：法定不起訴、酌定不起訴、存疑不起訴。附條件不起訴在法典中缺乏統(tǒng)一的制度性規(guī)定，故此上述試點(diǎn)工作似乎有“違法性試驗(yàn)”的嫌疑。但正如德國(guó)法哲學(xué)家卡爾拉倫茨所稱：“在語言用法上，不同語句常被同義使用，相同語句亦時(shí)有相異之內(nèi)涵，當(dāng)一種表達(dá)方式依其語言用法有多種意義可能性時(shí)，通?？捎善涫褂妹}絡(luò)推知。由上下文脈絡(luò)可以確定某段文字應(yīng)作何解釋，是法律之意義脈絡(luò)亦有助于個(gè)別字句之理解，具體情況下究竟應(yīng)考慮何種可能性，惟有視其為規(guī)整之部分。方能獲悉個(gè)別法條之意義。”我國(guó)《刑事訴訟法》第142條第2款設(shè)置了酌定不起訴制度：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的。人民檢察院可以做出不起訴決定。”盡管從字面意義上來講，附條件不起訴似乎和酌定不起訴制度大相徑庭，但依照法律解釋之原理，附條件不起訴完全符合酌定不起訴的成立要件，因?yàn)楦綏l件不起訴也是針對(duì)情節(jié)輕微的犯罪，而情節(jié)輕微之具體認(rèn)定時(shí)，當(dāng)然也應(yīng)當(dāng)考察包括悔罪表現(xiàn)在內(nèi)的一系列罪后情節(jié)，故此檢察機(jī)關(guān)讓犯罪嫌疑人做義工并將其作為情節(jié)輕微的具體表現(xiàn)，并不違背刑訴法之規(guī)定。同時(shí)，如果說酌定不起訴之行使體現(xiàn)了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)的話，而附條件不起訴則是這種自由裁量權(quán)的最直接的表現(xiàn)方式。故此。檢察官固然不能從法定不起訴或者存疑不起訴中為附條件不起訴尋找適法依據(jù)，但卻并不妨礙其可以發(fā)動(dòng)腦筋，悉心開挖解釋《刑事訴訟法》第142條第2款中的酌定不起訴制度，從中發(fā)現(xiàn)端倪，合理定位酌定不起訴和附條件不起訴的關(guān)系，將附條件不起訴解釋為酌定不起訴的一種特殊形式。就此而言，寧波及新密檢察機(jī)關(guān)附條件不起訴之適用，完全符合酌定不起訴的主旨易趣。其適用的合法性依據(jù)也是毋庸置喙的。
　　
　　二、附條件不起訴之制度構(gòu)建
　　
　　正如前文所稱，附條件不起訴屬于特殊類型的酌定不起訴，并且具有獨(dú)特的理論價(jià)值，故此。附條件不起訴完全具備了法律制度所應(yīng)有的合法性及合理性。但是在具體制度層面上，我國(guó)刑事訴訟法律規(guī)范中并不存在嚴(yán)格意義上的具有法律效力的附條件不起訴方面的規(guī)范性文件。而在司法實(shí)踐中，檢察機(jī)關(guān)在具體操作中往往是根據(jù)自己或者上級(jí)檢察機(jī)關(guān)所頒布的“會(huì)談紀(jì)要”或者“具體規(guī)定”等非規(guī)范性文件。因此，在我國(guó)刑事訴訟中，附條件不起訴無論是在“適用對(duì)象”、“考察內(nèi)容”、“救濟(jì)方式”等方面均無統(tǒng)一系統(tǒng)之規(guī)定。因而，具有針對(duì)性的制度構(gòu)建也應(yīng)當(dāng)是附條件不起訴理論研究的應(yīng)有之義。
　　
　　(一)附條件不起訴的適用對(duì)象
　　日本《刑事訴訟法》第248條規(guī)定，檢察官依犯人之性格、年齡及境遇、犯罪之輕重及情狀以及犯罪后之狀況，認(rèn)為無追訴必要者，得不提起公訴。例本文基本上認(rèn)同該規(guī)定之精神，并從“犯罪人之事項(xiàng)”、“犯罪本身之事項(xiàng)”，以及“犯罪后事項(xiàng)”等三個(gè)方面對(duì)附條件不起訴的適用對(duì)象予以限定。
　　1　犯罪人之事項(xiàng)，犯罪人之事項(xiàng)包括以下因素：
　　(1)“性格”包括品行、癖性、習(xí)慣、健康狀態(tài)、前科劣跡、初犯、偶犯、慣犯等。就“性格”因素而言，犯罪嫌疑人平常表現(xiàn)一貫良好，系初犯、偶犯等因素屬于適用附條件不起訴的“利好因素”。而前科、慣犯等則屬于排除適用附條件不起訴的“利差因素”。
　　(2)“年齡”包括年輕、年老等。老年人犯罪及未成年人犯罪屬于適用附條件不起訴的“利好因素”，
　　(3)“境遇”包括家庭環(huán)境、職業(yè)、人際關(guān)系等。職業(yè)穩(wěn)定，人際關(guān)系良好等屬于適用附條件不起訴的“利好因素”。
　　2　犯罪本身之事項(xiàng)，犯罪本身之事項(xiàng)，包括以下因素：
　　(1)“罪行輕重”包括法定刑的輕重、受害程度。本文原則上認(rèn)為，只有應(yīng)當(dāng)被判處不超過三年有期徒刑的刑罰的犯罪才能適用附條件不起訴，
　　(2)“犯罪的情況”，包括犯罪動(dòng)機(jī)、方法、與被害人的關(guān)系、犯罪的社會(huì)影響等。犯罪動(dòng)機(jī)惡劣，手段殘忍，造成嚴(yán)重不利之社會(huì)影響的犯罪不得適用附條件不起訴。
　　3　關(guān)于犯罪后事項(xiàng)。所謂犯罪后事項(xiàng)，主要在于考慮犯罪嫌疑人犯罪后心理狀況、有無改惡從善之表現(xiàn)、有無逃跑與銷毀證據(jù)、有無對(duì)被害人賠償以及犯罪后社會(huì)情勢(shì)之變化等等。犯罪嫌疑人認(rèn)罪，悔罪態(tài)度較好，不致再繼續(xù)危害社會(huì)，或者犯罪嫌疑人與被害人達(dá)成刑事和解，取得被害人的諒解等，都是檢察機(jī)關(guān)適用附條件不起訴的重要影響因素。
　　
　　(二)附條件不起訴的考察內(nèi)容
　　適用附條件不起訴時(shí)，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)設(shè)定一定期限，在該期限內(nèi)對(duì)被不起訴人分配一定的義務(wù)作為考察的主要內(nèi)容。被不起訴人只有在滿足了不起訴所附帶的具體條件，即在不起訴考驗(yàn)期內(nèi)履行了規(guī)定的法律義務(wù)之后。檢察機(jī)關(guān)才能徹底停止訴訟程序。放棄對(duì)被不起訴人進(jìn)行刑事追訴。對(duì)此，臺(tái)灣地區(qū)《刑事訴訟法》第253條之2規(guī)定，檢察官在適用附條件不起訴時(shí)，在一定期間內(nèi)可以責(zé)令被不起訴人遵守或履行之事項(xiàng)有：(1)向被害人道歉；(2)立悔過書；(3)向被害人支付相當(dāng)數(shù)額之財(cái)產(chǎn)或非財(cái)產(chǎn)上之損害賠償；(4)向公庫(kù)或指定之公益團(tuán)體、地方自治團(tuán)體支付一定之金額；(5)向指定之公益團(tuán)體、地方自治團(tuán)體或小區(qū)提供40小時(shí)以上240小時(shí)以下之義務(wù)勞務(wù)；(6)完成戒癮治療、精神治療、心理輔導(dǎo)或其它適當(dāng)之處遇措施；(7)保護(hù)被害人安全之必要命令；(8)預(yù)防再犯所為之必要命令。
　　借鑒臺(tái)灣地區(qū)立法，結(jié)合大陸刑事司法實(shí)踐，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對(duì)被不起訴人分配如下具體義務(wù)：(1)禁止從事某種職業(yè)、進(jìn)行某種活動(dòng)或擔(dān)任某種職務(wù)；(2)禁止駕駛機(jī)動(dòng)車；(3)進(jìn)行對(duì)麻醉品成癮及酒精成癮的強(qiáng)制治療；(4)對(duì)被害人的損失做出賠償或者給予被害人補(bǔ)償；(5)積極參加社區(qū)服務(wù)或者其他公益勞作；(6)禁止與傷害案或者性犯罪中的被害人聚會(huì)或者聯(lián)系；(7)向被害人道歉；(8)向指定的公益團(tuán)體支付一定數(shù)額的財(cái)物；(9)禁止出入酒吧、夜總會(huì)、網(wǎng)吧等特定場(chǎng)所。被不起訴人違背上述義務(wù)的，檢察機(jī)關(guān)可以給予警告、變更義務(wù)。或者撤銷不起訴決定提起公訴。被不起訴人在考驗(yàn)期內(nèi)沒有違背上述義務(wù)的，附條件不起訴就成為終局的不起訴處分，檢察機(jī)關(guān)則不得再對(duì)被不起訴人提起公訴。
　　
　　(三)附條件不起訴的制約機(jī)制
　　就其本質(zhì)而言，附條件不起訴是檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的具體行使方式之一。為了防制檢察官濫用職權(quán)，任意裁量適用附條件不起訴，故此應(yīng)當(dāng)在立法上設(shè)置內(nèi)部制約和外部制約機(jī)制。
　　所謂附條件不起訴的內(nèi)部制約機(jī)制，也稱再議制度，即訴訟關(guān)系人或檢察官自己。對(duì)檢察官的不起訴或緩起訴處分或撤銷緩起訴處分之決定，請(qǐng)求上級(jí)檢察機(jī)關(guān)再行斟酌的制度。主要有檢察官對(duì)自己所為之附條件不起訴處分。應(yīng)依職權(quán)請(qǐng)求上級(jí)檢察機(jī)關(guān)再行斟酌，簡(jiǎn)稱職權(quán)再議，以及被告對(duì)檢察官所做出的撤銷附條件不起訴的處分不服，而請(qǐng)求上級(jí)檢察機(jī)關(guān)再行斟酌，簡(jiǎn)稱被告再議。我國(guó)刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)引人這種再議制度，從而實(shí)現(xiàn)對(duì)附條件不起訴的內(nèi)部制約。
　　所謂附條件不起訴的外部制約機(jī)制。也稱強(qiáng)行起訴制度，即訴訟關(guān)系人不服檢察官之緩起訴處分，經(jīng)申請(qǐng)?jiān)僮h被駁回后，依法得向法院申請(qǐng)交付審判，以提供更多的救濟(jì)途徑。法院為交付審判之裁定時(shí)，視為案件已提起公訴。就外國(guó)立法例而論。若在申請(qǐng)有理由的情況下，德國(guó)刑事訴訟法規(guī)定由檢察官提起公訴：而日本刑事訴訟法則規(guī)定由指定律師代替訴訟關(guān)系人等實(shí)行追訴，故交付審判被認(rèn)為是檢察官公訴獨(dú)占之例外。由于在我國(guó)刑事訴訟法中，公訴案件中的訴訟關(guān)系人及其律師并不享有獨(dú)立的追訴權(quán)，故此我國(guó)宜采用德國(guó)強(qiáng)制起訴模式，在申請(qǐng)被許可的情況下，由檢察官提起公