1996年《刑事訴訟法》修改，在廢止免予起訴制度的基礎(chǔ)上。確立了由檢察機(jī)關(guān)裁量決定的酌定不起訴制度。酌定不起訴，又稱相對不起訴，是指人民檢察院認(rèn)為犯罪嫌疑人的犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件，可以作出不起訴決定。對于符合酌定不起訴的公訴案件。人民檢察院享有起訴與否的自由裁量權(quán)，即既可以作出起訴決定，也可以作出不起訴決定。就法律功能而言，它避免了免予起訴給犯罪嫌疑人帶來的有罪認(rèn)定，更多地承載著貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、程序分流、提高訴訟效率和合理配置司法資源等方面的功能。然而，由于受制于各種因素，酌定不起訴在實(shí)踐中并未得到充分運(yùn)用。
　　
　　一、酌定不起訴的實(shí)踐探索及合法性分析
　　
　　在實(shí)踐中，一些地方檢察院試行了“暫緩不起訴”、“附條件不起訴”和“和解不起訴”，取得了一定的效果。但也引起了一些爭議。
　　
　　(一)暫緩不起訴制度
　　對于暫緩不起訴的含義，由于我國法律并沒有規(guī)定，目前通說認(rèn)為，所謂暫緩不起訴，指的是檢察機(jī)關(guān)從刑罰特別預(yù)防的角度。綜合案件情況尤其是犯罪人的情況、犯罪后的表現(xiàn)，認(rèn)為以暫不提起公訴為宜的，可以暫緩提起公訴，并為被暫緩起訴人設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)。如果被暫緩起訴人在法定的考驗(yàn)期間內(nèi)，沒有違背法定義務(wù)，那么考驗(yàn)期限屆滿，檢察機(jī)關(guān)就作出不起訴決定；如果違背義務(wù)，檢察機(jī)關(guān)則立即提起公訴。
　　在我國，“暫緩不起訴”制度是2002年南京市浦口區(qū)檢察院推行的《檢察機(jī)關(guān)暫緩不起訴試行辦法》，并曾經(jīng)在全國進(jìn)行推廣試行?！皶壕彶黄鹪V”制度在他出臺之日起，就引起了很大反應(yīng)，贊成的與反對的聲音都很大。反對的聲音主要就是“暫緩不起訴”制度與法無據(jù)，并且違反了《刑事訴訟法》關(guān)于刑事案件的審查起訴辦案期限的限制。因此。整體上雖然“暫緩不起訴”制度出發(fā)點(diǎn)是好的，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)、人性化執(zhí)法以及挽救、感化犯罪人的好處，但是由于程序違法、超越法律，從而不合法。實(shí)質(zhì)上，“暫緩不起訴”制度由于與法無據(jù)且程序上違反了法律規(guī)定。因此高檢院不予以支持繼續(xù)推行。
　　
　　(二)附條件不起訴制度
　　在暫緩不起訴以后，各地又探索試行了附條件不起訴。所謂“附條件不起訴制度”，對應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人，綜合其犯罪事實(shí)、情節(jié)及人身危險(xiǎn)性。認(rèn)為可不立即追究刑事責(zé)任時(shí)，給其設(shè)立一定考察期，如在考察期內(nèi)積極履行相關(guān)社會義務(wù)，足以證實(shí)其悔罪表現(xiàn)的。依法作出不起訴決定。不少媒體都將它稱作為“善行代刑”的措施，但法學(xué)專家卻認(rèn)為“附條件不起訴制度”與“暫緩不起訴制度”雖然有著這樣或者那樣的區(qū)別，但從實(shí)質(zhì)上來看是一脈相承的，只是在主體范圍上超越了“暫緩不起訴”制度規(guī)定的主體，在要求條件上更加寬松，但是其實(shí)質(zhì)上卻是一樣的附加考察期限，根據(jù)考察效果決定是否不起訴。因此，“附條件不起訴制度”與“暫緩不起訴制度”其性質(zhì)是一樣的，依然體現(xiàn)了與法無據(jù)且程序上違反了法律的特點(diǎn)，同時(shí)推行該制度涉及到了需要在立法層面上進(jìn)行修改有關(guān)法律，改變現(xiàn)有的不起訴制度的規(guī)定。
　　
　　(三)和解不起訴制度
　　刑事和解不起訴是在不違反我國刑訴法、刑法的前提下，為提高訴訟效率，切實(shí)保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，依法適用相對不起訴的一種具體方式，是檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的一種運(yùn)作形式。有學(xué)者認(rèn)為，刑事和解不起訴的試點(diǎn)是一種“帶有一定自生自發(fā)性的、自下而上的一個(gè)改革試驗(yàn)”、“具有強(qiáng)大的生命力”。不少檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行了刑事和解不起訴的試點(diǎn)工作，如北京市朝陽區(qū)檢察院、河南省靈寶市檢察院、廈門市集美區(qū)檢察院等均有相應(yīng)的成功案例。但是刑事和解制度運(yùn)行也存在著現(xiàn)實(shí)困境：
　　一是刑事和解不起訴法律依據(jù)模糊。在檢察機(jī)關(guān)辦理刑事和解不起訴的案件中，其不起訴的依據(jù)是《刑事訴訟法》第142條第2款的規(guī)定：“對于犯罪情節(jié)輕微依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”在最高人民檢察院發(fā)布的規(guī)范性文件對何謂情節(jié)輕微，也只有原則性的模糊解釋。
　　二是和解適用類型擴(kuò)展，容易忽視社會公共利益。在刑事和解程序中。犯罪僅被還原為對被害人個(gè)人利益的侵犯，而且解決刑事糾紛的主導(dǎo)權(quán)也從國家公訴機(jī)關(guān)轉(zhuǎn)移到被害人。在這一背景下。擔(dān)心社會公共利益淹沒在當(dāng)事人對個(gè)人利益的盲目追求之中也就并非是多余的了。
　　三是檢察官角色交叉定位。刑事和解案件受理程序不規(guī)范。檢察官角色的交叉定位，既擔(dān)任刑事和解調(diào)解人的角色又負(fù)責(zé)案件審查起訴的裁決，不少當(dāng)事人表示相當(dāng)程度的關(guān)注。在這種情況下，一方面承辦人可能同于角色限制或者不提刑事和解的請求，或者干脆不受理；另一方面，從加強(qiáng)內(nèi)部監(jiān)督制衡的角度，我們也有理由擔(dān)心，承辦人有可能會選擇性辦案，盡管不一定會謀私利，但客觀上可能造成相同的案件，不能得到同樣的處理，造成事實(shí)上的不公正結(jié)果，
　　四是刑事和解的公正性缺少完善的調(diào)查機(jī)制和評估機(jī)制保障。部分被害人對刑事和解公正性評價(jià)較低，根本的原因就是缺少完善的調(diào)查機(jī)制保障，致使被害人無法獲得法律規(guī)定的賠償，同時(shí)。缺少調(diào)查機(jī)制也無法對加害人的人身危險(xiǎn)性進(jìn)行有效評估。
　　五是配套幫教矯正機(jī)制不完善。刑法預(yù)防功能難以體現(xiàn)，例如有些交通肇事刑事和解不起訴案件，雖然被害人得到不少賠償款，但這些賠償都由保險(xiǎn)公司和單位直接支付，肇事的行為人卻沒有為其魯莽行為承擔(dān)任何責(zé)任。在此意義上，有學(xué)者提出。刑事和解對于現(xiàn)行司法的最大威脅就在于它將不可避免地導(dǎo)致刑事司法的“軟骨化”使得刑事制裁的威嚇性元素喪失殆盡，削弱刑罰的一般預(yù)防機(jī)能。
　　綜合以上分析，筆者認(rèn)為，無論是暫緩不起訴、附條件不起訴還是和解不起訴，都與酌定不起訴具有相似價(jià)值基礎(chǔ)與目的考量，是酌定不起訴的一種特殊形式，具有不起訴的基本屬性。雖然它們在稱謂上存在爭議。但其實(shí)質(zhì)都是對我國現(xiàn)行法律框架中酌定不起訴的制度改良。
　　
　　二、酌定不起訴的改良路徑及方案確立
　　
　　酌定不起訴制度不僅關(guān)系到刑事訴訟的價(jià)值取向，還關(guān)系到如何界定檢察權(quán)的性質(zhì)及其在刑事訴訟中的權(quán)力范圍，以及如何監(jiān)督檢察權(quán)的行使，同時(shí)還關(guān)系到如何界定檢察官職權(quán)以及如何設(shè)計(jì)檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的辦案機(jī)制，是我國司法改革的焦點(diǎn)之一。關(guān)于具體的改進(jìn)方案，筆者認(rèn)為?？煽紤]從以下三方面切入。
　　
　　(一)修改刑事訴訟法。擴(kuò)大酌定不起訴的適用范圍
　　1　明確酌定不起訴的適用條件。我國刑事訴訟法對裁量不起訴條件的過于苛刻限制有著明顯的弊端，即賦予人民檢察院的自由裁量權(quán)太小，必然使得起訴裁量權(quán)因?yàn)樾淌驴臻g過于狹小而抑制其功效的發(fā)揮。從形式要件看，宜將《刑訴法》第142條規(guī)定的酌定不起訴適用案件范圍予以擴(kuò)張，除了保留“犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”案件以外，還應(yīng)擴(kuò)及所犯罪行可能判處緩刑、管制或者單處附加刑的與所犯罪行可能判處3年以下有期徒刑或者拘役的兩類案件。
　　2　將和解不起訴及附條件不起訴納入酌定不起訴。目前的法學(xué)理論研究以及實(shí)踐成果證明，將和解精神引人酌定不起訴的條件已經(jīng)基本具備。筆者建議，在酌定不起訴的法條中單列一款，規(guī)定“對于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的案件，犯罪嫌疑人積極悔‘罪，與被害人自愿和解的，人民檢察院可以根據(jù)案件情況做出不起訴決定”。對于附條件不起訴，筆者建議，可以將附條件不起訴單列一款，置于前文所述和解不起訴之后，規(guī)定“對于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者單處罰金的案件。人民檢察院根據(jù)犯罪嫌疑人的年齡、品格、處境、犯罪性質(zhì)與犯罪情節(jié)、犯罪動(dòng)機(jī)與原因、犯罪后的悔罪表現(xiàn)等，認(rèn)為不起訴更為適宜的，可以確定1年以上3年以下的考驗(yàn)期。考驗(yàn)期屆滿，除犯罪嫌疑人故意犯罪或有其他嚴(yán)重不遵守人民檢察院規(guī)定的，不再就案件提起公訴”。
　　
　　(二)對最高人民檢察院的司法解釋進(jìn)行補(bǔ)充、完善刑事訴訟法
　　考慮到“根據(jù)刑法規(guī)定免除處罰”的情形，刑法及相關(guān)司法解釋中均有明確規(guī)定。無需再另行規(guī)定，而“犯罪情節(jié)輕微，依照法律規(guī)定不需要判處刑罰的”蘊(yùn)涵的內(nèi)容非常廣泛，凡是在一定程度上表明社會危害性和行為人人身危險(xiǎn)性以及體現(xiàn)黨和國家刑事政策的主客觀事實(shí)情況根據(jù)均在其內(nèi)涵與外延之內(nèi)，有必要進(jìn)行明確。筆者建議，最高人民檢察院應(yīng)修改部分《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》或?qū)ｉT頒布司法解釋的方式對具體的適用情形進(jìn)行完善與細(xì)化，除2007年《不起訴標(biāo)準(zhǔn)》已經(jīng)規(guī)定未成年人、老年人犯罪、初犯、過失犯罪外，結(jié)合司法實(shí)踐、刑法理論及當(dāng)前的社會環(huán)境與形勢，可以將“犯罪嫌疑人品行一貫良好的：犯罪目的、動(dòng)機(jī)特殊。主觀惡性較輕的；犯罪行為持續(xù)時(shí)間較短的；犯罪時(shí)間、地點(diǎn)、方式、手段、對象等特殊，社會危害性較小的；犯罪沒有造成危害結(jié)果的：犯罪人與被害人有特殊關(guān)系等情況”列入“屬于犯罪情節(jié)輕微，依照法律規(guī)定不需要判處刑罰”的情形。
　　
　　(三)改革酌定不起訴的決策與考核機(jī)制
　　1　簡化部分酌定不起訴案件的決策程序。由于目前酌定不起訴復(fù)雜繁瑣的程序規(guī)定在相當(dāng)程度上使檢察機(jī)關(guān)承辦人避繁就簡而寧可選擇起訴，且將并不屬于重大、疑難、復(fù)雜的輕微犯罪案件提交檢察委員會研究，實(shí)乃小題大做，導(dǎo)致不起訴裁量權(quán)節(jié)約司法資源、實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在價(jià)值之一難以得到彰顯，應(yīng)當(dāng)對《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第289條進(jìn)行修改，著力精簡普通刑事案件酌定不起訴案件的審批程序，下放決定權(quán)使其與起訴的決定權(quán)行使保持一致。承辦檢察官提出擬適用的意見，由審查起訴部門負(fù)責(zé)人審核。報(bào)請分管副檢察長決定，實(shí)行主訴檢察官責(zé)任制的檢察院，可由主訴檢察官?zèng)Q定。在分管副檢察長或主訴檢察官認(rèn)為確有必要時(shí)，再報(bào)檢察長決定或提請檢察委員會研究。
　　2　制定科學(xué)合理的考核機(jī)制，《最高人民檢察院關(guān)于進(jìn)一步深化檢察改革的三年實(shí)施意見》第21、26條已明確提出要完善辦案的考核評價(jià)體系，從有利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事司法政策出發(fā)，科學(xué)確定考核各項(xiàng)檢察業(yè)務(wù)工作的指標(biāo)體系，改進(jìn)考評辦法，改變不適當(dāng)?shù)目刂撇黄鹪V率的做法，實(shí)現(xiàn)辦案數(shù)量、質(zhì)量和效果的有機(jī)統(tǒng)一。在檢察機(jī)關(guān)的考核中不應(yīng)再片面強(qiáng)調(diào)控制不起訴率，對不起訴的案件、人數(shù)再入為設(shè)定固定的比例，并據(jù)此在考核中加減分?jǐn)?shù)，建議除繼續(xù)對職務(wù)犯罪的不起訴率有所控制之外，取消限定普通刑事案件酌定不起訴率的規(guī)定和預(yù)警機(jī)制。只要檢察機(jī)關(guān)結(jié)合案件的實(shí)際情況，嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，對于符合法定條件的案件做出酌定不起訴的，無論數(shù)量多少。都不應(yīng)加以非